CONCEPTO 6432 DE 2019
(febrero 28)
<Fuente: Archivo Ministerio de Trabajo>
MINISTERIO DE TRABAJO
ASUNTO: Radicado No 11EE2018741500100002747 de 2018 y 08SI2019741500100000011 de 2019 Contratación de extranjeros en Colombia Respetada Señor (a): reciba un cordial saludo:
En respuesta a su solicitud mediante la cual requiere concepto Jurídico respecto a “Contratación de extranjeros en Colombia”. Esta oficina se permite informarle lo siguiente:
Alcance de los conceptos emitidos por esta Oficina Asesora Jurídica:
De Acuerdo a lo dispuesto por el Decreto 4108 de 2011, “Por el cual se modifican los objetivos y la Estructura del Ministerio de Trabajo y se integra el sector Administrativo de Trabajo “, esta Oficina Asesora Jurídica no ostenta la competencia de dirimir controversias ni declarar derechos, pues, esto le compete a los Honorables Jueces de la República, es así, como los conceptos emitidos tendrán carácter meramente orientador mas no de obligatorio cumplimiento, sus pronunciamientos se emiten en forma general y abstracta, por mandato expreso del Artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, los funcionarios no estamos facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias.
Frente al caso en concreto:
Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, esta oficina haciendo uso de la función orientadora en materia de relaciones laborales, procederá a emitir el concepto conforme a la posición que tiene este Ministerio respecto el tema planteado en su consulta en los siguientes términos:
Con respecto a sus inquietudes, completando la información que me permito transcribir y someter a su consideración los argumentos jurídicos esbozados por el Doctor MILTÓN ANDRÉS MORA ANGARITA Coordinador Grupo Gestión de la Política de Migración Laboral de la Dirección de Movilidad y Formación para el Trabajo, mediante memorando con radicado número 08SI2019220200000002632 fechado el día 19 de febrero de 2019, manifestó:
“(…)
i. ¿Qué protección en derecho laboral se le da a la comunidad venezolana que no está legal en Colombia?
RTA. / Nuestra Constitución Política de 1991 consagra en su artículo 13, el derecho fundamental de igualdad y de no discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. Por otra parte, el artículo 100 de la carta indica que los extranjeros en Colombia gozan de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos, sin embargo, por razones de orden público, legalmente se podrán establecer condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros. De tal manera que, con rango de mandato constitucional, los extranjeros en Colombia gozan de los mismos derechos civiles que se les conceden a los nacionales, dentro de los cuales se encuentra el derecho del trabajo en sus acepciones individual, colectiva y seguridad social.
A partir de lo anterior, para que un extranjero pueda adelantar un trabajo (subordinado o independiente) en Colombia, debe cumplir con toda la normatividad aplicable, que, para el caso concreto, resumiremos en dos grupos, así: (i) normas laborales, y (ii) normas migratorias.
Las normas laborales que regulan el trabajo dependiente en Colombia se disponen en una norma de general aplicación, cual es el Código Sustantivo del Trabajo. El trabajo independiente, por otra parte, se encuentra regido por disposiciones del Código Civil, el Código de Comercio, la Ley 80 de 1993, entre otras, según el sector económico y el carácter privado o público del empleo. Sumado a lo anterior, en caso de tratarse de una profesión regulada, la persona deberá contar con la respectiva autorización del Consejo Profesional o entidad encargada por virtud legal, de regir el ejercicio de una profesión.
Sobre las normas migratorias, que son aquellas que regulan el ingreso y salida de las personas de nuestro territorio, se debe destacar el Decreto 1067 de 2015 (Decreto Único Sectorial que compiló el Decreto 834 de 2013 “Por el cual se establecen disposiciones en materia migratoria de la República de Colombia”) y la Resolución 6045 de 2017 del Ministerio de Relaciones Exteriores, “Por la cual se dictan disposiciones en materia de visas y deroga la Resolución 5512 del 4 de septiembre de 2015”. En estas normas, encontrará que hay diferentes tipos de visas que habilitan al ciudadano extranjero para trabajar en Colombia.
Sin embargo, frente al fenómeno de venezolanos, la Institucionalidad colombiana ha tenido una orientación común de principio que busca nivelar a la población venezolana a la vida activa y productiva del país, motivo por el cual el Gobierno Nacional expidió la Resolución 5797 de 2017 “Por medio de la cual se crea un Permiso Especial de Permanencia”, y la Resolución 0361 de 2018 “Por el cual se implementa un nuevo término para acceder el Permiso Especial de Permanencia - PEP establecido mediante Resolución 0740 del 05 de febrero de 2018 del Ministerio de Relaciones Exteriores”, a partir del 25 de julio entró en vigencia el Decreto 1288 de 2018, que habilita a los inscritos en el Registro Administrativo de Migrantes Venezolanos (RAMV) a acceder a la oferta institucional y por último la Resolución número 10677 de 2018, por la cual se establece un nuevo término para acceder al Permiso Especial de Permanencia (PEP), creado mediante Resolución 5797 del 25 de julio de 2017 del Ministerio de Relaciones Exteriores, esta permite que los ciudadanos venezolanos que ingresaron hasta el 17 de Diciembre al territorio colombiano, por un Puesto de Control Migratorio, sellando su pasaporte, podrán, a partir del 27 de Diciembre, tramitar la expedición del Permiso Especial de Permanencia - PEP.
ii. ¿Qué documentos se le solicitan a un extranjero para poder trabajar en Colombia?
RTA. / Si es extranjero y va a trabajar o ejercer una actividad en Colombia, debe:
- Presentar su Permiso Especial de Permanencia (PEP) o la visa correspondiente, que le permita desempeñar su profesión, ocupación, actividad laboral u oficio en el país.
- Para ejercer una profesión o actividad regulada, deberá cumplir con los mismos requisitos exigidos para los nacionales colombianos consagrados en las normas vigentes y acreditará los documentos respectivos tales como la homologación o convalidación de títulos, el permiso o licencia provisional, matrícula, tarjeta profesional o constancia de experiencia expedido por los Consejos Profesionales o autoridad competente según corresponda.
- Para las profesiones u oficios no regulados que pretenda desarrollar en el país, deberá acreditar experiencia o idoneidad.
- Si la visa tiene una vigencia superior a tres (3) meses, debe inscribirse en el registro de extranjeros y obtener la Cédula de Extranjería”.
iii. ¿Qué ocurre si un extranjero prestó su trabajo en Colombia, y no tenía el permiso para trabajar, y solicita una audiencia de conciliación?
RTA. / En aras de garantizar el debido proceso y de acuerdo a la jurisdicción que por el lugar en el que ocurran los hechos que presuman la posible vulneración a la normatividad laboral y/o de seguridad social, la correspondiente Dirección Territorial del Ministerio del Trabajo, en razón de garantizar el principio de favorabilidad, podrá citar a audiencia de conciliación.
iv. ¿Es posible afiliar a la Administradora de Riesgos laborales a un extranjero que no ha legalizado la situación de permanencia en Colombia?
RTA. / “NO. Para poder afiliarse al sistema general de seguridad social debe contar con alguno de estos documentos:
- Cedula de extranjería, carné diplomático o salvoconducto de permanencia, según corresponda.
- Pasaporte de la Organización de las Naciones Unidas para quienes tengan la calidad de refugiados o asilados.
- Permiso Especial de Permanencia (PEP) expedido por migración Colombia
v. ¿Qué requisitos se solicitan para el permiso de trabajo en Colombia?
RTA. /En Colombia no hay un “permiso de trabajo”, en el caso de los migrantes venezolanos se debe contar con los documentos que lo habiliten para trabajar en el país. (documentos mencionados anteriormente en la respuesta a la pregunta i.)
vi. ¿Cuáles son los deberes del Ministerio del Trabajo para que no se vulneren los derechos laborales a un extranjero?
RTA. / En Colombia de conformidad con el artículo 1 de la Ley 1610 de 2013 “por la cual se regulan algunos aspectos sobre las Inspecciones del Trabajo y los acuerdos de formalización laboral”, la competencia general de inspección, vigilancia y control en materia laboral individual del sector privado y en materia colectiva de los sectores público y privado es asignada a los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social.
Los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social, son un elemento esencial para la realización del sistema de inspección colombiano cuya actividad se dirige al cumplimiento de las normas laborales y de las disposiciones sociales, en el sentido de los artículos 17, 485 y 486 del C.S.T., el contenido del Decreto 4108 de 2011 y la Resolución 404 de 2012 del Ministerio del Trabajo.
El Inspector de Trabajo y Seguridad Social de conformidad con el Decreto 1227 de 2011, es un funcionario del Ministerio del Trabajo del nivel profesional; autoridad administrativa en el sentido del artículo 17 del C.S.T., y autoridad de policía de acuerdo con el numeral 2 del artículo 486 del C.S.T. y el numeral 2 del artículo 3o de Ley de Inspecciones del Trabajo y Acuerdos de Formalización Laboral. Quien realiza la función general de vigilancia y el control en cumplimiento de las normas de y demás disposiciones sociales según el artículo 485 y 486 del C.S.T., de la Ley de Inspecciones del Trabajo y Acuerdos de Formalización Laboral y de los Convenios 81 y 129 de la OIT”.
vii. ¿Hasta el momento cuantos trabajadores extranjeros venezolanos han realizado audiencias de conciliación con sus empleadores?
RTA. / En lo que respecta al interrogante planteado en este numeral de su consulta, dado lo previamente indicado respecto de las competencias de esta Oficina, y a que no es clara su pregunta en razón de no indicar a que zona del país o a que tema específico objeto de conciliación la refiere, la invitamos a reformular su consulta, la cual deberá ser direccionada a la Dirección de Inspección, Vigilancia, Control y Gestión Territorial o para el caso específico, a la Dirección territorial que por jurisdicción tenga acceso a la información requerida.
viii. ¿Cuántas campañas de sensibilización se han realizado desde que se observa la problemática de vulneración de derechos laborales de los extranjeros venezolanos en el país?
RTA. /Los programas de sensibilización se han realizado a nivel micro en las diferentes entidades del estado desde su ámbito de competencia, en este momento a nivel nacional las más representativa es la que se llama “Somos Panas Colombia” que es una campaña de La Agencia de las Naciones Unidas para los Refugiados - ACNUR que busca disminuir las manifestaciones de xenofobia hacia los migrantes y refugiados venezolanos, aquellos que tuvieron que dejar su país para venir a Colombia en busca de nuevas oportunidades de vida y de protección para sus derechos.
ix. ¿Qué procedimientos de sanción proceden cuando una empresa contrata a trabajadores ilegales?
RTA. / Según la Ley 1610 de 2013 en el Artículo 3o. Funciones principales. Las Inspecciones del Trabajo y Seguridad Social tendrán las siguientes funciones principales:
1. Función Preventiva: Que propende porque todas las normas de carácter sociolaboral se cumplan a cabalidad, adoptando medidas que garanticen los derechos del trabajo y eviten posibles conflictos entre empleadores y trabajadores.
2. Función Coactiva o de Policía Administrativa: Como autoridades de policía del trabajo, la facultad coercitiva se refiere a la posibilidad de requerir o sancionar a los responsables de la inobservancia o violación de una norma del trabajo, aplicando siempre el principio de proporcionalidad.
3. Función Conciliadora: Corresponde a estos funcionarios intervenir en la solución de los conflictos laborales de carácter individual y colectivo sometidos a su consideración, para agotamiento de la vía gubernativa y en aplicación del principio de economía y celeridad procesal.
4. Función de mejoramiento de la normatividad laboral: Mediante la implementación de iniciativas que permitan superar los vacíos y las deficiencias procedimentales que se presentan en la aplicación de las disposiciones legales vigentes.
5. Función de acompañamiento y garante del cumplimiento de las normas laborales del sistema general de riesgos laborales y de pensiones.
De igual manera en el Artículo 7o. Multas Los funcionarios del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social que indique el Gobierno, tendrán el carácter de autoridades de policía para lo relacionado con la vigilancia y control de que trata el numeral anterior y están facultados para imponer cada vez multas equivalentes al monto de uno (1) a cinco mil (5.000) veces el salario mínimo mensual vigente según la gravedad de la infracción y mientras esta subsista, sin perjuicio de las demás sanciones contempladas en la normatividad vigente. Esta multa se destinará al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.
La imposición de multas, de otras sanciones o de otras medidas propias de su función como autoridades de policía laboral por parte de los funcionarios del Ministerio del Trabajo que cumplan funciones de inspección, vigilancia y control, no implican en ningún caso, la declaratoria de derechos individuales o definición de controversias”.
Para más información, se invita a consultar nuestra página web www.mintrabajo.gov.co, en donde entre otros aspectos de interés, se encuentra tanto la normatividad laboral como los conceptos institucionales, los cuales servirán de guía para solventar sus dudas en esta materia.
La presente consulta se absuelve en los términos del Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el Artículo 1o de la Ley 1755 de 2015, en virtud del cual los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente,
DENNYS PAULINA OROZCO TORRES
Coordinadora Grupo Interno de Trabajo de Atención a Consultas en Materia Laboral.
Oficina Asesora Jurídica
