CONCEPTO 144 DE 2012
(septiembre 11)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF
10400/046449
Bogotá, D.C.
Señor
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
ASUNTO: Derecho de Petición radicado bajo el No. 046449 del 27 de julio de 2012.
De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:
1. PROBLEMA JURIDICO
¿Tiene facultades un Juez de Familia para emitir la orden de captura por el incumplimiento de una medida de protección? ¿La conversión de una multa en arresto a causa del incumplimiento de una medida de protección emitida por el Comisario de Familia hace perder el carácter de administrativo del proceso?
2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO
Se abordara el tema analizando: (i) definición de Comisaria de Familia y sus funciones, (ii) líneas jurisprudenciales sobre el sentido y alcance de la multa, (iii) autoridades facultadas para ordenar la conversión de la multa en arresto.
(i) Definición de Comisaria de Familia y sus funciones
La Ley 1098 de 2006, en su artículo 83, define las Comisarías de Familia como entidades distritales, municipales o intermunicipales de carácter administrativo e interdisciplinario, cuya misión es prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los miembros de la familia conculcados por situaciones de violencia intrafamiliar y las demás establecidas por la ley, hacen parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar a nivel local o municipal.
Son entidades que forman parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público del respectivo municipio o distrito. Tienen funciones y competencias de Autoridad Administrativa con funciones judiciales, de autoridad administrativa de orden policivo y Autoridad Administrativa de Restablecimiento de Derechos, entre otras.
Como Autoridad Administrativa con funciones Judiciales le corresponde a las Comisarias de Familia recibir y tramitar las solicitudes de protección que formulen los ciudadanos o ciudadanas por hechos de violencia intrafamiliar, de conformidad con las Leyes 294 de 1996, 575 de 2000 reglamentada por el Decreto 652 de 2001 y Ley 1257 de 2008 y lo dispuesto en los numerales 1, 4 y 5 del Artículo 86 de la Ley 1098 de 2006, y en la Resolución número 3604 del 3 de noviembre del 2006 de la Fiscalía General de la Nación, por medio de la cual se otorgan transitoriamente funciones de Policía Judicial a las Comisarías de Familia en todo el Territorio Nacional.
Como autoridad Administrativa de orden policivo ejercen la vigilancia, protección, promoción, control y sanción en relación con las normas protectoras de la familia, la niñez, la mujer, la juventud y la tercera edad, de conformidad con el numeral 9 del artículo 86, en concordancia con los arts. 106 y 190 de la Ley 1098 de 2006 y los arts. 320 al 325 del Decreto 2737 de 1989 (Art. 217 Ley 1098 de 2006) y de acuerdo a las funciones o a las competencias que en cada caso particular le asigne los Concejos municipales o distritales.
Como Autoridad Administrativa de Restablecimiento de Derechos y en cumplimiento de esta competencia al Comisario le corresponde procurar y promover la realización y el restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política, en el Código de Infancia y Adolescencia, expedido mediante Ley 1098 de 2006, en concordancia con lo dispuesto en el Decreto 4840 de 2007.
Como Autoridad con facultades Conciliatorias le corresponde lo dispuesto en los artículos 31, 35 y 40 de la ley 640 y Art. 111 de la Ley 1098 de 2006 y demás normas concordantes.
La Ley 294 de 1996,[1] o de prevención o protección contra la violencia intrafamiliar, introdujo mecanismos y procedimientos adecuados a esos fines, otorgando esta facultad al Juez de Familia. Luego, al ser modificada y expedirse la Ley 575 de 2000, amplió dicha facultad a los Comisarios de Familia, permitiéndoles la imposición de medidas de protección provisionales o definitivas contra el agresor, la solicitud de pruebas periciales, la orden de arresto y todas aquellas funciones inherentes a la protección y prevención de todas las formas de violencia intrafamiliar.
(ii) Respecto de la naturaleza de la multa
Según la Corte Constitucional[2] la multa es:
"Una manifestación de la potestad punitiva del Estado que refleja el monopolio del poder coercitivo y el reproche social de la conducta de quien quebranta el orden público.[3]
Igualmente ha dicho que la multa:
"constituye, por regla general, una sanción pecuniaria impuesta al particular como consecuencia de una conducta punible o por el incumplimiento de un deber y, como toda sanción, sus elementos esenciales deben estar determinados en una ley previa a la comisión del hecho de que se trate, incluyendo la cuantía y el respectivo reajuste".[4]
La competencia para definir sus elementos estructurales, las condiciones para su imposición y la cuantía es del Estado, el sentido de su aplicación se da con el fin de forzar, ante la intimidación de su aplicación, al infractor a fin de que no vuelva a desobedecer las determinaciones legales".[5] Y, como su carácter es pecuniario, se convierte en un verdadero crédito a favor del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia ha aclarado insistentemente que "el origen de la multa es el comportamiento delictual del individuo, no su capacidad transaccional, y su finalidad no es el enriquecimiento del erario, sino la represión de la conducta socialmente reprochable”.[6] Tampoco tiene el alcance de una carga pecuniaria de naturaleza resarcitoria que persiga reparar el daño provocado por el delito.
La multa no es una carga pecuniaria de naturaleza resarcitoria que persiga reparar el daño provocado por el delito. Como consecuencia de su índole sancionatoria, la multa no es apta de modificarse o extinguirse por muchas de las formas en que lo hacen los créditos civiles. En este contexto, la multa no es susceptible de conciliación, no puede compensarse y, mucho menos, puede extinguirse mediante el fenómeno de la confusión. No está en poder del sujeto pasivo la transacción del monto de la misma o la posibilidad de negociar su imposición, así como no podría éste pese a una eventual aquiescencia del Estado ceder su crédito a un particular distinto, pues la finalidad de la multa es la de castigar al infractor de la ley.
Es preciso advertir que cuando la Constitución prohíbe en el artículo 28 la detención, prisión o arresto por deudas, se refiere concreta y particularmente a aquellas originadas en relaciones de origen civil, sin que en estas medien situaciones o hechos punibles. La multa se impone y se convierte en arresto no por el incumplimiento de obligaciones contractuales que es lo que prohíbe la norma superior, sino en razón del resarcimiento por la lesión que se haya inferido al orden social al no cumplirse con la pena principal impuesta la multa.
En conclusión la multa convertida en arresto por el incumplimiento de una medida de protección no cambia el carácter del proceso administrativo, toda vez que la misma se impone por atribución expresa de la ley, con el fin de brindarle protección a la niñez orientando a su reconocimiento como sujetos de especial protección, a la garantía y al cumplimiento de sus derechos, a la prevención de su amenaza o vulneración y a la seguridad de su restablecimiento inmediato, en desarrollo del interés superior, es decir que en los casos en que la ley sustituye la multa por el arresto, el funcionario que materializa la conversión no es quien impone la pena, sino simplemente ejecuta lo ordenado por el legislador y por eso la función que cumple el Comisario de familia sigue siendo administrativa.
(iii) Autoridades facultadas para ordenar la conversión de la multa en arresto
El artículo 28 de la Constitución Política establece:
"Nadie puede ser reducido a prisión o arresto (...) sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley".
Quiere decir lo anterior que sólo las autoridades judiciales competentes tienen la facultad constitucional de ordenar la privación de la libertad de las personas, siendo indispensable el mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley, para que una persona pueda ser reducido a prisión, arresto o detención. En consecuencia, a la autoridad administrativa le está vedado imponer motu propio las penas correctivas que entrañen, directa o indirectamente, la privación de la libertad, salvo mandamiento escrito de la autoridad judicial competente.
Al respecto la Corte Constitucional[7] ha dicho:
"El artículo 116 de la Constitución establece que "excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos". La Ley Estatutaria de Administración de Justicia, en la actual redacción derivada de las modificaciones introducidas por los artículos 3o y 6o de la Ley 1285 de 2009, establece en su artículo 8o que "excepcionalmente la ley podrá atribuir funciones jurisdiccionales a ciertas y determinadas autoridades administrativas para que conozcan de asuntos que por su naturaleza o cuantía puedan ser resueltos por aquellas de manera adecuada y eficaz. En tal caso la ley señalará las competencias, las garantías al debido proceso y las demás condiciones necesarias para proteger en forma apropiada los derechos de las partes. Contra las sentencias o decisiones definitivas que en asuntos judiciales adopten las autoridades administrativas excepcionalmente facultadas para ello, siempre procederán recursos ante los órganos de la Rama Jurisdiccional del Estado, en los términos y con las condiciones que determine la ley", y en su artículo 13, que "ejercen función jurisdiccional, de acuerdo con lo establecido en la Constitución Política...2. las autoridades administrativas respecto de conflictos entre particulares, de acuerdo con las normas sobre competencia y procedimiento previstas en las leyes. Tales autoridades no podrán, en ningún caso, realizar funciones de instrucción o juzgamiento de carácter penal", normas declaradas exequibles mediante sentencia de control previo de constitucionalidad de leyes estatutarias C-713 de 2008. Sobre esta posibilidad constitucional, la Corte se ha pronunciado en varias ocasiones. En sentencia C-1641 de 2000 se sintetizó la posición jurisprudencial sobre este tema en los siguientes términos:
(...) En primer término, es claro que este ejercicio jurisdiccional por autoridades no judiciales representa una excepción al reparto general de funciones entre las ramas del poder, por lo cual "su alcance es restrictivo: únicamente pueden administrar justicia aquellas autoridades administrativas determinadas de manera expresa por la ley, fa cual debe indicar las materias precisas respecto de las cuales ello es posible".[8] Sin embargo, en segundo término, esta Corte ha precisado que ese carácter excepcional no significa que a las autoridades administrativas no se les puedan atribuir funciones jurisdiccionales permanentes, pues lo excepcional no es "aquello que no reviste el carácter de permanente" sino aquello que constituye una excepción de la regla común. Por ende, si "la regla común es el ejercicio de funciones administrativas por parte de las superintendencias, por lo cual la ejecución de funciones jurisdiccionales es excepcional. Lo que el constituyente quiso fue esta excepcionalidad, no la transitoriedad de dicho ejercicio. Si hubiera querido autorizar sólo el ejercicio transitorio, así lo habría dicho.[9] En tercer término, la Carta señala campos en donde no es posible conferir atribuciones jurisdiccionales a las autoridades administrativas pues establece que éstas no podrán instruir sumarios ni juzgar delitos...
(...) Una lectura aislada y literal del artículo 116 parecería indicar que la ley puede atribuir funciones judiciales a cualquier autoridad administrativa, puesto que esa disposición constitucional no establece que el funcionario a quien se le confieran esas competencias jurisdiccionales deba reunir determinados requisitos. Sin embargo, una interpretación constitucional sistemática lleva a la inevitable conclusión de que para que un funcionario administrativo pueda ejercer funciones jurisdiccionales debe contar con ciertos atributos de independencia e imparcialidad. En efecto, la Carta es clara en señalar que las decisiones de la justicia son independientes (CP art. 228), mientras que las normas internacionales de derechos humanos, conforme a las cuales se deben interpretar los derechos constitucionales (CP art. 93), indican que toda persona tiene derecho a ser oída, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral; fiscal o de cualquier otro carácter (art. 8.1 Convención Interamericana y art. 14-1 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos). En tales condiciones, es necesario armonizar la posibilidad que confiere el artículo 116 de la Carta de conferir funciones judiciales a las autoridades administrativas con los requisitos de imparcialidad, predeterminación e independencia que deben tener las personas que ejercen funciones jurisdiccionales. Una conclusión se impone: La ley puede conferir atribuciones judiciales a las autoridades administrativas, pero siempre y cuando los funcionarios que ejercen concretamente esas competencias no solo se encuentren previamente determinados en la ley sino que gocen de la independencia e imparcialidad propia de quien ejercita una función judicial.”[10] [11]
No obstante, antes de determinar si en un determinado caso el legislador ha atribuido válidamente funciones jurisdiccionales a una autoridad administrativa, es necesario determinar si la función en cuestión es o no jurisdiccional por su naturaleza. Esto no es asunto fácil ni del todo claro ni en la doctrina ni en la jurisprudencia. Al respecto se dijo en la Sentencia C-1038 de 2002 lo siguiente:
“…es cierto que no existe consenso doctrinario ni jurisprudencial sobre cuáles son los criterios que permiten distinguir una función judicial de una función administrativa. Esta Corte ya había reseñado esos problemas en los siguientes términos:
"La doctrina jurídica ha tenido muchas dificultades para precisar qué se entiende por función administrativa por dos razones básicas. De un lado, por cuanto no es fácil diferenciarla de las otras tareas clásicas del Estado, a saber de la legislación y, en especial, de la función judicial con la cual comparte muchos rasgos. Por ejemplo, un autor de la talla de Kelsen -y en este punto es seguido por muchos otros doctrinantes-, ha sostenido que no existe materialmente ninguna diferencia entre la labor administrativa y la labor judicial pues ambas son la producción de una norma singular (sentencia o decisión administrativa) dentro del marco de posibilidades establecido por una norma general (ley). Para Kelsen, la diferencia entre la administración y la jurisdicción tiene razones históricas y no conceptuales, y se relaciona más con la naturaleza de los órganos que ejecutan el derecho: la aplicación es administrativa si es desarrollada por funcionarios jerárquicamente organizados, mientras que es judicial si los aplicadores gozan de independencia funcional. Así las cosas, según estas corrientes, la única diferencia material que se puede establecer es entre la legislación, que consiste en crear normas generales y abstractas, y la ejecución, que produce normas individuales dentro de los marcos permitidos por la norma general. Por ello Kelsen concluye que la función administrativa sólo puede definirse residualmente, esto es, como aquella actividad del Estado que no es ni legislación ni jurisdicción.
1. CONCLUSIÓN
Teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal expuestas, para el caso en concreto se puede concluir lo siguiente:
Primera: El Juez de Familia tiene la facultad de emitir la respectiva orden de captura, de acuerdo a lo establecido en el artículo 17 parágrafo tercero de la Ley 204 de 1996 <sic, es 294>, modificado por el artículo 11 de la ley 575 de 2000.
Segunda: El Juez de Familia debe oficiar de la orden de captura al comandante de policía de la zona según sea el caso.
Tercero: El funcionario que expidió la orden de protección mantendrá la competencia para la ejecución y el cumplimiento de la medida de acuerdo con lo establecido en el artículo 17 de la Ley 294 de 1996 modificado por el artículo 11 de la Ley 575 de 2000.
Cuarto: La multa convertida en arresto por el incumplimiento de una medida de protección, no cambia el carácter del proceso administrativo, toda vez que la función que ejerce el funcionario administrativo la realiza por atribución expresa por la ley.
Quinto: Es potestativo del juez indicar el sitio carcelario en que se debe cumplir el arresto.
La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico; constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN
Jefe Oficina Asesora Jurídica
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1. "Por la cual se desarrolla el art. 42 de la Constitución Política y se dictan normas para prevenir, remediar y sancionar la violencia intrafamiliar".
2. Sentencia C-185 de 2011 M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto
3. C-194 de 2005
4. C-390 de 2002
5. (Cita de la sentencia C-194 de 2005) Bandeira de Mello. Oswaldo A. Principios Gerais de Directo Administrativo, Vol. II. Rio 1974, P. 502
6. C-194 de 2005
7. Sentencia C-102 de 2011
8. Sentencia C-212 de 1994.
9. Sentencia C-384 de 2000.
10. En el mismo sentido se pueden consultar entre otras sentencias C-592/92, C-212/94, C-037/96, C-384/00 y C-200/02.
11. Sobre el ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de autoridades administrativas, pueden revisarse entre otras, las sentencias C-592/92, C-212/99, C-037/96, C-672/99, C-1691/00, C-415/02 y C-1195/01.
