CONCEPTO 156 DE 2012
(octubre 4)
<Fuente: archivo entidad emisora>
INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF
10400/51774
Bogotá, D. C.
Doctor
XXXXXXXXXXXXXXX
Melgar -Tolima
ASUNTO: Consulta impedimento Comisario de Familia
De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:
1. PROBLEMA JURÍDICO
¿Existe impedimento del Comisario de Familia para conocer de un asunto en el que es parte el Alcalde de su municipio, y cuáles son los efectos de las decisiones adoptadas?
2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO
Metodológicamente estudiaremos: 2.1. Generalidades de las Comisarías de Familia; 2.2 Naturaleza Jurídica de las Comisarías de Familia, 2.3. Nombramiento del Comisario de Familia; 2.4 Inhabilidades del Comisario de Familia; y, 2,5. Finalmente examinaremos el caso en concreto.
2.1 Generalidades de las Comisarías de Familia
El Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006) tiene como finalidad garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes su pleno desarrollo en el seno de la familia y la comunidad, con prevalencia de la igualdad y la dignidad humana sin ningún tipo de discriminación.
Esta Ley establece tanto las normas sustantivas como procedimentales relacionadas con la protección integral de los niños, niñas y adolescentes, buscando garantizar el pleno ejercicio de sus derechos y libertades consagrados tanto en instrumentos internacionales como en la Constitución Política y las leyes nacionales.
La normatividad establecida en el Código de la Infancia y la Adolescencia aplica para todos los niños, las niñas y los adolescentes nacionales o extranjeros que se encuentren en el país, a los nacionales que se encuentren fuera del país y a aquellos con doble nacionalidad cuando una de ellas sea colombiana.[1]
Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-149 de 2009 sostuvo respecto al Código de la Infancia y la Adolescencia que: "El propio ordenamiento establece que sus normas son de orden público, de carácter irrenunciable y preferente, las cuales a su vez deben ser interpretadas y aplicadas de acuerdo con la Constitución Política y los Tratados de Derechos Humanos ratificados por Colombia, en especial, por la Convención sobre los Derechos del Niño, ordenamientos que se entienden además integrados al citado código (arts. 5 y 6)”.
En el Capítulo III de dicho Código se establecen cuáles son las autoridades competentes para el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, entre las que se encuentran las Comisarías de Familia y asigna al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en su artículo 83, la tarea de dictar la línea técnica que las Comisarías de Familia, deben seguir en la prestación del servicio como parte integrante y activa del Sistema Nacional de Bienestar Familiar.
2.2 Naturaleza Jurídica de las Comisarías de Familia
La Ley 1098 de 2006[2] determinó que las Comisarías de Familia son entidades distritales, municipales o intermunicipales de carácter administrativo e interdisciplinario, que forman parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar y que tienen como objetivo prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los miembros de la familia transgredidos por situaciones de violencia intrafamiliar y las demás establecidas por la ley.
Por su parte, el artículo 84 ibídem[3] señaló que en cada Municipio deberá haber por lo menos una Comisaría de Familia, dependiendo de la densidad de la población y las necesidades del servicio y que los Concejos Municipales serían los responsables de su creación, composición y organización.
El Comisario de Familia cumple las siguientes funciones:
En materia de Violencia Intrafamiliar: según las Leyes, 294 de 1996 y 575 de 2000,
“Toda persona que dentro de su contexto familiar sea víctima de daño físico; psíquico o daño a su integridad sexual, amenaza, agravio, ofensa o cualquier otra forma de agresión por parte de otro miembro del grupo familiar, podrá pedir, sin perjuicio de las denuncias penales a que hubiere lugar, al comisario de familia del lugar donde ocurrieren los hechos y a falta de este al Juez Civil Municipal o Promiscuo Municipal, una medida de protección inmediata que ponga fin a la violencia, maltrato o agresión o evite que esta se realice cuando fuere inminente.
Cuando en el domicilio de la persona agredida hubiere más de un despacho judicial competente para conocer de esta acción, la petición se someterá en forma inmediata a reparto”.
El comisario en casos de violencia intrafamiliar debe:
· Recibir denuncias y tomar las medidas de protección en casos de violencia intrafamiliar.
· Garantizar, proteger, restablecer y reparar los derechos de los miembros de la familia conculcados por situaciones de violencia Intrafamiliar.
· Definir provisionalmente sobre la custodia y cuidado personal, la cuota de alimentos, y la reglamentación de visitas, la suspensión de la vida en común de los cónyuges o compañeros permanentes; y fijar las cauciones de comportamiento conyugal, en las situaciones de violencia intrafamiliar.
Lo anterior de conformidad con lo dispuesto en las Leyes de Protección Contra la Violencia Intrafamiliar, Leyes 294 de 1996, 575 de 2000, que desarrollan los artículos 5 y 42 de la Constitución Política, el primero de ellos ordena al Estado la protección a la familia como institución básica de la sociedad y el segundo en su inciso 5o proscribe la violencia al estipular que “Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad y será sancionada conforme a la ley”.
La ley establece que toda víctima de violencia intrafamiliar puede pedir al Comisario de Familia una medida de protección que ponga fin a los actos de violencia. Esta petición debe ser formulada dentro de los 30 días siguientes al acaecimiento del hecho, según lo dispone el Art. 9 de la Ley 294 modificado por el Art. 5 de la Ley 575 de 2001 <sic>, por parte de los miembros de la familia, de acuerdo al Art. 2 de ley 294 de 1996 en concordancia con el Art. 2, y 34 de la Ley 1257 de 2008 y cumpliendo los requisitos básicos del Art. 10 de la ley 294 de 1996.
Ley 640 de 2001,
“Artículo 31. Conciliación extrajudicial en materia de familia. “La conciliación extrajudicial en derecho en materia de familia podrá ser adelantada ante los conciliadores de los centros de conciliación, ante los defensores y los comisarios de familia, los delegados regionales y seccionales de la defensoría del pueblo, los agentes del ministerio público ante las autoridades judiciales y administrativas en asuntos de familia y ante los notarios. A falta de todos los anteriores en el respectivo municipio, esta conciliación podré ser adelantada por los personaros y por los jueces civiles o promiscuos municipales.”
Además deberá atender la competencia subsidiaria del artículo 98 del Código de la Infancia y la Adolescencia y en el Decreto 4840 de 2007.
“Ley 640 de 2001 Artículo 31. Conciliación extrajudicial en materia de familia.
“La conciliación extrajudicial en derecho en materia de familia podrá ser adelantada ante los conciliadores de tos centros de conciliación, ante los defensores y los comisarios de familia, los delegados regionales y seccionales de la defensoría del pueblo, los agentes del ministerio público ante las autoridades judiciales y administrativas en asuntos de familia y ante los notarios. A falta de todos los anteriores en el respectivo municipio, esta conciliación podrá ser adelantada por los personeros y por los jueces civiles o promiscuos municipales."
Es decir que las Comisarias de Familia son entidades que forman parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público del respectivo municipio o distrito. Tienen funciones y competencias de Autoridad Administrativa con funciones judiciales, de autoridad administrativa de orden policivo y Autoridad Administrativa de Restablecimiento de Derechos, entre otras.
2.3 Nombramiento del Comisario de Familia
La regla general de origen constitucional[4] es que los cargos en las entidades y organismos del Estado sean de carrera, es decir, que su designación y provisión se encuentre determinada por méritos a través de la realización de un concurso público.
Según el artículo 84 de la ley 1098 de 2006, y parágrafo 1 del artículo 2 del Decreto 4840 de 2007, es deber del alcalde a través de los concejos municipales, crear, componer y organizar las Comisarias de Familia las cuales estarán conformadas como mínimo por un abogado, quien asumirá la función de Comisario, un psicólogo, un trabajador social, un médico, un secretario, en los municipios de mediana y mayor densidad de población.
La Ley 575 de 2000, con el objeto de garantizar a los Comisarios de Familia, independencia, imparcialidad, la estabilidad del cargo y el respeto del proceso de capacitación y habilidades en los temas de su competencia, dispuso que los Comisarios de Familia fuesen funcionarios de carrera administrativa.[5]
El Decreto 4840 de 2007 en su artículo 2. Parágrafo 2o establece que corresponde al Departamento Administrativo de la Función Pública asistir técnicamente y capacitar a las entidades territoriales en la organización e implementación de las Comisarías de Familia, en la creación de esta dependencia, la modificación de la planta de personal, el ajuste a los manuales de funciones y competencias laborales, conforme a la normativa vigente, en particular a la Ley 909 de 2004, el Decreto-ley 785 de 2005 y los Decretos 1227 y 2239 de 2005.
2.4 Inhabilidades del Comisario de Familia
Inhabilidad es la incapacidad, ineptitud o circunstancias que impiden a una persona ser elegida o designada en un cargo público y en ciertos casos, impiden el ejercicio del empleo a quienes ya se encuentran vinculados al servicio.
La jurisprudencia ha señalado que “Las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas. También han sido definidas por esta Corporación como aquellos requisitos negativos para acceder a la función pública, los cuales buscan rodear de condiciones de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad el acceso y la permanencia en el servicio público, de tal suerte que las decisiones públicas sean objetivas y tengan como resultado el adecuado cumplimiento de los fines del Estado que asegure la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo Cfr. Corte Constitucional.[6]
Cabe resaltar que dado el carácter prohibitivo de las inhabilidades, éstas son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en una ley o en la Constitución Política. La Corte Constitucional ha expresado que “el Legislador tiene un margen de discrecionalidad amplio para regular las inhabilidades e incompatibilidades para acceder a la función pública, dentro de las limitaciones que la propia Carta define. Diferente es la situación del operador jurídico, quien debe interpretar estricta y restrictivamente las causales de inelegibilidad, en tanto y cuanto son excepciones legales al derecho de las personas a acceder a los cargos públicos”.[7]
La finalidad de las inhabilidades es garantizar la idoneidad, moralidad, probidad y eficacia en el ejercicio de cargos o funciones públicas. De igual forma son una garantía de que el comportamiento anterior o el vínculo familiar no afectarán el desempeño del empleo o función.
Los Comisarios de Familia están sometidos a dos clases de inhabilidades: unas inhabilidades generales y unas inhabilidades especiales:
Las inhabilidades generales están consagradas para todos los servidores públicos y están consagradas en la Constitución Política de Colombia, en el Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002).
La Ley 734 de 2002 señala en el artículo 36, que se entienden incorporados a esta disposición las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflicto de intereses señalados en la constitución y en la ley.
Deberá tenerse en cuenta las causales de impedimento y recusación, contempladas en Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), que en su artículo 130 establece unos eventos especiales como impedimentos, entre los que están:
1. Cuando el juez, su cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, hubieren participado en la expedición del acto enjuiciado, en la formación o celebración del contrato o en la ejecución del hecho u operación administrativa materia de la controversia.
2. Cuando el juez, su cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, hubieren intervenido en condición de árbitro, de parte, de tercero interesado, de apoderado, de testigo, de perito o de agente del Ministerio Público, en el proceso arbitral respecto de cuyo laudo se esté surtiendo el correspondiente recurso de anulación ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Disposición que remite al artículo 150 del Código de Procedimiento Civil Colombiano. Norma que en el artículo 149[8] establece que la autoridad judicial que incurra en alguna de las causales de recusación contempladas en el artículo 150[9] deberá declararse impedido expresando los hechos en que se fundamenta, entre las causales de recusación cabe resaltar las siguientes:
2. Haber conocido del proceso en instancia anterior, el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes indicados en el numeral precedente.
5. Ser alguna de las partes, su representante o apoderado, dependiente o mandatario del juez o administrador de sus negocios.
9. Existir enemistad grave por hechos ajenos al proceso, o a la ejecución de la sentencia, o amistad íntima entre el juez y alguna de las partes, su representante o apoderado. (Subrayado fuera de texto)
12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en éste como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo. (Subrayado fuera de texto)
Respecto a la inhabilidad especial para el servidor público como conciliador el artículo 17 de la Ley 640 de 2001 establece:
“El conciliador no podré actuar como árbitro, asesor o apoderado de una de las partes intervinientes en la conciliación en cualquier proceso judicial o arbitral durante un (1) año a partir de la expiración del término previsto para la misma. Esta prohibición será permanente en la causa en que haya intervenido como conciliador. (…)
Debe precisarse que las circunstancias que obligan a los servidores públicos a separarse del ejercicio de las funciones que les son propias, son aquellas que se conocen como causales de recusación, las cuales están referidas a la existencia de situaciones personales que afectan de manera directa al funcionario y que de alguna manera interfieren con la libertad de ánimo que debe tener para ejercer de manera imparcial y transparente sus actividades; tales situaciones tienen que ver con relaciones afectivas o familiares o de interés personal, pero esta debe estar prescrita en la ley.
Es decir que es necesario que la conducta encuadre en el causal contemplada por la Ley.
2.5 El caso en concreto
El Comisario de Familia, adelanta conciliación extrajudicial en materia de familia, siendo una de las partes el señor alcalde del municipio y posteriormente se presenta el alcalde ante el Comisario con el fin de denunciar violencia intrafamiliar, ante lo cual la autoridad asume competencia y dicta medidas provisionales para garantizar la protección integral y la prevalencia de los derechos del menor de edad. No obstante, le surge a esta autoridad la inquietud, respecto a si está en curso de una causal de impedimento, teniendo en cuenta que el señor alcalde es su nominador y por ende que efectos tendrían sus decisiones.
Analizando el ordenamiento legal, se puede observar:
i) el Comisario es un servidor público de carrera administrativa, lo que le da autonomía para el ejercicio de sus funciones, es decir, que el Comisario de Familia no depende funcionalmente del alcalde municipal.
ii) las decisiones que adopta el Comisario de Familia no son desmesuradas o arbitrarias, como quiera que la ley lo cobija para tomar este tipo de acciones instituidas para prevenir, remediar y sancionar la violencia intrafamiliar en el seno de la familia, además esta tiene un trámite especial que se rige por los principios de eficacia, celeridad, sumariedad y oralidad; como se indica en el inciso 2o del artículo 17 de la Ley 294 de 1996 que dispone “las sanciones por incumplimiento de las medidas de protección se impondrán en audiencia que deberá celebrarse dentro de los diez (10) días siguientes a su solicitud”, es decir que por la naturaleza del asunto se debe surtir de manera sumaria y expedita.
Teniendo en cuenta la información suministrada en el caso en particular, consideramos que no hay elementos suficientes para establecer si se presenta una causal de impedimento, toda vez que, son múltiples las causales de impedimento y algunas obedecen a la órbita de asuntos que solo conoce el funcionario, por lo tanto solo él legítimamente puede determinar el impedimento, el cual podrá promover ante la Procuraduría Regional dentro de su circunscripción territorial, de conformidad con lo estipulado en numeral 15 del artículo 75 del Decreto 262 de 2000.[10]
3. CONCLUSIONES
Teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal analizadas, y de acuerdo a la información suministrada en la consulta, ésta Oficina Asesora Jurídica concluye que:
Primero: De considerar el Comisario de Familia que está en curso de una inhabilidad, podrá promover su impedimento o realizar la consulta pertinente ante la Procuraduría Regional dentro de su circunscripción territorial, de conformidad con lo estipulado en numeral 15 del artículo 75 del Decreto 262 de 2000.
Cordialmente,
JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN
Jefe Oficina Asesora Jurídica
* * *
1. Ley 1098 de 2006. Artículo 4
2. Ley 1098 de 2006. Artículo 83
3. Ley 1098 de 2006. Artículo 84. CREACIÓN, COMPOSICIÓN Y REGLAMENTACIÓN. Todos los municipios contarán ni menos con una Comisaría de Familia según la densidad de la población y las necesidades del servicio. Su creación, composición y organización corresponde a los Concejos Municipales.
Las Comisarías de familia estarán conformadas como mínimo por un abogado, quien asumirá la función de Comisario, un psicólogo, un trabajador social, un médico, un secretario, en los municipios de mediana y mayor densidad de población. Las Comisarías tendrán el apoyo permanente de la Policía Nacional. El Gobierno Nacional reglamentará la materia con el fin de determinar dichos municipios.
En los municipios en donde no fuere posible garantizar el equipo mencionado en el inciso anterior, la Comisaría estará apoyada por los profesionales que trabajen directa o indirectamente con la infancia y la familia, como los profesores y psicopedagogos de los colegios, los médicos y enfermeras del hospital y los funcionarios del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
PARÁGRAFO 1o. Las entidades territoriales podrán suscribir convenios de asociación con el objeto de adelantar acciones de propósito común para garantizar el cumplimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, de acuerdo con lo previsto en las Leyes 136 de 1994 y 715 de 2001, o las que las modifiquen.
PARÁGRAFO 2o. Los municipios tendrán un término improrrogable de un (1) año a partir de la vigencia de esta ley, para crear la Comisaría de Familia. El incumplimiento de esta obligación será causal de mala conducta sancionada de acuerdo con lo establecido en el Código Disciplinario Único.
4. Artículo 125 Constitución Politica dispone que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos "se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes".
5. Parágrafo del artículo 13 de la Ley 575 de 2000 “... A partir de la vigencia de esta ley los Comisarios de Familia serán funcionarios de Carrera Administrativa."
6. Sentencias C-380-97, M.P. Hernando Herrera Vergara; C-200-01, M.P. Eduardo Montealegre Lynett y C-1212-01, M.P. Jaime Araujo Rentería. Sentencia C-348/04, Abril 20. Magistrado Ponente Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
7. Sentencia 0200-01, M.P. Eduardo Montealegre Lynett
8. CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. ARTÍCULO 149. DECLARACION DE IMPEDIMENTOS. <Artículo modificado por el artículo 1, numeral 88 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> Los magistrados, jueces y conjueces en quienes concurra alguna causal de recusación, deberán declararse impedidos tan pronto como adviertan la existencia de ella, expresando los hechos en que se fundamenta. El juez impedido pasará el expediente al que deba reemplazado, quien si encuentra la causal configurada y procedente asumirá por auto su conocimiento; en caso contrario, remitirá el expediente al superior para que resuelva sobre la legalidad del impedimento. Si el superior encuentra fundado el impedimento, enviará el expediente al juez que debe reemplazar al impedido; si lo considera infundado, lo devolverá al juez que venía conociendo de él. El magistrado o conjuez que se considere impedido pondrá los hechos en conocimiento del magistrado que le sigue en turno en la respectiva sala, con expresión de la causal invocada y de los hechos en que se funda, para que ésta resuelva sobre el impedimento y en caso de aceptarlo pase el negocio al magistrado que deba reemplazarlo, o fije fecha y hora para el sorteo de conjuez si hubiere lugar a ello. El auto en que se manifieste el impedimento, el que lo decida y el que disponga el envío del expediente, no son susceptibles de recurso alguno.
9. CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL ARTÍCULO 150 CAUSALES DE RECUSACION. <Artículo modificado por el artículo 1, numeral 88 del Decreto 2282 de 1989.
10. ...Conocer y resolver tos Impedimentos manifestados por los servidores públicos que desempeñen funciones dentro de su circunscripción territorial y carezcan de superior jerárquico, así como las recusaciones que contra ellos se formulen, de conformidad con lo previsto en el artículo del Código Contencioso Administrativo.”
