CONCEPTO 24 DE 2013
(febrero 8)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF
10400/
MEMORANDO
| PARA: | Defensora de Familia – Centro Zonal ICBF XXX |
| Regional ICBF – Bogotá | |
| ASUNTO: | Concepto sobre la procedencia de la conciliación dentro de un proceso penal por violencia intrafamiliar contra menores de edad. |
De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y artículo 6o numeral 4 del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:
1. PROBLEMA JURIDICO
¿Es procedente que un Defensor de Familia concilie dentro de un proceso penal que cursa por el delito de violencia intrafamiliar contra menores de edad?
2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO
Metodológicamente estudiaremos 2.1 El interés superior de los niños, niñas y adolescentes, 2.2 La figura jurídica de la conciliación, 2.3 La procedencia de la conciliación en el proceso penal por el delito de violencia intrafamiliar.
2.1 El Interés Superior de los niños, las niñas y los adolescentes
La Convención sobre los Derechos del Niño en el numeral primero del artículo tercero establece que “(...) todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño” (subrayado fuera de texto).
La Constitución Política en el artículo 44 enuncia cuáles son los derechos fundamentales de los niños y estipula que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlos y protegerlos, para garantizarles su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Así mismo contempla que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.
Por su parte, en el artículo 8 del Código de la Infancia y la Adolescencia[1] se define el interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes como "(…) el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”.
En ese sentido, la Corte Constitucional ha precisado que todas las actuaciones que realicen las autoridades públicas en las que se encuentren involucrados niños, niñas o adolescentes deben estar orientadas por el principio del interés superior.[2]
En efecto, la Corte ha afirmado que “el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal”.[3]
Así mismo, sostuvo que "El interés superior del menor no constituye una cláusula vacía susceptible de amparar cualquier decisión, Por el contrario, para que una determinada decisión pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que se reúnan, al menos, cuatro condiciones básicas: 1) en primer lugar, el interés del menor en cuya defensa se actúa debe ser real; es decir, debe hacer relación a sus particulares necesidades y a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; 2) en segundo término debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos, encargados de protegerlo; 3) en tercer lugar; se trata de un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de interés en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de este principio; 4) por último debe demostrarse que dicho interés tiende a lograr un beneficio jurídico supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo de la personalidad del menor”.[4]
De otra parte, en el Estatuto Integral del Defensor de Familia respecto al interés superior del niño, la niña y el adolescente se señala que “(...) se ve reflejado en una norma ampliamente aceptada por el derecho internacional, consistente en que a los menores de edad se les debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad (…)”
La figura jurídica de la conciliación
La Ley 446 del 7 de julio de 1998[5] en el artículo 64 define la figura jurídica de la conciliación como “(…) un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador”.
Dicha disposición, contempla en el artículo 65 que son conciliables todos los asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la Ley.
En ese sentido, resulta importante denotar que el acuerdo que se logra llegar entre las partes a través de la conciliación hace tránsito a cosa juzgada y el acta de conciliación presta mérito ejecutivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 66 de la Ley 446 del 7 de julio de 1998.
En sentencia C-893 del 23 de agosto de 2001[6], la Corte Constitucional indicó que las características fundamentales de la conciliación son:
“1) La conciliación es un mecanismo de acceso a la administración de justicia. Y lo es porque, como se desprende de sus características propias, el acuerdo al que se llega entre las partes resuelve de manera definitiva el conflicto que las enfrenta, evitando que las mismas acudan ante el juez para que éste decida la controversia, Independiente del fracaso o del éxito de la audiencia, la conciliación permite el acercamiento de las partes en un encuentro que tiende hacia la realización de la justicia, no como imposición judicial, sino como búsqueda autónoma de los asociados.
2) La conciliación es un mecanismo alternativo de solución de conflictos que puede realizarse por fuera del proceso judicial o en el curso del mismo. Puede ser voluntaria, u obligatoria como requisito para iniciar un proceso. Puede llevarse a cabo por un tercero independiente o por una institución como un centro de conciliación. Además, puede ser conciliación nacional o internacional para la solución de conflictos privados entre personas de distinta nacionalidad o entre Estados e inversionistas de otros Estados, o entre agentes económicos de distintos Estados. Conciliación hay en las distintas ramas del derecho como civil, comercial, laboral, contencioso administrativo y en ciertos aspectos del proceso penal.
3) Es una forma de resolver los conflictos con la intervención de un tercero que al obrar como incitador permite que ambas partes ganen mediante la solución del mismo, evitado los costos de un proceso judicial.
4) La función del conciliador es la de administrar justicia de manera transitoria, mediante habilitación de las partes, en los términos que determine la Ley. A propósito de esta disposición, que es la contenida en el artículo 116 constitucional, debe decirse que la habilitación que las partes hacen de los conciliadores no ofrecidos por un centro de conciliación, es una habilitación expresa, en la medida en que el particular es conocido por las partes, quienes le confieren inequívocamente la facultad de administrar justicia en el caso concreto.
5) Existe también la habilitación que procede cuando las partes deciden solicitar el nombramiento de un conciliador; de la lista ofrecida por un determinado centro de conciliación. En principio, esta habilitación supone la aquiescencia de las partes respecto del conciliador nominado por el centro, pero también implica la voluntad que conservan las mismas para recusar al conciliador, si consideran que no les ofrece la garantía de imparcialidad o independencia para intervenir en la audiencia.
6) En este sentido, puede decirse que las figuras del impedimento y la recusación son esenciales a la conciliación, y son parte de su carácter eminentemente voluntario. Además, en esta materia se siguen las normas del Código de Procedimiento Civil.
7) Es un acto jurisdiccional, porque la decisión final, que el conciliador avala mediante un acta de conciliación, tiene la fuerza vinculante de una sentencia judicial (rei iudicata) y presta mérito ejecutivo (art. 66, Ley 446 de 1998). (Subrayado fuera de texto).
2.3 La procedencia de la conciliación en el proceso penal por el delito de violencia intrafamiliar
El delito de violencia intrafamiliar se encuentra tipificado en el artículo 229 del Código Penal como “El que maltrate física o sicológicamente a cualquier miembro de su núcleo familiar, incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor; en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años. La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando la conducta recaiga sobre un menor, una mujer, una persona mayor de sesenta y cinco (65) años o que se encuentre en incapacidad o disminución física, sensorial y psicológica o quien se encuentre en estado de indefensión” ( Subrayado fuera de texto).
En ese sentido, mediante la Ley 1542 del 5 de julio de 2012 "por la cual se reforma el artículo 74 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal” en su artículo segundo excluyó de los delitos que requieren querella para iniciar la acción penal el delito de violencia intrafamiliar.
Así las cosas, al no ser un delito querellable, no procede la aplicación del artículo 522 del Código de Procedimiento Penal, que contempla como requisito procedibilidad la conciliación para el ejercicio de la acción penal.
Sumado a lo anterior, la Corte Constitucional en sentencia C-1198/08,[7] al analizar la exequibilidad del artículo 37 de la Ley 906 de 2004, señaló:
“(...) Empero, debe recordarse que en aquellos comportamientos delictivos en los cuales el sujeto pasivo sea o haya sido un niño, una niña o un adolescente, deben los operadores judiciales tener presente, por su especialidad, las reglas consagradas en el Título II del Libro II de la Ley 1098 de 2006, por medio de la cual se expidió el Código de la Infancia y la Adolescencia, que fija unos procedimientos especiales para esas circunstancias.
De tal modo, cuando estos sujetos de especial protección sean víctimas de un delito, debe el funcionario judicial tener en cuenta el interés superior, la prevalencia de sus derechos, la protección integral y las demás garantías consagradas en instrumentos internacionales, en la Constitución y en la ley (art. 192 L. 1098/06) (…)”
En ese sentido, los operadores judiciales y las autoridades administrativas en virtud de lo contemplado en la Constitución Política y los Tratados o Convenios internacionales de Derechos Humanos ratificados por Colombia, en especial la Convención sobre los Derechos de los Niños, deberán aplicar en todas las actuaciones donde se encuentren involucrados niños, niñas o adolescentes el principio del interés superior.
CONCLUSIONES
Teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal analizadas, ésta Oficina Asesora Jurídica concluye que:
Primero: El interés superior de los niños, niñas y adolescentes es el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes.
Segundo: El Defensor de Familia como autoridad administrativa encargada de promover la protección integral, interés superior y prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, deberá dar estricto cumplimiento a lo establecido en las normas procedimentales penales, a las de Infancia y Adolescencia donde se encuentren involucrados los menores de edad.
Tercero: En virtud de lo establecido en la Ley 1542 de 2012, el delito de violencia intrafamiliar no es querellable y por lo tanto no es conciliable.
La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico; constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
HEIDY YOBANNA MORENO MORENO
Jefe Oficina Asesora Jurídica (e)
* * *
1. Ley 1098 del 8 de noviembre de 2008.
2. Corte Constitucional, sentencia T-408-95, expediente T-71149, M.P: Eduardo Cifuentes Muñoz.
3. T-503 de 2003 y T-397 de 2004 (MP, Manuel José Cepeda Espinosa). Cita sacada de la sentencia T-502 de 2011, expediente T-2622716, M.P: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
4. Corte Constitucional, sentencia T-587 de 1997, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz
5. Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y de) Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia
6. Corte Constitucional, sentencia C-893/01, acción pública de inconstitucionalidad contra los artículos 12, 23, 28, 30, 35 y 39 (parciales) de la Ley 640 de 2001, M.P: Clara Inés Vargas Hernández.
7. Corte Constitucional, Sentencia C-1198 del 4 de diciembre de 2008, Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 2o; 4o, 24, 25 y 30 (parciales) de la Ley 1142 de 2007 *por medio de la cual se reformen parcialmente las Leyes 906 de 2004, 599 de 2000 y 600 de 2000 y se adoptan medidas para la prevención y represión de la actividad delictiva de especial impacto para la convivencia y seguridad ciudadana", M.P: Nilson Pinilla Pinilla,
