CONCEPTO 115 DE 2013
(agosto 30)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF
10400/37567
Bogotá, D. C.,
Doctor
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
Tocancipa, Cundinamarca
Asunto: Consulta radicada bajo el No. 37567 del 29 de Julio de 2013.
De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los siguientes términos:
1. PROBLEMA JURÍDICO
Quien consulta plantea lo siguiente: en su calidad de Personero Municipal, en las audiencias para conceder medidas de protección en los casos de violencia intrafamiliar antes las Comisarías de Familia, se hace necesaria la participación de los Personeros en todas las audiencia o en cumplimiento de lo establecido por el Art. 12 de la ley 294 de 1996, solo cuando se trate de personas discapacitadas en situación de indefensión.
2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO
Se abordará el tema analizando: (2.1) naturaleza y funciones de las Comisarías de Familia y (2.2) la competencia subsidiaria en las Comisarías de Familia, (2.3) Naturaleza y funciones de las Personerías Municipales (2.4) Función de la Personería en casos de violencia intrafamiliar (2.5) Funciones del Ministerio Público en la Ley 1098 de 2006 y en los casos de violencia intrafamiliar (2.6) el caso en concreto.
2.1 Naturaleza y funciones en las Comisarías de Familia
Las Comisarías de Familia fueron creadas por el Decreto 2737 de 1989,[1] el cual establecía que sus funciones recaerían exclusivamente sobre asuntos de menores y familia, sin que se les pudiera asignar funciones administrativas diferentes.
Entre ellas se contemplaba la de aplicar las sanciones policivas de acuerdo con las facultades previstas en el Código del menor y las que le otorgara el Concejo Municipal o Distrital.
La Ley 294 de 1996,[2] o de prevención o protección contra la violencia intrafamiliar, introdujo mecanismos y procedimientos adecuados a esos fines, otorgando esta facultad al Juez de Familia. Luego, al ser modificada y expedirse la Ley 575 de 2000, amplió dicha facultad a los Comisarios de Familia, permitiéndoles la imposición de medidas de protección provisionales o definitivas contra el agresor, la solicitud de pruebas periciales, la orden de arresto y todas aquellas funciones inherentes a la protección y prevención de todas las formas de violencia intrafamiliar.
Así mismo, las Comisarías de Familia cumplen una función de entidades conciliadoras, facultad que les otorgó el Decreto 2737 de 1989 en su artículo 136 y la Ley 640 de 2001,[3] artículo 31, norma que debe entenderse en concordancia con el artículo 40, numeral 2 de la misma ley referente al requisito de procedibilidad.
La Ley 1098 de 2006[4] determinó que las Comisarias de Familia son entidades distritales, municipales o intermunicipales de carácter administrativo e interdisciplinario, que forman parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar y que tienen como objetivo prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los miembros de la familia transgredidos por situaciones de violencia intrafamiliar y las demás establecidas por la ley.
2.2 De la Competencia Subsidiaria para las Comisarias de Familia
El artículo 98 de la Ley 1098 de 2006 estableció la Competencia Subsidiaria, la norma expresamente dice que en los municipios en donde no haya Defensor de Familia, las funciones de éste estarán en cabeza del Comisario de Familia; en ausencia de este último, las funciones asignadas al Defensor y al Comisario de Familia corresponderán al Inspector de Policía.
El Legislador consagró en los artículos 97 y 98 del Código de la Infancia y la Adolescencia unas reglas por razón del territorio y por razón de la subsidiariedad con el fin de determinar la competencia de las autoridades administrativas para conocer de los casos donde se esté amenazando o vulnerando los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes.
En ese sentido, la competencia que se le otorga al Comisario de Familia de asumir las funciones del Defensor de Familia es de carácter supletorio, en el entendido que en ausencia de éste, es la autoridad administrativa mejor capacitada para asumir dicha labor.
El Decreto 4840 del 17 de diciembre de 2007 [5] regula en el parágrafo 2o del artículo 7o lo relacionado con la competencia subsidiaria prevista en el artículo 98 de la Ley 1098 de 2006, a saber:
“Parágrafo 2o. Para efectos de la competencia subsidiaría prevista en el artículo 98 de la Ley 1098 de 2006, se entenderá que en un municipio no hay Defensor de Familia cuando el respectivo Centro Zonal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no hubiere designado un Defensor de Familia para su atención o hasta tanto el Defensor de Familia designado no esté desempeñando sus funciones de manera permanente y continua.
Se entenderá que no hay Comisario de Familia en los municipios en los cuales no ha sido designado el funcionario o cuando no opere una Comisaría Intermunicipal para la jurisdicción territorial correspondiente, o hasta tanto el Comisario de Familia Municipal o Intermunicipal no esté desempeñando sus funciones de manera permanente y continua.
La competencia subsidiaría del Inspector de Policía en todo caso será de carácter temporal hasta la creación de la Comisaría de Familia en la respectiva entidad territorial, lo cual no impide que en todo tiempo deba dar cumplimiento a la obligación contenida en el artículo 51 de la Ley 1098 de 2006.
La competencia subsidiaria del Comisario de Familia o Inspector de Policía, se entiende referida a las funciones que el Código de la Infancia y la Adolescencia otorga al Defensor de Familia y Comisario de Familia respectivamente, salvo la declaratoria de adoptabilidad que es competencia exclusiva del Defensor de Familia”.
En atención a lo anterior el artículo 86 del Código de la Infancia y la Adolescencia establece las funciones que deben ser cumplidas y desarrolladas por parte del Comisario de Familia.
2.3 Naturaleza y funciones de las Personerías Municipales
El artículo 168 de la ley 136 de 1994[6] establece que las personerías municipales y distritales son las entidades encargadas de ejercer el control administrativo en el municipio y cuentan con autonomía presupuestal y administrativa.
Dado su carácter, ejercen las funciones del Ministerio Público que les confiere la Constitución Política y la ley, así como las que les delegue la Procuraduría General de la Nación.
Corresponde al personero municipal o distrital en cumplimiento de sus funciones de Ministerio Público la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta de quienes desempeñan funciones públicas.
2.4 Función de la Personería en casos de violencia intrafamiliar
Como ya se mencionó, la Ley 294 de 1996,[7] o de prevención o protección contra la violencia intrafamiliar, introdujo mecanismos y procedimientos adecuados a esos fines, otorgando esta facultad al Juez de Familia. Luego, al ser modificada y expedirse la Ley 575 de 2000, amplió dicha facultad a los Comisarios de Familia, permitiéndoles la imposición de medidas de protección provisionales o definitivas contra el agresor, la solicitud de pruebas periciales, la orden de arresto y todas aquellas funciones inherentes a la protección y prevención de todas las formas de violencia intrafamiliar.
En atención a la consulta que originó la presente solicitud de concepto, la Ley 294 de 1998, modificada por la Ley 575 de 2000, establece un procedimiento específico en los casos de violencia intrafamiliar, que a continuación brevemente expondremos.
Una vez la autoridad competente tiene conocimiento de los hechos objeto de violencia intrafamiliar, previa solicitud de cualquiera de los legitimados, para el caso que nos ocupa, el Comisario de Familia, avocara la petición y dictará de forma provisional medidas de protección tendientes a evitar la continuación de todo acto de violencia. Contra la medida de protección interpuesta no procede recurso alguno.
Posteriormente, la autoridad competente citará al acusado para que comparezca audiencia, a la cual debe concurrir la víctima, En el caso que la víctima sea persona discapacitada en estado de indefensión, se deberá dar cumplimiento a lo ordenado por el artículo 12 de la Ley 294 de 1996, que establece:
“Si las víctimas son personas discapacitadas en situación de indefensión deberá ser notificada la personería. El Personero o su delegado deberá estar presente en las audiencias. Su ausencia no impide la realización de fa misma, pero constituye falta grave disciplinaria.” (Negrillas fuera del texto.)
El agresor podrá presentar descargos y proponer formas de avenimiento con la víctima, así como solicitar pruebas, practicadas en dicha audiencia. La autoridad competente, debe procurar formas para solucionar el conflicto, propiciando el dialogo y acercamiento entre las partes. La resolución se dicta al finalizar la audiencia y se notificará en estrados. El funcionario que expidió la orden de protección, será el competente para la ejecución y el cumplimiento de las medidas de protección.
Tanto las partes, como el Ministerio Público y el Defensor de Familia, podrán solicitar la terminación de las medidas ordenadas, demostrando que se superaron los hechos que dieron lugar a las medidas interpuestas. Contra la decisión definitiva sobre una medida de protección procede el Recurso de Apelación.
2.5 Funciones del Ministerio Público en la Ley 1098 de 2006
El Código de la Infancia y la Adolescencia en sus artículos 66 y 95 contempla la intervención del Ministerio Público, el primero como norma especial y restringida a esos eventos en que debe ser recibido el consentimiento de los padres adolescentes para que su hijo o hija pueda ser adoptado y el segundo describe de manera general las funciones del Ministerio Público en los procesos de niñez e infancia, estableciendo de manera clara su participación en calidad de parte en los procesos judiciales y administrativos en que haya presencia de niños, niñas y adolescentes.
Las Personería <sic> Municipales cumplen las funciones de Ministerio Público, de no existir una Procuraduría Delegada para la Infancia y la familia, razón por la cual no se puede prescindir de la notificación del Personero Municipal en los procesos administrativos de restablecimiento de derechos que adelante el Defensor o Comisario de Familia, toda vez que estaríamos frente a una flagrante vulneración al debido proceso y al derecho de la defensa de los niños, niñas y adolescentes involucrados en cada proceso.
El Defensor o Comisario de Familia, como juez natural para fallar estos procesos, sólo deberá pronunciarse en el fallo sobre la intervención que en cada caso haya hecho la Personería Municipal en su calidad de ministerio público, es decir, en defensa de los niños, niñas y adolescentes de la misma forma en que se pronuncia sobre la que pueda haber hecho cualquiera de las partes en el proceso.
En este sentido la Corte Constitucional[8] ha manifestado:
Conforme a la regulación normativa que de conjunto contiene la Constitución en relación con la institución del Ministerio Público, se infiere lo siguiente: El Ministerio Público es uno de los órganos de control del Estado (arts. 113 y 117 de la C.P.). Es ejercido por el Procurador General de la Nación, por el Defensor del Pueblo, por los Procuradores Delegados y los agentes del Ministerio Público, ante las autoridades jurisdiccionales, por los personeros municipales y por los demás funcionarios que determine la ley.
El Procurador General de la Nación tiene la suprema dirección del Ministerio Público; cumple sus funciones directamente o a través de sus “delegados y agentes”. (art. 242-2-4, 275, 277, 278 y 281 C.P.)
De modo general corresponde al Ministerio Público “la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas” (art. 118 C.P.). Dichas atribuciones aparecen señaladas concretamente con respecto al Procurador General y al Defensor del Pueblo en los arts. 277, 278 y 282 constitucionales.
Conforme a las precisiones precedentes, se puede inferir que el Ministerio Público tiene un carácter institucional en la Constitución que corresponde al órgano autónomo e independiente de control encargado de realizar específicas funciones estatales; pero es de anotar, que el Ministerio Público no se manifiesta e identifica como una entidad única, orgánica y funcionalmente homogénea, pues la variedad de las funciones que le han sido encomendadas están asignadas a los órganos institucionales y personales que se determinan en el art. 118.
La Constitución, alude a los personeros no sólo en el art. 118, sino en el art. 313-8 al determinar que corresponde a los concejos “elegir personero para el periodo que fije la ley”. Fuera de las funciones generales que les corresponden como integrantes del Ministerio Público, no aparecen en la Constitución funciones detalladas; por lo tanto, ellas deben ser determinadas por el legislador.
El personero municipal, aun cuando puede considerarse como agente del Ministerio Público, en el sentido de que actúa o funge como tal al desarrollar funciones que pertenecen a la órbita de dicha institución, no es en sentido estricto y en los términos de los artículos 277 y 280 de la Constitución delegado inmediato, como lo son los procuradores delegados, ni agente permanente del Procurador General de la Nación ante las autoridades jurisdiccionales, no pertenece ni orgánica ni jerárquicamente a la estructura de la Procuraduría General de la Nación ni a la planta de personal de la misma; es un funcionario del orden municipal, aun cuando se encuentra sujeto a la dirección suprema del Procurador General de la Nación y, por lo tanto, sus funciones se desarrollan dentro de un sistema de articulación funcional y técnica, en virtud del cual, de alguna manera, se encuentra sujeto a la autoridad y al control de la Procuraduría y del Defensor del Pueblo, como se deduce de las siguientes funciones que le asigna el art. 178 de la ley 136 de 1994.
“4) adelantar tas investigaciones correspondientes acogiéndose a los procedimientos establecidos por la Procuraduría General de la Nación, bajo la supervigilancia de los procuradores provinciales a los cuales deberán informar de la investigación”.
”5) Intervenir eventualmente y por delegación del Procurador General de la Nación en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales”.
“16) Cooperar en el desarrollo de las políticas y orientaciones propuestas por el Defensor del Pueblo en el territorio municipal”.
“17) Interponer por delegación del Defensor del Pueblo las acciones de tutela en nombre de cualquier persona que lo solicite o se encuentre en situación de indefensión”.
“18).... El poder disciplinario del personero no se ejercerá con respecto del alcalde, de los concejales y del contralor.
Tal competencia corresponde a la Procuraduría General de la Nación, la cual discrecionalmente puede delegarla en los personeros.
La Procuraduría General de la Nación, a su juicio, podrá delegar en las personerías la competencia que se refiere a este artículo con respecto a los empleados públicos del orden nacional o departamental, del sector central o descentralizado, que desempeñen sus funciones en el respectivo municipio o distrito”.
“23) Todas las demás que le sean delegadas por el Procurador General de la Nación y el Defensor del Pueblo”'.
Consecuente con lo expresado, si bien la personería y el personero son órganos institución y persona del nivel municipal, que forman parte del Ministerio Público, no se puede asimilar al personero a la condición de delegado o agente del Ministerio Público dependiente del Procurador General de la Nación, en los términos de los arts. 118, 277 y 280 de la C.P.
2.6 El caso concreto
Luego de analizar los argumentos de hecho y de derecho expuestos anteriormente, considera esta Oficina Asesora Jurídica que respecto de la función de los Comisarios de Familia en las controversias relativas a violencia intrafamiliar, solo deberá ser notificada la personería en los casos que las víctimas sean personas discapacitadas en situación de indefensión.
Lo anterior debe entenderse en concordancia con lo dispuesto por la Ley 1306 de 2009 “Por la cual se dictan normas para la Protección de Personas con Discapacidad Mental y se establece el Régimen de la Representación Legal de Incapaces Emancipados” Ley 1618 de 2013 “Por medio de la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad”, Ley 1346 de 2009 “Por medio de la cual se aprueba la “Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006”, y demás disposiciones concordantes.
En este punto, resulta importante mencionar que el artículo 7 de la Ley 1306 de 2009, establece que la vigilancia y control de las actuaciones públicas relacionadas con todos aquellos que tienen a su cargo personas con discapacidad mental, está a cargo del Ministerio Público.
Ahora bien, de otra parte, debemos precisar el significado del término indefensión, para lo cual nos remitiremos al concepto expuesto por la Corte Constitucional en Sentencia T-587 de 2003 MP Marco Gerardo Monroy Cabra, que al respecto afirma:
“La Corte ha entendido que alguien se encuentra en situación de indefensión “cuando (...) [es] incapaz de repeler física o jurídicamente las agresiones de las cuales viene siendo objeto por parte de un particular; las cuales ponen en peligro sus derechos fundamentales. Es decir; no hay posibilidades fácticas ni de derecho para la defensa de sus intereses. Para determinar la indefensión se debe hacer un análisis relacional por parte del juez en el caso concreto; sólo así se podrá determinar si para esta situación la persona se encuentra en este estado.”
Y el concepto expuesto en la Sentencia T- 1079 de 2008 MP Nilson Pinilla Pinilla, en la cual manifestó:
“Ahora bien, respecto de la indefensión, “la Corte en su jurisprudencia ha señalado que éste no tiene origen en la obligatoriedad que se deriva de un vínculo jurídico, sino en la situación de ausencia o insuficiencia de medios físicos y jurídicos de defensa para resistir u oponerse a la agresión, amenaza o vulneración de sus derechos fundamentales. La indefensión no puede ser; entonces, analizada en abstracto, sino que requiere de un vínculo entre quien la alega y quien la genera, que permita asegurar el nexo causal y la respectiva vulneración del derecho fundamental”
3. CONCLUSIONES
Primero: Las Personerías Municipales cumplen las funciones de Ministerio Público es decir la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta de quienes desempeñan funciones públicas.
Segundo: La Personería, en asuntos relativos a violencia intrafamiliar, deberá ser notificada en los casos que las víctimas sean personas discapacitadas en estado de indefensión, de conformidad con lo dispuesto por el parágrafo del artículo 12 de la ley 294 de 1996.
La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico; constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN
Jefe Oficina Asesora Jurídica
* * *
1. Código del Menor, Titulo Cuarto Comisarias de Familia Artículo 299.
2. 'Por la cual se desarrolla el art. 42 de la Constitución Política y se dictan normas para prevenir, remediar y sancionar la violencia intrafamiliar”
3. Por la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones.
4. Ley 1098 de 2006. Artículo 83.
5. por el cual se reglamentan los artículos 52, 77, 79, 82, 83, 84. 86, 87, 96, 98. 99. 100, 105, 111 de la Ley 1098 de 2006”.
6. por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.
7. “Por la cual se desarrolla el art. 42 de la Constitución Política y se dictan normas para prevenir, remediar y sancionar la violencia intrafamiliar”
8. Sentencia C-223 de 1995 M. P. Antonio Barrera Carbonell
