CONCEPTO 16107 DE 2020
(Enero 29)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL
XXXXXXXXXXXXXXX
Señor
XXXXX
REMITENTE
PARTICULAR
XXXXX
Bogotá D.C. Bogotá D.C.
| Asunto: | Supervisión y/o interventoría para el PAE. Resolución 29452 de 2017 [Ministerio de Educación Nacional] |
Cordial saludo,
De conformidad con su consulta del asunto, elevada mediante el radicado de la referencia, esta Oficina Asesora Jurídica procederá a emitir concepto de acuerdo con sus funciones establecidas en los numerales 7.8, 7.10 y 7.11 del artículo 7 del Decreto Nacional 5012 de 2009, y en los términos del artículo 28 del CPACA, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, según el cual, por regla general, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución.
1. Consulta.
“Según tema en referencia muy amablemente solicito por este medio se me aclare por concepto jurídico lo estipulado dentro del artículo 6, referente a la supervisión del P.A.E dentro de dicha resolución P.A.E, más exactamente de la OBLIGATORIEDAD en los Municipio certificados de la creación de este grupo de supervisión con la cantidad mínima de perfiles de este grupo, como a la vez en qué momento es necesaria o se recomienda la Interventora para dicho proceso.
Si otro particular, agradezco y Segú las normas para tal efecto me sea enviado por medio correo electrónico dicha respuesta.” (sic)
2. Marco.
2.1. Constitución Política de Colombia de 1991.
2.2. Ley 1474 de 2011. “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública.”
2.3. Decreto 1075 de 2015. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación.”
2.4. Resolución 29452 de 2017 [ Ministerio de Educacion Nacional]
3. Análisis
Previamente, le precisamos que esta Oficina Asesora Jurídica (OAJ) no resuelve casos concretos, por ende, no define derechos, no asigna obligaciones y tampoco establece responsabilidades; sino que emite conceptos jurídicos, entendidos como respuestas a consultas claras, concretas y precisas en forma de pregunta sobre un punto materia de cuestionamiento, duda o desacuerdo que ofrezca la interpretación, alcance y/o aplicación de una norma jurídica o la resolución de una situación fáctica genérica.
Bajo ese entendido, su consulta ha sido sintetizada así:
¿Es obligatorio en los Municipios certificados la creación de un grupo de supervisión de la operación del Programa PAE?
¿En qué consiste la interventoría y/o supervisión en la ejecución del objeto de los contratos de naturaleza publica?
Para contestar el presente concepto se abocará a las siguientes tesis jurídicas: (i) Conformación del equipo PAE en las Entidades Territoriales Certificadas (ETC), (ii) Supervisión de la operación del Programa PAE, (iii) Seguimiento y control del PAE por parte de las Entidades Territoriales y Operadores, (iv) Conclusión.
3.1. Conformación del equipo PAE en las Entidades Territoriales Certificadas (ETC)
La adecuada y oportuna prestación de los servicios del PAE, es corresponsabilidad de actores estatales: (i) el Ministerio de Educación Nacional, (ii) los municipios, (iii) los distritos, (iv) los departamentos, (v) los establecimientos y (vi) sedes educativas oficiales.
Otros actores que participan en el Programa son: (i) los rectores, (ii) docentes directivos, (iii) docentes, (iv) padres de familia, (v) estudiantes beneficiados, (vi) los operadores y (vii) el personal que manipula los alimentos en cada una de las etapas.
También son actores del programa: (i) los organismos de cooperación internacional, (ii) entidades no gubernamentales y (iii) el sector privado.
A partir de la contextualización anterior, resulta preciso, establecer la conformación del Equipo PAE en las ETC, para lo cual profundizaremos, en las funciones de las Entidades Territoriales Certificadas, señaladas en el artículo 2.3.10.4.3. Decreto 1075 de 2015 y el literal “b” del numeral 3.3 del artículo 2 de la Resolución 29452 de 2017 [Ministerio de Educacion Nacional], esta última determina la conformación del equipo PAE, veamos:
“3.3. Entidades Territoriales Certificadas (ETC): las Entidades Territoriales Certificadas (ETC) deben cumplir las siguientes funciones:
[…]
b) Garantizar la conformación del equipo PAE para la planeación y ejecución del Programa, el cual deberá estar conformado con mínimo los siguientes profesionales: profesional en Nutrición y Dietética, profesional en Ingeniería de Alimentos o Químico de Alimentos, profesional en áreas de las ciencias sociales o humanas, profesional en ciencias económicas o afines y profesional en derecho; quienes tendrán funciones relacionadas con el diseño o aprobación de ciclos de menús en el caso del profesional en Nutrición y Dietética; así como funciones de planeación, verificación de las condiciones de operación, reporte de información que se solicite y demás que considere pertinente la Entidad Territorial;
[...]" (Negrilla fuera de texto)
Como se puede observar de la norma transcrita, dentro de las funciones de las entidades territoriales certificadas (ETC) se encuentra la conformación del equipo PAE, el cual estará integrado con mínimo los siguientes profesionales:
(i) Profesional en Nutrición y Dietética.
(ii) Profesional en Ingeniería de Alimentos o Químico de Alimentos.
(iii) Profesional en áreas de las ciencias sociales o humanas.
(iv) Profesional en ciencias económicas o afines.
(v) Profesional en derecho.
3.2. Supervisión de la operación del Programa PAE
De conformidad con lo establecido en el artículo 2.3.10.4.3. Decreto 1075 de 2015, respecto de las Funciones de las entidades territoriales, con relación al Programa de Alimentación Escolar (PAE), se observa, que corresponde a las ETC, la designación de la supervisión, en lo siguiente términos:
“Artículo 2.3.10.4.3. Funciones de las entidades territoriales. Las entidades territoriales cumplirán las siguientes funciones en relación con el Programa de Alimentación Escolar (PAE):
[...]
d) Designar la supervisión, y en caso necesario la interventoría técnica, en los contratos que suscriba, para el adecuado seguimiento y verificación de su ejecución, así como adoptar las acciones y medidas que le otorga la ley como contratante y ordenador del gasto para garantizar el adecuado y oportuno cumplimiento de los mismos, del programa y de los lineamientos, condiciones y estándares del Ministerio de Educación Nacional para el PAE, en su jurisdicción.
[...]” (Negrilla fuera de texto)
En concordancia con lo anterior, el inciso 1.4 del literal “l” del numeral 3.3 del artículo 2 de la Resolución 29452 de 2017 [Ministerio de Educacion Nacional], establece lo siguiente:
“Artículo 2. Lineamientos técnicos-administrativos, estándares y condiciones mínimas del programa de alimentación escolar (PAE). Adóptense los Lineamientos Técnicos- Administrativos, Estándares y Condiciones Mínimas del PAE que son de obligatorio cumplimiento y aplicación para las entidades territoriales, los operadores y todos los actores del Programa mencionados en el artículo 2.3.10.4.1 del Decreto número 1075 de 2015.
[...]
3.3. Entidades Territoriales Certificadas (ETC): las Entidades Territoriales Certificadas (ETC) deben cumplir las siguientes funciones:
[...]
l) Coordinar la ejecución del PAE conforme con los lineamientos, estándares y condiciones mínimas señaladas en este acto administrativo; para el efecto debe:
[…]
1.4 Designar la supervisión, y en caso de ser necesario, adelantar el proceso de contratación de la interventoría, para el adecuado seguimiento y verificación de la ejecución de los contratos; así como adoptar las acciones y medidas que le otorga la ley como contratante y ordenador del gasto, para garantizar el adecuado y oportuno cumplimiento de los mismos;
[…]” (Negrilla fuera de texto)
Por lo anterior, dentro de los Lineamientos técnicos-administrativos, estándares y condiciones mínimas del programa de alimentación escolar (PAE), expedidos por el Ministerio de Educacion Nacional, corresponde a las Entidades Territoriales Certificadas (ETC) dentro de sus funciones de coordinar la ejecución del PAE, designar la supervisión de estos.
Ahora bien, la selección del supervisor de la operación del Programa PAE, que realiza las Entidades Territoriales Certificadas (ETC) será como mínimo un profesional del equipo PAE (Ver. punto 3.1) según lo establecido en el inciso a.1 del literal a) del numeral 6 artículo 2 Resolución 29452 de 2017 [Ministerio de Educacion Nacional], veamos:
“Artículo 2. [...]
6. Seguimiento y control del PAE
[...]
a) Entidades Territoriales
a.1 Deben asignar funciones de monitoreo y control, mínimo a un profesional de su equipo PAE para que realice actividades de supervisión de la operación del Programa e implemente acciones que corrijan posibles situaciones que afecten negativamente la ejecución del mismo;
[...]” (Negrilla fuera de texto)
3.3. Seguimiento y control del PAE por parte de las Entidades Territoriales y Operadores
Sin perjuicio de lo establecido en el acápite anterior, el punto 6.2 literal b) numeral 6 artículo 2 de la Resolución 29452 de 2017 [Ministerio de Educacion Nacional], establece sobre la supervisión e interventoría, lo siguiente:
“6.2. Supervisión e interventoría: con el objeto de garantizar la calidad, inocuidad, pertinencia y continuidad del servicio que se brinda a beneficiarios del Programa de Alimentación Escolar se debe contar con un esquema de supervisión y/o interventoría que realice el seguimiento en cada uno de los siguientes aspectos: técnico, administrativo, financiero y legal a todos los contratos y convenios interadministrativos suscritos, así mismo, es deber tanto de operadores como de las entidades territoriales atender, responder y acatar todas las acciones que a través del Ministerio se desarrollen en el marco del Sistema, ya sea con acciones propias del Ministerio o a través de contratación a terceros para ejercer las acciones de supervisión e interventoría a que haya lugar, todo ello enmarcado en la Ley 1474 de 2011 en los artículos 83 y posteriores; además de lo anterior, se debe realizar seguimiento a las acciones y actividades de gestión social.
En este sentido las entidades territoriales deben informar bimestralmente al Ministerio el resultado de la supervisión y/o interventoría frente a la ejecución del Programa. En ningún caso la interventoría y/o apoyo a la supervisión u otro mecanismo de seguimiento contratado por el Ministerio de Educación suplirá la interventoría y/o apoyo a la supervisión que debe tener cada Entidad Territorial.” (Negrilla fuera de texto)
Con base en lo anterior, las entidades territoriales deben contar con un esquema de interventoría y/o apoyo a la supervisión (señalada en el punto 3.2.), en el marco de lo establecido en el articulo 83 de la Ley 1474 de 2011, veamos:
“Artículo 83. Supervisión e interventoría contractual. Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda.
La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos.
La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría.
Por regla general, no serán concurrentes en relación con un mismo contrato, las funciones de supervisión e interventoría. Sin embargo, la entidad puede dividir la vigilancia del contrato principal, caso en el cual en el contrato respectivo de interventoría, se deberán indicar las actividades técnicas a cargo del interventor y las demás quedarán a cargo de la Entidad a través del supervisor.
El contrato de Interventoría será supervisado directamente por la entidad estatal.
Parágrafo 1o. En adición a la obligación de contar con interventoría, teniendo en cuenta la capacidad de la entidad para asumir o no la respectiva supervisión en los contratos de obra a que se refiere el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los estudios previos de los contratos cuyo valor supere la menor cuantía de la entidad, con independencia de la modalidad de selección, se pronunciarán sobre la necesidad de contar con interventoría.
Parágrafo 2o. El Gobierno Nacional reglamentará la materia." (Negrilla fuera de texto)
Así las cosas, las entidades territoriales certificadas en el entendido que son entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda, siendo por regla general, no concurrentes en relación con un mismo contrato, para determinar cual es la pertinente se tiene que observar el marco jurídico establecidos en las Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007, 1474 de 2011 y sus decretos reglamentarios, así como el Decreto 1082 de 2015, y demás normas civiles y comerciales que rijan la materia.
A continuación se precisan los conceptos de supervisión e interventoría, integrados en el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011:
La supervisión consistirá: en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos.
La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría.
4. Respuesta.
4.1. ¿Es obligatorio en los Municipios certificados la creación de un grupo de supervisión de la operación del Programa PAE?
Dentro de las funciones de las entidades territoriales certificadas (ETC) se encuentra la conformación del equipo PAE, el cual estará integrado con mínimo los siguientes profesionales:
(i) Profesional en Nutrición y Dietética.
(ii) Profesional en Ingeniería de Alimentos o Químico de Alimentos.
(iii) Profesional en áreas de las ciencias sociales o humanas.
(iv) Profesional en ciencias económicas o afines.
(v) Profesional en derecho.
Ahora bien, la selección del supervisor de la operación del Programa PAE, que realiza las Entidades Territoriales Certificadas (ETC) será como mínimo un profesional del equipo PAE, según lo establecido en el inciso a.1 del literal a) del numeral 6 artículo 2 de la Resolución 29452 de 2017 [Ministerio de Educacion Nacional], sin perjuicio de que se contrate un grupo de apoyo a la supervisión y/o interventoría.
4.2. ¿En qué consiste la interventoría y/o supervisión en la ejecución del objeto de los contratos de naturaleza publica?
Las Entidades Territoriales Certificadas, en el entendido que son entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda de conformidad con el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011, cuyo tenor literal expresa:
La supervisión consistirá: en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos.
La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría.
Cordialmente,
LUIS GUSTAVO FIERRO MAYA
Jefe Oficina Asesora Jurídica
