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Sentencia SU677/17
Referencia: Expediente T-5.860.548
Tiresias en calidad de agente oficioso de Lucina contra el Hospital Estigia.
Procedencia: Juzgado 2º Promiscuo Municipal de Icaria.
Asunto: La legitimación por activa de los extranjeros, derecho a la vida digna y a la integridad física de los extranjeros con permanencia irregular en Colombia.
Magistrada sustanciadora:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO.
Bogotá, D. C., quince (15) de noviembre de dos mil diecisiete (2017).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, integrada por el Magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, y los Magistrados Carlos Bernal Pulido, Diana Fajardo Rivera, Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo, Gloria Stella Ortiz Delgado, José Fernando Reyes Cuartas, Cristina Pardo Schlesinger y Alberto Rojas Ríos, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión del fallo de única instancia adoptado por el Juzgado 2º Promiscuo Municipal de Icaria, el 28 de julio de 2016, por medio del cual se negó el amparo constitucional solicitado por Tiresias en calidad de agente oficioso de Lucina contra el Hospital Estigia.
El asunto llegó a la Corte Constitucional, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, por remisión que efectuó el Juzgado 2º Promiscuo Municipal de Icaria. El 25 de noviembre de 2016, la Sala Número Once de Selección de Tutelas de esta Corporación, escogió el presente caso para su revisión.
Aclaración previa
En razón a que en el presente caso se estudia la situación de una menor de edad de dieciocho años, la Sala advierte que como medida de protección de su intimidad, se ha ordenado que se suprima de esta providencia y de toda futura publicación de la misma, el nombre de la niña y el de sus familiares, y los datos e informaciones que permitan conocer su identidad.
Esta versión contiene la identidad ficticia de las partes involucradas y de los lugares donde sucedieron los hechos, para efectos de su publicidad[1].
I. ANTECEDENTES
El 14 de julio de 2016, Tiresias en calidad de agente oficioso de Lucina de 2016, promovió acción de tutela en contra del Hospital Estigia, por considerar que tal entidad vulneró los derechos fundamentales de su agenciada a la salud, a la vida y a la integridad física. Lo anterior, como consecuencia de la negativa de la accionada a realizarle a su esposa los controles prenatales y asistir el parto[2].
A. Hechos y pretensiones
El agente manifestó que por las condiciones socioeconómicas en Venezuela, en el mes de marzo de 2016, él y su esposa, Lucina, los dos de nacionalidad venezolana, migraron a Colombia a través de un paso informal. Señaló que para ese momento su cónyuge tenía cuatro meses de embarazo[3].
Indicó que el último control prenatal fue el 14 de marzo de 2016 en Venezuela[4], en el que les informaron que su hija en gestación se encontraba en condiciones normales de desarrollo.
El solicitante afirmó que en diferentes ocasiones se dirigieron al hospital accionado para que le realizaran los controles prenatales a su esposa de manera gratuita, pero que la entidad demandada se negó a practicarlos con fundamento en su condición migratoria irregular, por lo que les indicaron que tendrían que pagar por el servicio solicitado.
El agente afirmó que posteriormente regresaron al mismo centro de salud y pidieron que le realizaran los controles prenatales a su cónyuge de manera gratuita, teniendo en cuenta que no tenían los recursos económicos dada su situación personal, pues el señor Tiresias padece de pérdida de visión total y la señora Lucina se encontraba embarazada.
El solicitante aseveró que a pesar de manifestar su difícil situación, el hospital accionado se negó a realizar los controles y la eventual atención del parto, la cual debería pagarse de forma particular y tendría un costo aproximado de $1.500.000 pesos. Asimismo, señaló que la otra opción que les dieron en el mencionado centro de salud era devolverse a Venezuela, lo cual resultaba imposible para ellos, ya que según lo expuesto por el agente en la acción de tutela, en ese país “no hay medicamentos, no hay atención en salud, no hay comida, no hay trabajo, hay inseguridad e inestabilidad” [5].
Con fundamento en lo anterior, el 14 de julio de 2016, el señor Tiresias promovió acción de tutela en calidad de agente oficioso de su cónyuge en contra el Hospital Estigia, por considerar que vulneró los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la integridad física de su esposa, al negarse a realizar los controles prenatales y asistir el parto. En consecuencia, solicitó al juez de tutela ordenar al hospital demandado realizar los controles anteriormente mencionados y atender el parto de manera subsidiada y gratuita[6].
B. Actuaciones en sede de tutela
Mediante auto del 14 de julio de 2016, el Juzgado 2º Promiscuo Municipal de Icaria admitió la acción de tutela, vinculó al Ministerio de Salud y Protección Social -FOSYGA-, al Ministerio de Relaciones Exteriores, a Migración Colombia, a la Defensoría del Pueblo de Arauca y al Gobernador del Departamento[7].
C. Decisión objeto de revisión
Fallo de única instancia
Por medio de sentencia del 28 de julio de 2016[8], el juez de instancia señaló que el señor Tiresias se encontraba legitimado para actuar en calidad de agente oficioso de su cónyuge. Lo anterior, por considerar que según el artículo 13 de la Constitución Política y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, no se puede discriminar a ninguna persona por su origen nacional.
En relación con las pretensiones de la acción de tutela, el a quo decidió negar el amparo solicitado, bajo el argumento de que los extranjeros tienen los mismos derechos y obligaciones de los nacionales colombianos, lo que incluye regular su situación migratoria en el país. Además, el juez resaltó la obligación que tienen todos los residentes de Colombia de afiliarse al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Finalmente, el juez de instancia afirmó que la tutela es un mecanismo subsidiario y que en este caso no se evidenciaba ningún perjuicio irremediable, debido a que las pruebas demostraron que la madre y la hija por nacer se encontraban “en un estado optimo (sic) y normal de salud, sin ninguna alteración del feto”[9] y que no se comprobó que fuera un embarazo de alto riesgo, por lo que no se configuraba un perjuicio irremediable.
D. Actuaciones en sede de revisión
En siguiente apartado se dividirá en dos partes, en la primera se presentarán las actuaciones procesales en sede de revisión y en la segunda se expondrán los conceptos técnicos que fueron solicitados por esta Corporación en el trámite de revisión.
Actuaciones Procesales en Sede de Revisión
Con el fin de contar con mayores elementos de juicio, el 2 de febrero de 2017[10], la Magistrada sustanciadora comisionó al Juzgado 2º Promiscuo Municipal de Icaria, para que tomara declaración a Lucina en la que informara lo siguiente: (i) si ratificaba los hechos y pretensiones expuestas en la acción de tutela presentada por Tiresias; (ii) si después de la presentación de la acción de tutela, el hospital accionado accedió a realizarle los controles prenatales de forma gratuita o si tuvo que pagar por la atención; (iii) si el embarazo llegó a término; (iv) el lugar donde nació su hija; (v) si el demandado accedió a atender el parto de forma gratuita y las condiciones en las que éste se llevó a cabo; (vi) si recibió algún servicio después del parto por parte del Hospital Estigia; (vii) las condiciones de salud en las que se encontraban ella y la niña; (viii) sus medios de subsistencia y gastos personales; y (ix) si se realizó el registro de la recién nacida en la Registraduría Nacional del Estado Civil.
Asimismo, mediante auto del 13 de febrero siguiente[11], la Magistrada sustanciadora vinculó a la Alcaldía de Icaria para que se pronunciara sobre los hechos que dieron origen a la acción de tutela. Adicionalmente, ofició al Ministerio de Salud y Protección Social, al Instituto Nacional de Salud, a la Academia Colombiana de Medicina, al Grupo de Salud Sexual y Reproductiva de la Facultad de Medicina de la Universidad Nacional de Colombia, al Grupo de Investigación de Salud Sexual y Procreativa de la Mujer de la Facultad de Medicina de la Universidad de la Sabana, al Grupo de Investigación de Salud Pública de la Universidad del Rosario, al Grupo de Demografía y Salud de la Universidad de Antioquia, al Departamento de Ginecobstetricia de la Escuela de Medicina de la Universidad Industrial de Santander y al Grupo de Investigación Materno Infantil de la Universidad de Caldas, para que ilustraran a esta Corporación sobre los siguientes temas: las implicaciones que tiene para la salud física y mental de una mujer el hecho de estar embarazada, los factores de riesgo generales ocasionados por el embarazo, los factores de riesgo específicos del embarazo en el departamento de Arauca, qué son controles prenatales y en qué consisten, cuál debe ser su periodicidad y su importancia, si la falta de atención prenatal es un factor de riesgo para las mujeres embarazadas y para el nasciturus, los índices de mortalidad de mujeres embarazadas y de los recién nacidos en Colombia y particularmente los relacionados con la falta de controles prenatales tanto en general como en el departamento de Arauca.
En la misma providencia, se ofició al Ministerio de Salud y Protección Social, al Instituto Nacional de Salud, a la Escuela de Estudios de Género de la Universidad Nacional de Colombia, al Centro de Estudios de Género, Mujer y Sociedad de la Universidad del Valle, al Centro de Derechos Reproductivos, a la Organización Women's Link Worldwide, al Grupo de Salud Sexual y Reproductiva de la Facultad de Medicina de la Universidad Nacional de Colombia, al Grupo de investigación de Salud Sexual y Procreativa de la Mujer de la Facultad de Medicina de la Universidad de la Sabana, al Grupo de Investigación de Salud Pública de la Universidad del Rosario, al Grupo Demografía y Salud de la Universidad de Antioquia, al Departamento de Ginecobstetricia de la Escuela de Medicina de la Universidad Industrial de Santander y al Grupo Materno Infantil de la Universidad de Caldas para que indicaran a este Tribunal: en qué consiste el derecho a tener un embarazo sano y seguro y cuál es su relación con la salud reproductiva, las medidas que deben tomar los Estados para reducir la mortalidad materna, explicar las medidas que se han tomado en Colombia para garantizar a las mujeres gestantes un embarazo seguro, particularmente a las mujeres de escasos recursos desde la Política Pública de derechos sexuales y reproductivos estructurada a partir de los postulados en el Plan Decenal de Salud Pública (PDSP) 2012-2021, la importancia de los controles prenatales a las mujeres embarazadas desde el enfoque de los derechos sexuales y reproductivos y si el hecho de no contar con las condiciones descritas para tener un embarazo sano y seguro constituye violencia obstétrica y/o violencia fetal.
Finalmente, se ofició al Ministerio de Salud y Protección Social y al Instituto Nacional de Salud para que informaran cuáles son las acciones afirmativas que se han tomado en salud, en consideración al parágrafo del artículo 6º de la Ley 1751 de 2015.
Respuesta de la Alcaldía de Icaria
Por medio de oficio recibido el 21 de febrero de 2017, el Alcalde Encargado de Icaria indicó que las actividades ejecutadas en el desarrollo del plan de intervenciones colectivas en virtud del artículo 165 de la Ley 100 de 1993[12], se dirige a toda la población residente en tal municipio, sin diferenciar su nacionalidad. En relación con la atención materno infantil manifestó que el Estado tiene la obligación de atender a las madres gestantes y a sus hijos menores de edad que hagan parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud, ya sea en el régimen subsidiado o contributivo, lo que incluye a los extranjeros residentes en el país que se encuentren afiliados a dicho Sistema.
Respecto de las personas que se encuentren con permanencia irregular en el territorio nacional, sólo recibirán atención en urgencias de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 20 de la Ley 1122 de 2007 en concordancia con el artículo 32 de la Ley 1438 de 2011.
Finalmente, manifestó que el municipio tiene la obligación de identificar y afiliar a la población pobre y vulnerable en su jurisdicción
“sin embargo de lo señalado en los hechos de la acción de tutela se tiene certeza de que la accionante LUCINA no hace parte de la población vulnerable de nuestra jurisdicción toda vez que su entrada y permanencia en el país se ha efectuado de manera ilegal; Por (sic) lo tanto no es responsabilidad del municipio, toda vez que no es posible su afiliación al sistema general de seguridad social en salud mientras no regule su situación migratoria en el país para poder ser objeto de la encuesta del sisbén que determinara (sic) si debe afiliarse al régimen subsidiado”[13].
Respuesta del Juzgado 2º Promiscuo Municipal de Icaria
Mediante oficio recibido el 24 de febrero de 2017[14], el Juzgado 2º Promiscuo Municipal de Icaria envió la declaración solicitada, en la que Lucina ratificó la acción de tutela e informó que el demandado le realizó varios exámenes antes del parto por los que ella tuvo que pagar alrededor de $270.000. Adujo que después se sintió enferma y acudió a la Unidad Médica de Icaria en donde la atendió una Ginecóloga y tuvo que pagar $70.000.
Asimismo, manifestó que su hija nació el 21 de agosto de 2016 en el hospital demandado. Indicó que, en principio, el accionado le cobró por los servicios del parto una suma de $1.280.000, pero que una persona que no desea identificar habló con el gerente del hospital para que no le cobraron ese valor y que después de ello el hospital demandado decidió asumir los gastos del parto.
Adicionalmente, la peticionaria afirmó que la Registraduría Nacional del Estado Civil no quería registrar a su hija, pero que después de tres meses lo hizo.
Con fundamento en la información recibida, mediante auto proferido el 7 de marzo de 2017[15], la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional profirió una medida cautelar en la que ordenó a el Hospital Estigia afiliar a la niña al Sistema General en seguridad Social en Salud de conformidad con lo establecido en el numeral 3º del artículo 2.1.3.11 del Decreto 780 de 2016 y ordenó acompañamiento de la Regional de Arauca de la Defensoría del Pueblo. Además, se ofició a la misma entidad para que informara a esta Corporación lo siguiente: si después de la presentación de la acción de tutela, accedió a realizarle los controles prenatales de forma gratuita a la señora Lucina, si accedió a atender el parto de la accionante de manera gratuita y en caso afirmativo, aclarara las razones por las que dicha atención no tuvo ningún costo, si existe en el hospital algún protocolo de atención de partos a mujeres de escasos recursos económicos y que no se encuentren afiliadas al Sistema General de Seguridad Social y en caso de existir, informe si había alguna diferenciación entre mujeres nacionales, extranjeras con permanencia regular y extranjeras con permanencia irregular, si prestó algún servicio de salud a la actora después del parto y/o a su hija, y las razones por las que no afilió a la recién nacida al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Adicionalmente, se vinculó al presente proceso a la Registraduría Nacional del Estado Civil y a la Registraduría Municipal de Icaria para que se pronunciaran sobre los hechos narrados por la accionante en relación con el registro de nacimiento de su hija. Además se suspendieron los términos para fallar el presente proceso durante 20 días hábiles.
Respuesta del Hospital Estigia
Por medio de escrito remitido a esta Corporación el 13 de marzo de 2017[16], el Hospital demandado indicó que desde que la actora acudió a tal institución se le informó que la única atención que podía recibir era de urgencias y que las atenciones posteriores debían ser asumidas por cada uno de los usuarios, de acuerdo con los lineamientos establecidos por la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca.
Afirmó que a la peticionaria nunca se le negó el ingreso al Hospital ni la atención médica, sin embargo se le cobró al momento de salir de dicha institución.
Por otra parte, manifestó que las mujeres extranjeras de escasos recursos que no se encuentran afiliadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud deben acudir al SISBEN y realizar los trámites correspondientes para poder afiliarse a una EPS y que las que se encuentren con permanencia irregular deben acudir a las entidades correspondientes para resolver su situación migratoria y solicitar la respectiva cédula de extranjería para poder afiliarse al sistema de salud.
Indicó que en el caso particular no se registra ninguna atención a la hija de la accionante posterior a 22 de agosto de 2016 y reiteró que nunca negó el servicio de salud sino que lo facturó como un servicio particular.
Finalmente, señaló que el proceso de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud de los menores de edad lo deben realizar sus representantes legales, es decir sus padres, por lo que la responsabilidad de afiliación no recae en el Hospital. Resalta que el numeral 3º del artículo 2.1.3.11 del Decreto 780 de 2016 “es a la afiliación al sistema de seguridad social si alguno de los padres está afiliado a cualquier EPS, a lo que el hospital no afilio la menor (sic) su acuerdo a que los padres entraron de forma irregular al país y no están en ninguna EPS ni se encuentran en el SISBEN”[17].
Finalmente, anexó un certificado en el que se demostró que la hija de la accionante fue afiliada al régimen subsidiado a la Nueva EPS, con fundamento en la medida cautelar impuesta por esta Corporación.
Respuesta de la Registraduría Nacional del Estado Civil
Por medio de escrito recibido en el despacho de la Magistrada sustanciadora el 16 de marzo de 2017, la Registraduría Nacional del Estado Civil indicó que el 11 de octubre de 2016 se registró el nacimiento de la hija de la peticionaria. Adicionalmente manifestó que la niña no cumple con los requisitos para obtener la nacionalidad colombiana, debido a que sus padres no probaron su domicilio en Colombia, por lo que el registro sólo representa el hecho ocurrido en el territorio nacional, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 del Decreto Ley 1260 de 1970[18].
Particularmente, sobre la nacionalidad de la niña, la entidad indicó que, de la interpretación de la Ley 43 de 1993, se debe probar el domicilio con la visa de residente para obtener la nacionalidad por nacimiento cuando los dos padres son extranjeros. Sin embargo, señaló que con fundamento en lo anterior, la Registraduría le solicitó al Ministerio de Relaciones Exteriores un concepto en el que se aclarara la forma de probar el domicilio exigido en el artículo 2º de la citada ley[19]. Manifestó que mediante concepto del 24 de febrero de 2015, la Cancillería informó que el domicilio para obtener la nacionalidad por nacimiento se prueba con los siguientes tipos de visas: TP3, TP4, TP5, TP7, TP9 y TP10.
Finalmente, la Registraduría Nacional del Estado Civil indicó que con fundamento en la respuesta del Ministerio de Relaciones Exteriores profirió la Circular 059 de 2015, con el fin de fijar las directrices para la inscripción al registro civil de hijos de extranjeros nacidos en Colombia para efectos de la nacionalidad.
Respuesta de la Registraduría Municipal de Icaria
Mediante escrito recibido en el Despacho de la Magistrada sustanciadora el 22 de marzo de 2017, la Registraduría Municipal de Icaria indicó que el 11 de octubre de 2016 se registró el nacimiento de la hija de la actora. Sin embargo, no manifestó las razones por las que tal registro se realizó un mes y veinte días después de su nacimiento.
Además, la entidad vinculada indicó que el día que se adelantó el registro, se le informó al señor Tiresias que la recién nacida no tendría la nacionalidad colombiana debido a que ninguno de sus padres aportó los documentos necesarios para acreditar su domicilio en Colombia, tal y como se establece en la Circular 059 de 2015 proferida por la Registraduría Nacional del Estado Civil.
En consideración a que la Registraduría Municipal de Icaria indicó que el nacimiento de la niña se registró el 11 de octubre de 2016 pero no expuso las razones por las que dicho registro se hizo un mes y veinte días después del nacimiento, por medio de auto del 24 de marzo de 2017 la Magistrada sustanciadora ofició a la Registraduría Municipal de Icaria para que informara a esta Corporación las razones por las que se registró a la hija de la accionante en ese tiempo.
Adicionalmente, se ofició al Ministerio de Relaciones Exteriores para que informara a este Tribunal toda la normativa aplicable a la adquisición de la nacionalidad colombiana por nacimiento, y en particular, si ha proferido alguna regulación específica relacionada con los requisitos necesarios para obtener la nacionalidad colombiana por nacimiento.
Respuesta del Ministerio de Relaciones Exteriores
Por medio de escrito del 5 de abril de 2017[20], el Ministerio de Relaciones Exteriores indicó que el artículo 96 de la Constitución Política establece dos formas de adquirir la nacionalidad colombiana: (i) por nacimiento y (ii) por adopción. Adicionalmente, señaló que el artículo 1º de la Ley 43 de 1993 establece quiénes son nacionales colombianos de la siguiente manera:
Por nacimiento:
Las personas cuyo padre o madre hayan sido naturales o nacionales colombianos o que siendo hijos de extranjeros, alguno de sus padres estuviera domiciliado en la República al momento del nacimiento.
Los hijos de padre o madre colombiano que hubieran nacido en el extranjero y luego se domiciliaren en Colombia o se registraren en una oficina consular del país.
Por adopción:
Los extranjeros que soliciten y obtengan carta de naturalización.
Los latinoamericanos y del Caribe por nacimiento, domiciliados en Colombia que pidan ser inscritos como colombianos ante la municipalidad donde se establecieren.
Los miembros de los pueblos indígenas que comparten territorios fronterizos, con aplicación del principio de reciprocidad.
Adicionalmente, el Ministerio señaló que el artículo 4º de la misma normativa dispone que la naturalización es un acto soberado y discrecional del Presidente de la República, en virtud del cual se concede la nacionalidad colombiana a quienes la solicitan y cumplan con los requisitos establecidos en la Constitución y las leyes.
Asimismo, resaltó que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4º del Decreto 869 del 5 de mayo de 2016[21], el Ministerio de Relaciones Exteriores tiene la competencia para estudiar, conceptuar y tramitar únicamente sobre las solicitudes de nacionalidad por adopción, y en ese sentido no tiene competencia para pronunciarse sobre la adquisición de la nacionalidad por nacimiento.
En el mismo sentido, resaltó que dicha entidad tampoco es competente para resolver asuntos relacionados con la inscripción de nacimiento en el territorio colombiano, ya que esto corresponde a la Registraduría Nacional del Estado Civil, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 118 del Decreto 1260 de 1970, modificado por el artículo 77 de la Ley 962 de 2005.
Con fundamento en lo anterior, la entidad afirmó que no es competente para pronunciarse sobre la normativa aplicable en relación con la adquisición de la nacionalidad por nacimiento. No obstante, aclaró que en virtud de lo establecido en el inciso 3º del artículo 2º de la Ley 43 de 1993, el requisito del ius domicili para adquirir la nacionalidad por nacimiento, sólo es aplicable en los casos de hijos de extranjeros que nacieron en territorio colombiano. En este sentido, insistió en que, de conformidad con lo dispuesto en la Circular 059 del 26 de marzo de 2015, expedida por la Registraduría Nacional del Estado Civil, el domicilio se acredita con alguna de las siguientes visas: TP3, TP4, TP5, TP7, TP9, TP10 o con la visa de residente, con las cuales se demuestra el ánimo de permanencia del extranjero en el territorio nacional en los términos del Código Civil y la Ley 43 de 1993.
Finalmente, el Ministerio de Relaciones Exteriores indicó que a pesar de que dicha entidad remitió una respuesta a la Registraduría Nacional del Estado Civil relacionada con el alcance del requisito de domicilio exigido en el artículo 2 de la Ley 43 de 1993, la evaluación de los requisitos para la adquisición de la nacionalidad por nacimiento, corresponde únicamente a dicha entidad.
Teniendo en cuenta que muchas personas de nacionalidad venezolana ingresaron a territorio colombiano por la situación económica y política del vecino país, sin el cumplimiento de los requisitos necesarios para permanecer en el mismo, la Magistrada Sustanciadora consideró necesario que el Ministerio de Salud y de Protección Social informara a esta Corporación si profirió alguna regulación especial para atender a los migrantes venezolanos con permanencia irregular que requirieran servicios de salud que no constituyan una urgencia.
Adicionalmente, la Magistrada sustanciadora consideró fundamental que las entidades territoriales fronterizas con el Estado Venezolano indicaran a este Tribunal el impacto económico que ha tenido en el régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud, la migración de ciudadanos venezolanos que se encuentran en permanencia irregular en el país.
Por consiguiente, por medio de Auto del 5 de junio de 2017[22], la Magistrada sustanciadora ofició al Ministerio de Salud y de Protección Social para que informara si profirió alguna regulación especial para atender a los migrantes venezolanos con permanencia irregular y que requieran de servicios de salud que no constituyan una urgencia. Adicionalmente, ofició a la Secretaría Departamental de Salud de la Guajira, del Cesar, de Vichada y de Bolívar, al Instituto Departamental de Norte de Santander y a la Unidad Administrativa Especial de Salud del Arauca, para que indicaran a esta Corporación el impacto económico que ha tenido el régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud con la migración de ciudadanos venezolanos que se encuentran en permanencia irregular en el país.
Respuesta del Ministerio de Salud y Protección Social
Mediante escrito recibido en el despacho el 14 de junio de 2017[23], la entidad indicó que de conformidad con lo establecido en los artículos 3º, 152 y 156 de la Ley 100 de 1993[24], el artículo 32 de la Ley 1438 de 2011[25], y los artículos 43, 44, y 45 de la Ley 715 de 2001[26], el Sistema General de Seguridad Social en Salud es aplicable como garantía de protección a todas las personas residentes en el territorio colombiano.
Particularmente, respecto de la atención a pacientes extranjeros, el Ministerio de Salud y Protección Social resaltó que según lo dispuesto en los artículos 168 de la Ley 100 de 1993 y 67 de la Ley 715 de 2001, toda persona nacional o extrajera tiene derecho a recibir atención inicial de urgencias. Por último, indicó que no existe ninguna regulación especial para la atención de salud de las personas que se encuentren con permanencia irregular en el territorio colombiano.
Respuesta de la Secretaría de Salud del Vichada
Por medio de escrito radicado el 15 de junio de 2017[27], la Secretaría de Salud del Vichada indicó que de conformidad con la información suministrada por la ESE Departamental San Juan de Dios, al 17 de abril de 2017 se reportaron 64 personas atendidas con nacionalidad venezolana que generó un gasto de $23.121.209. Adicionalmente, se documentaron tres casos de mujeres gestantes venezolanas, dos de las cuales fueron remitidas desde la ciudad de Cumaribo y una desde la Primavera en vuelo con atención hospitalaria, lo que generó un gasto de $32.806.500.
Por otra parte indicó que la población venezolana indocumentada no se encuentra afiliada a ninguna EPS en el régimen subsidiado, por lo que los servicios prestados por las ESE departamentales son pagados por la Secretaría de Salud, lo que ha representado una disminución en los recursos para la prestación de los servicios médicos a la población pobre no asegurada.
Adicionalmente, remitió las siguientes tablas de atención en servicios de salud[28]:
Respuesta de la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca
Por medio de escrito radicado el 20 de junio de 2017[29], la entidad indicó que la migración de ciudadanos venezolanos en el departamento de Arauca no ha generado impacto económico en el régimen subsidiado, toda vez que se han registrado de la siguiente manera:
| CÉDULAS DE EXTRANJERÍA | NÚMERO | SALVOCONDUCTO | TOTAL | PORCENTAJE |
| ARAUCA | 38 | 10 | ||
| ARAUQUITA | 15 | |||
| CRAVO NORTE | 3 | |||
| FORTUL | 5 | |||
| PUERTO RONDÓN | 2 | |||
| SARAVENA | 33 | |||
| TAME | 17 | |||
| TOTAL | 113 | 10 | 123 | 0.06% |
No obstante, se?al? que por concepto de atenci?n de urgencias vitales por el sistema de poblaci?n no asegurada s? tuvo un impacto econ?mico, en la medida en que las Empresas Sociales del Estado del Departamento de Arauca han prestado servicios de salud a los ciudadanos venezolanos con permanencia irregular en el pa?s y en consecuencia sin afiliaci?n al Sistema General de Seguridad Social en Salud, que carecen de capacidad de pago por la atenci?n recibida, lo que ha generado un costo adicional de $700.000.000 que afect? gravemente el presupuesto del departamento.
Respuesta de la Secretar?a de Salud de Bol?var
Por medio de escrito radicado el 21 de junio de 2017[30], la entidad indic? que la Gobernaci?n ha prestado los servicios de salud a la poblaci?n migrante venezolana en temas relacionados con urgencias a las mujeres embarazadas, poblaci?n infantil, adultos mayores y personas con patolog?as de alto costo, a trav?s de la red p?blica hospitalaria. Adicionalmente, se ha requerido que las autoridades municipales orienten y acompa?en a dichas personas para realizar los tr?mites correspondientes con el fin obtener la c?dula de extranjer?a y afiliarse al r?gimen subsidiado de salud.
La Ruta de atenci?n de la Gobernaci?n a la poblaci?n proveniente de Venezuela se expone en la siguiente tabla:
| Nacionalidad | Estado | Paso 1 | Paso 2 | Paso 3 |
| Colombiano | Documentado | SISBEN | Afiliaci?n al SGSSS | Garant?a de Servicios de Salud |
| Indocumentado | Legalizar Identificaci?n | SISBEN | Afiliaci?n al SGSSS | |
| Venezolano | N?cleo Familiar Colombiano | Legalizar identificaci?n | SISBEN | Afiliaci?n al SGSSS |
| Sin n?cleo Familiar Colombiano | Migraci?n Colombia | Estudio de caso | Expedici?n de documento o deportaci?n | |
Finalmente, se?al? que gran parte de la poblaci?n migrante con permanencia irregular no se ha podido afiliar en el Sistema de Salud, por lo que han sido atendidos con cargo a los recursos para la poblaci?n pobre no asegurada, lo que aument? la deuda de los prestadores de salud de las entidades territoriales. En este sentido, afirm? que no es posible medir el impacto financiero que causa al r?gimen de salud la atenci?n a la poblaci?n con permanencia irregular.
Respuesta de la Secretar?a de Salud del Cesar
Mediante escrito radicado el 27 de junio de 2017[31], la Secretar?a de Salud del Cesar indic? que desde el a?o 2015 se increment? la migraci?n de ciudadanos venezolanos con permanencia irregular que solicitan acceso a los servicios de salud, lo que colaps? los servicios de urgencias de las diferentes entidades del departamento.
Se?al? que las patolog?as m?s frecuentes corresponden a afecciones relacionadas con la gestaci?n, parto y puerperio, las cuales han sido atendidas de manera integral por el departamento, sin embargo esto ha generado un impacto negativo en los recursos para financiar los servicios de salud. En particular, afirm? que los costos de atenci?n a la poblaci?n venezolana en los a?os 2015, 2016 y 2017 ascienden a $1.232.501.277 que corresponde a los reportes suministrados por las diferentes IPS con corte del mes de mayo de 2017. Se anexa el siguiente cuadro:
Adicionalmente, manifest? que en la actualidad, las IPS de la Red P?blica del Departamento brindan atenci?n inicial de urgencias a ciudadanos extranjeros de acuerdo con lo dispuesto en la Circular 12 de 2017, sin embargo tales instituciones y las entidades territoriales desconocen la forma en la que se debe financiar la prestaci?n de tales servicios.
Adem?s, la entidad enfatiz? en que existe un aumento de enfermedades de Inter?s en Salud P?blica, especialmente afecciones relacionadas con la gestaci?n, el parto y el puerperio, embarazos en el segundo y tercer trimestre sin estudios previos, casos de VIH, enfermedades renales en menores de 5 a?os, hipertensi?n y diabetes.
Por otra parte, la Secretar?a afirm? que las entidades territoriales no disponen de los recursos suficientes para afrontar esta problem?tica, de tal forma que se garantice una atenci?n integral a la poblaci?n con permanencia irregular en el pa?s, a pesar de lo establecido en el art?culo 168 de la Ley 100 de 1993.
Respuesta de la Administraci?n Temporal para el Sector Salud en el Departamento de la Guajira
Por medio de escrito radicado el 27 de junio de 2017[33], la Administraci?n Temporal para el Sector Salud en el Departamento de la Guajira inform? que para la vigencia del a?o 2016 se atendieron 2.056 usuarios que se encuentran con permanencia irregular en el pa?s, por un valor de $1.601.746.198, lo que afect? notablemente el Sistema General de Seguridad Social en Salud, lo cual se muestra en el siguiente cuadro:
| Municipio | Entidad | A?o 2016 | A?o 2017 | ||
| Usuarios | Valor ($) | Usuarios | Valor ($) | ||
| El Molino | E.S.E Hospital san Lucas | 5 | 5.635.200 | 19 | 25.625.300 |
| La Jagua del Pilar | E.S.E HOSPITAL Donaldo Sa?l Mor?n m. | 15 | 703.500 | 1 | 312.250 |
| Urumita | E.S.E HOSPITAL Santa Cruz de Urumita | 41 | 5.071.200 | ||
| Albania | E.S.E HOSPITAL San Rafael - Albania | 160 | 12.747.954 | 98 | 20.781.473 |
| Uribia | E.S.E HOSPITAL Nazareht | 258 | 103.746.557 | 198 | 85.598.845 |
| Villanueva | E.S.E HOSPITAL Santo Tom?s | 25 | 1.262.100 | 21 | 1.104.900 |
| Uribia | E.S.E HOSPITAL Ntra. Sra. del Perpetuo Socorro. | 71 | 16.557.223 | 48 | 10.748.546 |
| Hatonuevo | E.S.E HOSPITAL Ntra. Sra. del Carmen | 206 | 9.655.399 | 30 | 1.028.615 |
| Fonseca | E.S.E HOSPITAL San Agustin | 66 | 10.750.199 | 73 | 8.949.721 |
| Dibulla | E.S.E HOSPITAL Sta. Teresa De Jes?s De ?vila | 13 | 633.600 | 30 | 3.752.800 |
| Manaure | E.S.E HOSPITAL Armando Pab?n L?pez | 36 | 16.810.806 | 51 | 25.383.000 |
| Barrancas | E.S.E HOSPITAL Ntra. Sra. del Pilar | 15 | 2.558.800 | 33 | 4.036.800 |
| Riohacha | E.S.E HOSPITAL Ntra. Sra. de Los Remedios | 491 | 362.730.566 | 930 | 630.217.483 |
| Maicao | E.S.E HOSPITAL San Jos? de Maicao | 634 | 441.964.010 | 756 | 654.172.814 |
| San Juan del Cesar | E.S.E HOSPITAL San Rafael Nivel II | 55 | 93.128.291 | 112 | 122.694.557 |
| Distracci?n | E.S.E HOSPITAL Santa Rita De Cassia | 6 | 1.235.240 | 14 | 2.267.894 |
TOTAL ATENDIDOS | 2.056 | 1.080.119.445,00 | 2.455 | 1.601.746.198,00 | |
Respuesta de Migraci?n Colombia
Por medio de escrito remitido al despacho el 10 de julio de 2017[34], la entidad indic? que el Decreto-Ley 4062 de 2011 cre? Migraci?n Colombia como organismo adscrito al Ministerio de Relaciones Exteriores y estableci? que su objetivo es ejercer las funciones de autoridad de vigilancia y control migratorio y de extranjer?a del Estado colombiano. En su intervenci?n, cit? las normas que regulan los permisos de ingreso y permanencia y los salvoconductos de permanencia.
Adicionalmente, la entidad indic? que el art?culo 2.2.1.11.2.4 del Decreto 1067 de 2015 establece que existe un ingreso irregular al territorio nacional en los siguientes casos: (i) ingreso al pa?s por un lugar no habilitado; (ii) ingreso al pa?s por un lugar habilitado pero con evasi?n u omisi?n del control migratorio: (iii) ingreso al pa?s con la correspondiente documentaci?n o con documentaci?n falsa.
Adicionalmente, resalt? que el art?culo 2.2.1.11.2.12 de la misma normativa establece que se considera que un extranjero se encuentra en permanec?a irregular cuando: (i) se dan los supuestos del art?culo 2.2.1.11.2.4 del referido decreto[35]; (ii) el extranjero habiendo ingresado legalmente permanece en el pa?s una vez vencido el t?rmino concedido en la visa o permiso respectivo; (iii) permanece en el territorio nacional con documentaci?n falsa y (iv) el permiso otorgado al extranjero ha sido cancelado de conformidad con lo indicado en el art?culo 2.2.1 .11.2.11 de la misma normativa.
Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander
Mediante escrito remitido el 15 de junio de 2017[36], la oficina jur?dica env?o el siguiente cuadro, en ?l se evidencia la situaci?n de prestaci?n de servicios de salud a la poblaci?n venezolana que se encuentra en permanencia irregular en el Departamento de Norte de Santander, en que se demuestra que en el a?o 2017 se han realizado 8404 atenciones a ciudadanos venezolanos que han generado un costo adicional en el presupuesto de $1.936.534.440.
Conceptos T?cnicos
Academia Nacional de Medicina
Mediante escrito radicado el 22 de febrero de 2017[37], la Academia Nacional de Medicina (en adelante ANM) se?al? que el embarazo tiene varias implicaciones para la salud f?sica y psicol?gica de la mujer, que pueden ser de diferente ?ndole y que variar de una mujer a otra, por lo que "ser?a inmensamente complejo y extenso tratar en esta respuesta todas las implicaciones que conlleva un embarazo"[38]. Adicionalmente, indic? que los factores de riesgo ocasionados por el embarazo var?an dependiendo de los antecedentes de la mujer, de su entorno sociocultural, econ?mico, familiar, y sanitario, y de los procesos patol?gicos que pueden acompa?arla en una determinada etapa de su vida, que en este caso es el embarazo.
Por otra parte, precis? que los controles prenatales consisten en citas rutinarias que deben acompa?ar a la mujer durante la gestaci?n y que son de gran importancia, en la medida en que permiten detectar tempranamente factores de riesgo y patolog?as del embarazo. En consecuencia afirm? que la falta de atenci?n prenatal constituye un factor de riesgo para la mujer embarazada y para el nasciturus.
Instituto Nacional de Salud
Mediante oficio radicado el 24 de febrero de la misma anualidad[39], el Instituto Nacional de Salud (en adelante INS) indic? que los antecedentes de riesgo m?s frecuentes durante el embarazo para los casos de mortalidad perinatal y neonatal tard?a reportados en el departamento de Arauca al Sistema de Vigilancia en Salud P?blica (en adelante SIVGILA) fueron: parto pret?rmino, deficiencias socioecon?micas, otras infecciones, per?odo intergen?stico menor a dos a?os, bajo peso de la madre, desnutrici?n cr?nica, obesidad, diabetes, hipertensi?n y alcoholismo.
Asimismo, manifest? que las principales complicaciones de las mujeres embarazadas se generan por factores como: la ruptura prematura de membranas, la infecci?n de v?as urinarias, las anomal?as cong?nitas incompatibles con la vida, el retraso de crecimiento intrauterino, el embarazo m?ltiple, sepsis, preclampsia, embarazo no deseado, s?ndrome de hellp, hemorragia de primer trimestre y violencia contra la gestante durante el embarazo. Adem?s, resalt? que del an?lisis de los periodos perinatales de riesgo en la mortalidad perinatal y neonatal tard?a para Arauca, las muertes tienen una relaci?n estrecha con problemas relacionados con el acceso, seguimiento y calidad de los controles prenatales.
Respecto de los ?ndices de mortalidad de mujeres embarazadas en Colombia, el INS indic? que durante el a?o 2016 se notificaron al SIVGILA 322 casos de muerte materna temprana, de los cuales el 39,8% no realiz? controles prenatales, el 22,4% realiz? entre uno a tres controles y el 37,6% realiz? cuatro o m?s. Particularmente, en el departamento de Arauca, se registr? un caso de muerte materna temprana en el que se encontr? la omisi?n de realizar los respectivos controles prenatales.
Respecto de la relaci?n de los casos de mortalidad perinatal o neonatal tard?a y la ausencia de los controles prenatales, el interviniente manifest? que el SIVGILA report? 1848 casos de muerte en el a?o 2016, de los cuales 9 se registraron en Arauca.
Escuela de Estudios de G?nero de la Facultad de Ciencias Humanas de la Universidad Nacional de Colombia
Por medio de escrito del 27 de febrero de 2017[40], la Escuela de Estudios de G?nero de la Facultad de Ciencias Humanas de la Universidad Nacional de Colombia se?al? que la mayor?a de las muertes maternas, fetales y neonatales son muertes evitables, que evidencian las condiciones de desigualdad e inequidad social en salud, en la medida en que muchas veces se producen como consecuencia de la falta de respeto a la dignidad de las mujeres y a sus derechos, por parte de las diferentes instituciones de salud. Afirm? que estos factores de desigualdad se traducen en maltrato, abusos, falta de sensibilidad, menosprecio o desprecio hacia una cultura espec?fica, tratos discriminatorios por el hecho de ser pobres, ind?genas o afrodescendientes y manejo deshumanizado del parto hospitalario, todo lo anterior constituye una violaci?n a los derechos de las mujeres y de sus hijos.
En relaci?n con lo anterior, indic? que la morbilidad y mortalidad materna derivada de las fallas anteriormente mencionadas constituye violencia obst?trica, toda vez que ?sta se define como: "toda conducta, acci?n u omisi?n realizada por personal de salud que de manera directa o indirecta en el ?mbito p?blico o privado afecte el cuerpo y los procesos reproductivos de las mujeres, expresada en trato deshumanizado, abuso de medicalizaci?n y patologizaci?n de los procesos naturales"[41].
Por otro lado, la interviniente se?al? que el maltrato psicol?gico por parte del personal de salud expresado en burlas y/o comentarios descalificadores de la sexualidad de las mujeres, impedimentos para que puedan decidir sobre sus cuerpos y posturas en el trabajo de parto y la pr?ctica de procedimientos sin completa informaci?n y autorizaci?n, ponen en riesgo dichos procesos, lo que genera una violencia institucional que amenaza la salud reproductiva de las mujeres. En particular resalt? varias conductas que la doctrina ha calificado como violencia obst?trica[42]:
No atender de forma oportuna las emergencias obst?tricas
Obligar a la mujer a parir en posici?n supina y con las piernas levantadas, a pesar de que existan los medios para la realizaci?n de un parto vertical
Obstaculizar el contacto piel a piel del reci?n nacido con su madre, toda vez que afecta el inicio temprano del apego y del amamantamiento, que constituyen factores fundamentales para la supervivencia y el desarrollo neonatal
Alterar el proceso natural del parto de bajo riesgo por medio de alguna t?cnica de aceleraci?n sin conocimiento informado, voluntario y expreso de la mujer,
Realizar el parto por ces?rea cuando existen condiciones para hacer el parto natural, sin el consentimiento informado, voluntario y expreso de la mujer.
Adem?s, agreg? que la violencia obst?trica es otra forma de violencia de g?nero, teniendo en cuenta que esta ?ltima se define en los siguientes t?rminos
"todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino, que tenga o pueda tener como resultado un da?o o sufrimiento sexual, f?sico o sicol?gico para la mujer, as? como las amenazas de tales actos, la coacci?n o la privaci?n arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida p?blica como en la privada."[43]
Con fundamento en lo anterior, la interviniente concluy? que las instituciones de salud que no garanticen el respeto a los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres y la atenci?n humanizada del parto ejercen violencia obst?trica y de g?nero que producen efectos negativos en la salud y en la vida de las mujeres, sus hijas e hijos en gestaci?n y al nacer.
Adicionalmente, afirm? que la violencia obst?trica constituye una vulneraci?n al derecho fundamental a la salud consagrado en la Constituci?n Pol?tica y en diferentes tratados internacionales.
Por otro lado, la interviniente se pronunci? sobre las conductas que pueden constituir violencia fetal. En particular, se?al? que ?sta se conforma a partir de diferentes actos de agresi?n que puede sufrir un feto como resultado de abuso o negligencia durante la gesti?n de diferentes prestadores de servicios de salud y se encuentra asociada a los riesgos de morbilidad materno-fetal, lo que redunda en la vulneraci?n del derecho a nacer sano. Asimismo, resalt? que actos como el intervencionismo m?dico, la medicalizaci?n excesiva, la patologizaci?n de los procesos naturales, el trato abusivo, inhumano y negligente a las ni?as y ni?os, constituyen una grave violaci?n a sus derechos fundamentales.
Finalmente, indic? que las fallas en las condiciones cl?nicas y tecnol?gicas para la atenci?n de la gestaci?n, el parto y el puerperio, no constituyen necesariamente violencia fetal, sin embargo no se debe ignorar que no contar con las condiciones adecuadas para tener un embarazo sano y seguro pueden ser causa de morbilidad y mortalidad materna, fetal y neonatal, lo que puede llevar a que por las condiciones de vulnerabilidad se generen situaciones de abuso o negligencia durante la gestaci?n que se materialicen en sufrimiento y/o violencia fetal.
Departamento de Obstetricia y Ginecolog?a de la Universidad de Antioquia
Por medio de escrito recibido en el Despacho de la Magistrada sustanciadora el 8 de marzo de 2017[44], el Departamento de Obstetricia y Ginecolog?a de la Universidad de Antioquia indic? que el embarazo tiene m?ltiples implicaciones f?sicas y mentales en la salud de la mujer en gestaci?n. En particular se?al? que la afectaci?n de la salud mental de la mujer puede estar relacionada con factores externos como el embarazo no deseado, la violencia intrafamiliar, el embarazo adolescente y los bajos ingresos econ?micos, entre otros. Respecto de los factores internos, identific? la depresi?n end?gena y las alteraciones psiqui?tricas en general.
Las implicaciones para la salud f?sica tienen que ver con los cambios acelerados en el cuerpo de la mujer y la posibilidad de adquirir enfermedades que pueden afectar su salud y su vida, pues cada ?rgano del cuerpo se somete a un estr?s adicional causado por la gestaci?n, por lo que se pueden alterar y generar enfermedades como diabetes, hipertensi?n, anemia, infecciones urinarias, alteraci?n en la tiroides, alteraciones del sistema nervioso central, infecciones de diferente tipo, VIH, o hepatitis B, entre otras. Por lo anterior, surgi? la idea universal del control prenatal como un mecanismo para prevenir, detectar e intervenir de forma oportuna y adecuada, ante el surgimiento de dichas alteraciones y de esta manera disminuir los efectos negativos en la salud materna y en la de su hijo, y por consiguiente en la salud de la sociedad en general.
En el mismo sentido, el interviniente enfatiz? que la gu?a pr?ctica vigente en Colombia establece lo siguiente respecto de los controles prenatales:
"La evaluaci?n del riesgo psicosocial y biol?gico es un elemento de la consulta de inscripci?n al control prenatal, a la vez que sirve como tamizaje para definir el profesional que realiza el primer control prenatal y la necesidad de un cuidado adicional por un equipo multidisciplinario, el cual debe incluir personal de ?reas como psicolog?a, psiquiatr?a y ginecolog?a, entre otros. La evaluaci?n del riesgo biopsicosocial ayuda al personal de salud a identificar r?pidamente a las mujeres con problemas m?dicos, emocionales y/o psicosociales durante el embarazo o el posparto y definir las necesidades de remisi?n para una atenci?n especializada[45]. Factores como el nivel socioecon?mico y el estr?s psicosocial se han asociado con desenlaces adversos como el parto pret?rmino; sin embargo, el mecanismo biol?gico que explica dicha asociaci?n no es claro. El estr?s psicosocial tradicionalmente se ha definido como aquellos sucesos de gran impacto que afectan a la gestante, tales como la muerte de un ser querido o grandes desastres medioambientales de su entorno. Recientemente el concepto se ha diversificado e incluye el estr?s percibido, la ansiedad, la depresi?n, el racismo, la falta de la red de apoyo social, la aculturaci?n y la violencia dom?stica, entre otros"[46]. (Subrayado fuera del texto original).
Por otra parte, resalta que el embarazo genera una sobre carga ps?quica, f?sica y social para la mujer, lo cual la obliga a utilizar todas sus reservas y en esa medida pueden presentar varios factores de riesgo como: mayores ?ndices de depresi?n, enfermedades de m?ltiples etiolog?as o incluso la muerte. Otros factores externos como el desplazamiento forzado, la mala nutrici?n por falta de ingresos econ?micos pueden convertirse en factores de riesgo y afectar la salud de la gestante y del feto.
En relaci?n con lo anterior, el interviniente cit? la gu?a pr?ctica vigente en Colombia en la que se recomienda que las gestantes de bajo riesgo reciban el control prenatal inicial y posteriormente un control cada trimestre, en el que se incluya una valoraci?n de: riesgo psicosocial, estr?s materno cr?nico, ansiedad, trastornos del sue?o. Adicionalmente, en la gu?a se recomienda hacer seguimiento para identificar casos de depresi?n materna por medio de un tamizaje trimestral durante los controles prenatales, teniendo en cuenta que las mujeres con depresi?n tienen mayor riesgo de parto pret?rmino.
Respecto de los riesgos f?sicos, la referida gu?a establece que es recomendable que en cada uno de los controles prenatales se verifique la ganancia de peso, ya que la madre gestante que tenga bajo peso a las 28 semanas debe continuar los controles con un equipo multidisciplinario especializado. Tambi?n es necesario medir la presi?n arterial para identificar los casos de preclampsia.
En lo relacionado con los factores de riesgo espec?ficos del embarazo en el departamento de Arauca el interviniente indic? lo siguiente:
"pueden existir factores de riesgo de contexto como falta de trabajo, poco ingreso econ?mico, migraci?n de ciudadanos colombianos y venezolanos desde Venezuela debida a la cr?tica situaci?n pol?tica y econ?mica del vecino pa?s, la extensa ?rea rural que puede dificultar el acceso a los servicio de salud en caso de una urgencia, el insuficiente desarrollo de la v?as de comunicaci?n que dificulta el desplazamiento en caso de requerir atenci?n m?dica, as? como la calidad de los servicios m?dicos y de enfermer?a. De hecho, la mortalidad materna en el departamento de Arauca es de las m?s altas del pa?s con una raz?n de 90 x 100.000 nacidos vivos. Igualmente, Arauca es uno de los departamentos con una de las mayores tasas de fecundidad del pa?s, la cual se encuentra por encima de tres hijos por mujer.
El hecho de que el departamento de Arauca tenga una tasa de fecundidad elevada y una raz?n de mortalidad materna de las m?s altas del pa?s, implica necesariamente un mayor riesgo de enfermar y morir para las mujeres residentes en este departamento" [47]. (Subrayado fuera del texto original).
Por otra parte, el Departamento se?al? que los controles prenatales consisten en las consultas realizadas por el personal de enfermer?a, m?dico general o especialista en obstetricia o ginecolog?a, efectuados a mujeres embarazadas y su objetivo es controlar el proceso de gestaci?n, detectar aumento de la presi?n arterial denominado preclampsia (el cual constituye la primera causa de mortalidad materna en Colombia), u otro tipo de enfermedades como la diabetes gestacional, detecci?n precoz de enfermedades infecciosas como s?filis gestacional, VIH-SIDA, hepatitis B, toxoplasmosis, infecciones urinaria, el virus del ZIKA, entre otras. Adicionalmente los controles prenatales se realizan con el fin de: educar a la madre gestante sobre los s?ntomas de alarma y el trabajo de parto y asesorar en los cuidados del reci?n nacido, lo que incluye la lactancia materna y la plantificaci?n familiar. Indic? que tambi?n permiten detectar problemas relacionados con la ubicaci?n de la placenta y prevenir sangrados que pongan en peligro la vida de la madre y el feto.
Adicionalmente, manifest? que se recomienda realizar de 7 a 10 controles prenatales y enfatiz? en su importancia para detectar e intervenir a tiempo en todas las situaciones que se pueden presentar durante la gestaci?n. En este sentido, no realizarlos implica un factor de riesgo relevante de enfermedad y muerte para la madre y el feto.
En relaci?n con los riesgos para las mujeres embarazadas en Colombia y particularmente en Arauca, el interviniente inform? que aproximadamente el 16% de las muertes en dicho departamento realizan menos de 4 controles prenatales, sin embargo, debido a los diferentes factores de riesgo, no es posible determinar su relaci?n con los ?ndices de mortalidad en dicho territorio.
Por otra parte, el Departamento indic? que la Constituci?n Pol?tica de Colombia reconoce la protecci?n especial de la mujer debido a las condiciones de desigualdad formal y real a la que se ha visto sometida hist?ricamente. En este sentido, se ha enfatizado en la necesidad de proveerle todos los mecanismos para garantizar el ejercicio de sus derechos de manera efectiva, lo cual tiene especial incidencia en su salud reproductiva que se refleja en una adecuada pr?ctica m?dica durante el embarazo, teniendo en cuenta que en este per?odo es de alta vulnerabilidad ps?quica y biol?gica. De lo anterior, se deriva el derecho que tienen las mujeres a un control prenatal peri?dico y frecuente para preservar su salud y bienestar, as? como la del feto.
Adicionalmente, enfatiz? en las recomendaciones de la Organizaci?n Mundial de la Salud quien indic? que los controles prenatales constituyen una comunicaci?n eficaz con la mujer sobre cuestiones fisiol?gicas, biom?dicas, de comportamiento y socioculturales y en consecuencia puede salvar vidas.
Adem?s, el interviniente resalt? que en aras de disminuir la mortalidad materna los Estados deben garantizar el acceso sin barreras de ning?n tipo, a los servicios de controles prenatales y a tener un parto institucional de calidad. Asimismo, deben socializar diferentes m?todos de planificaci?n familiar y la posibilidad de interrumpir voluntariamente el embarazo no deseado de forma segura, ya que ?sta es una de las principales causas de mortalidad materna en pa?ses en v?as de desarrollo.
La Universidad de Antioquia afirm? que Colombia ha avanzado positivamente en el acceso a los servicios de salud, sin embargo resalt? que todav?a existen muchas barreras para acceder a dicho servicio como el aseguramiento, la multi-afiliaci?n al sistema, la exigencia de tr?mites previos al proceso de atenci?n, lo que pone en peligro la vida y la salud de la madre y del feto. Resalt? que el Estado ha dise?ado gu?as de pr?ctica cl?nica que han mejorado las estrategias de vigilancia epidemiol?gica y auditoria de calidad de los servicios perinatales. No obstante, a pesar de todas esas medidas, la razones de mortalidad no han descendido a los niveles esperados en relaci?n con la inversi?n realizada para el desarrollo de esos temas, lo que posiblemente se debe a que no existe una plena garant?a del ejercicio del derecho a la salud debido a todos los tr?mites administrativos requeridos para acceder a la atenci?n real.
Adicionalmente indic? que en la Conferencia Internacional de Poblaci?n y Desarrollo del Cairo en 1994, los derechos sexuales y reproductivos fueron reconocidos como derechos humanos e incluyen:
"Derecho a la vida, derecho fundamental que permite el disfrute de los dem?s derechos
Derecho a la integridad f?sica, ps?quica y social
Respeto a la opci?n de la reproducci?n
Libertad de decidir sobre el n?mero de hijos, el espaciamiento entre ellos y la elecci?n de los m?todos anticonceptivos o pro conceptivos
Derecho a la igualdad de sexo y de g?nero
Derecho a recibir informaci?n clara, oportuna y cient?fica acerca de la sexualidad.
Derecho a disponer de servicios de salud adecuados
Derecho a disponer de opciones con m?nimo riesgo
Derecho a recibir un trato justo y respetuoso de las autoridades.
Derecho a recibir protecci?n ante la amenaza o la violaci?n de los derechos fundamentales, sexuales y reproductivos".
Con fundamento en lo anterior, afirm? que el Estado debe garantizar a las mujeres el acceso sin barreras a los servicios de control prenatal de calidad, pues con ellos se protege su vida, su integridad f?sica, ps?quica y social y la del hijo que est? por nacer.
Por otra parte, el interviniente se refiri? a la pol?tica de derechos sexuales y reproductivos establecida en el Plan Decenal de Salud P?blica (PDSP) 2012-2021. En particular indic? que dicha pol?tica incluye los siguientes objetivos:
"Disminuir la posibilidad de afectaci?n a la vida, la libertad, la seguridad personal o la integridad f?sica y mental por causas asociadas a la vulneraci?n de los derechos sexuales y los derechos reproductivos, a trav?s de acciones que promuevan el cuidado, la protecci?n y la erradicaci?n de las distintas formas de violencia, u otras afectaciones a la vida e integridad en los ?mbitos de la sexualidad y la reproducci?n, a fin de alcanzar el completo bienestar f?sico, mental y social.
Fortalecer en los espacios de atenci?n de salud el desarrollo de formas de relaci?n igualitaria entre hombres y mujeres mediante la formulaci?n de acciones orientadas a la construcci?n de una convivencia social libre de discriminaci?n justificada en las diversas formas de vivencia de la sexualidad, la orientaci?n sexual o el g?nero.
Identificar y remover las pr?cticas sociales e institucionales del sector salud, que basadas en estereotipos o estigmas, son abiertamente discriminatorias en relaci?n con la sexualidad o la garant?a de los derechos sexuales y los derechos reproductivos en condiciones de igualdad".
Departamento Materno Infantil de la Facultad de Ciencias para la Salud de la Universidad de Caldas
Por medio de escrito recibido el 7 de marzo de 2017[48], el Departamento Materno Infantil de la Facultad de Ciencias para la Salud de la Universidad de Caldas inform? que el embarazo es una condici?n fisiol?gica y que durante su transcurso la mujer sufre una serie de cambios que involucran todos sus ?rganos y sistemas corporales que resultan normales y tolerables. Por lo anterior, manifest? que un embarazo normal no debe tener implicaciones para la salud f?sica ni mental de la mujer.
Se?al? que los factores de riesgo del embarazo surgen de condiciones m?dicas, sociodemogr?ficas, emocionales o de patolog?as propias del embarazo que aumentan las posibilidades de que la madre o el feto se enfermen o mueran. Todos estos riesgos pueden considerarse generales para toda la poblaci?n, sin embargo existen condiciones de cada lugar. Por lo anterior, los embarazos deben clasificarse desde el comienzo como de alto o bajo riesgo.
Adicionalmente, indic? que el control prenatal se define como el conjunto de actividades dirigidas a la evaluaci?n y seguimiento de la mujer embarazada dentro de las que se incluye: (i) una consulta inicial que idealmente debe realizarse antes de la semana decima de gestaci?n, y un total de siete a diez controles dependiendo si se trata de un caso de madre primeriza o no, (ii) la realizaci?n de los ex?menes de laboratorio propios de cada trimestre, (iii) la recomendaci?n con relaci?n a los esquemas de vacunaci?n vigentes; (iv) procedimientos ecogr?ficos que permitan determinar la edad gestacional, el n?mero de fetos y el desarrollo fetal normal. A partir de lo anterior se realiza un seguimiento de temas particulares como la tensi?n arterial, la ganancia de peso, la altura uterina, la detecci?n temprana y el tratamiento de complicaciones en el embarazo.
Con fundamento en lo anterior, afirm? que la falta de un control prenatal adecuado puede asociarse con situaciones adversas al embarazo que pueden poner en riesgo la salud de la madre y el feto.
Asimismo, el interviniente enfatiz? en la obligaci?n del sistema de salud de ofrecer todos los servicios necesarios para la vigilancia y seguimiento de las mujeres embarazas, lo que se logra con la adecuada prestaci?n de los servicios de control prenatal y una atenci?n del parto y del reci?n nacido en condiciones ?ptimas.
Dentro de las medidas que deben tomar los Estados para reducir la mortalidad materna, destac? las siguientes: atenci?n prioritaria a la madre y el hijo, gratuidad de la atenci?n a gestantes de bajos estratos socio econ?micos, consulta preconcepcional, cuidados prenatales por niveles de atenci?n de acuerdo al riesgo de la madre, atenci?n adecuada a la madre y al reci?n nacido y protecci?n de los derechos laborales de las mujeres gestantes. Adicionalmente, resalta la necesidad de implementaci?n de una pol?tica estructurada de planificaci?n familiar.
El Departamento se?al? que Colombia ha implementado las siguientes medidas con el fin de reducir los ?ndices de mortalidad materna y fetal: mayor cobertura y en consecuencia acceso a los servicios de salud, aumento en la consulta prenatal y el parto institucional, la implementaci?n de protocolos de atenci?n para la determinaci?n de las causas prevalentes de mortalidad y el c?digo rojo de manejo y la atenci?n oportuna de la hemorragia obst?trica.
Adem?s, el interviniente resalt? que el Plan Decenal de Salud P?blica (PDSP) 2012-2021 busca desarrollar e implementar estrategias para garantizar el acceso a la atenci?n preconcepcional, prenatal, del parto, del puerperio y a la prevenci?n del aborto inseguro y fija una meta de reducci?n de mortalidad materna, con un n?mero menor de 150 muertes por a?o y una cobertura integral del proceso de control prenatal.
Por ?ltimo, la Universidad insisti? en que los controles prenatales constituyen la mejor estrategia para lograr una maternidad segura, en la medida en que permiten identificar oportunamente las situaciones de riesgo susceptibles de intervenci?n y da la oportunidad de brindar informaci?n a la madre y a su pareja, en todo lo relacionado con h?bitos saludables, alimentaci?n adecuada, preparaci?n para el parto, la importancia de la lactancia materna y normas de puericultura, entre otros temas. En este sentido, se?al? que la falta de atenci?n prenatal adecuada, sit?a a la mujer y al feto en una posici?n de vulnerabilidad y riesgo en la presentaci?n de eventos adversos y complicaciones que pueden conducir a situaciones de morbilidad obst?trica severa y mortalidad materna y fetal.
Departamento de Ginecolog?a y Obstetricia de la Universidad Industrial de Santander
Por medio de escrito radicado el 8 de marzo de 2017[49], el Departamento de Ginecolog?a y Obstetricia de la Universidad Industrial de Santander manifest? que el embarazo es un evento fisiol?gico y normal de la mujer que no est? exento de tener complicaciones dependiendo de las condiciones de salud f?sica y mental en las que se encontraba la madre gestantes antes del embarazo.
El departamento inform? que seg?n la Gu?a para la Detecci?n Temprana de las Alteraciones del Embarazo proferida por el Ministerio de Protecci?n Social (Resoluci?n 412 de 2000), el control prenatal es el conjunto de acciones y procedimientos sistem?ticos y peri?dicos destinados a prevenir, diagnosticar y tratar los factores que pueden condicionar la morbilidad materna y perinatal. Su finalidad, es prestar una atenci?n integral a la mujer embarazada en cuanto a detecci?n de patolog?as maternas y medio ambientales que podr?an alterar el curso de la gestaci?n adem?s buscan detectar de forma temprana alteraciones en el crecimiento y desarrollo fetal y prevenir ciertas patolog?as, con el fin de evitar complicaciones materno fetales durante la gestaci?n.
Asimismo, indic? que la periodicidad de estos controles debe ser mensual, y deben ser realizados por el personal calificado y entrenado para tal finalidad. En este sentido, se?al? que con el fin de reducir la mortalidad materna, es necesario establecer par?metros m?nimos que garanticen una atenci?n de calidad con racionalidad cient?fica para el desarrollo de las actividades, procedimientos e intervenciones durante el control prenatal.
Por otro lado, el interviniente manifest? que el derecho a tener un embarazo sano y seguro es uno de los derechos de la mujer en cuanto a los derechos a la salud sexual y reproductiva consagrados en la Carta Pol?tica, por lo que hace parte de las pol?ticas de protecci?n del Ministerio de Salud y Protecci?n Social. Por lo anterior, afirm? que el hecho de no contar con las condiciones descritas para tener un embarazo sano y seguro constituye violencia obst?trica y violencia fetal, en la medida en que el Estado es el garante la prestaci?n los servicios de salud.
Ministerio de Salud y Protecci?n Social
Mediante escrito recibido en el Despacho el 31 de marzo de 2017[50], el Ministerio se?al? que el embarazo es un proceso fisiol?gico natural de la mujer que obedece al ejercicio de sus derechos sexuales y reproductivos, por lo que no es considerado como un proceso patol?gico. Sin embargo, el embarazo presupone unos riesgos para la salud f?sica y mental de las mujeres. Los principales riesgos son hemorragias obst?tricas, trastornos hipertensivos e infecciones.
Adicionalmente, se?al? que en Colombia se han determinado 25 factores de riesgo considerados durante el embarazo, conocidos como la Escala de Riesgo psicosocial de Herrera Hurtado:
Edad menor de 15 a?os y mayor de 35
Paridad
Ces?rea previa
Preclamsia o hipertensi?n
Abortos recurrentes o infertilidad
Hemorragia postparto o remoci?n manual de la placenta
Peso del reci?n nacido
Mortalidad fetal tard?a o neonatal temprana
Trabajo de parto anormal o dificultoso
Cirug?a ginecol?gica previa
Embarazo actual
Enfermedad renal cr?nica
Diabetes gestacional
Diabetes preconcepcional
Hemorragia
Anemia
Embarazo prolongado
Hipertensi?n arterial
Polihidramnios
Embarazo m?ltiple
Presentaci?n de frente o transversa
Isoinmunizaci?n
Riesgo psicosocial
Ansiedad severa
Soporte social familiar inadecuado
Por otra parte, indic? que los controles prenatales consisten en todas las atenciones tendientes a: (i) mejorar la salud materna; (ii) promover el desarrollo del feto; (iii) identificar e intervenir tempranamente los riesgos relacionados con la gestaci?n y (iv) generar condiciones ?ptimas que permitan un embarazo seguro. Asimismo, se?al? que su objetivo es vigilar el proceso de gestaci?n e identificar de forma anticipada los factores de riesgo propios del embarazo, con el fin de que sean manejados de forma adecuada y oportuna. La periodicidad de las consultas de seguimiento y control debe ser mensual hasta la semana 36 y luego cada 15 d?as hasta la semana 40.
Adicionalmente, manifest? que la ausencia de los referidos controles constituye un factor de riesgo, ya que ellos inciden en la decisi?n de remitir a la gestante a una unidad de cuidado obst?trico de mediana o alta complejidad para la atenci?n del parto.
En relaci?n con los ?ndices de mortalidad materna en Colombia y en departamento de Arauca, el Ministerio remiti? el siguiente cuadro:
| A?os | Arauca | Total Nacional |
| Porcentaje de nacidos vivos con cuatro o m?s consultas de control prenatal | ||
| 2005 | 74.72 | 80.95 |
| 2006 | 76.06 | 81.83 |
| 2007 | 78.48 | 82.83 |
| 2008 | 80.39 | 83.59 |
| 2009 | 78.73 | 83.81 |
| 2010 | 79.37 | 85.54 |
| 2011 | 78.70 | 84.44 |
| 2012 | 80.68 | 84.79 |
| 2013 | 83.25 | 86.49 |
| 2014 | 84.16 | 87.92 |
| Raz?n de mortalidad materna (muertes de gestantes x 100 mil nacidos vivos) | ||
| 2005 | 59.02 | 70.14 |
| 2006 | 37.17 | 71.38 |
| 2007 | 108.08 | 72.05 |
| 2008 | 82.76 | 60.66 |
| 2009 | 42.52 | 67.31 |
| 2010 | 111.33 | 71.64 |
| 2011 | 67.80 | 68.82 |
| 2012 | 0.00 | 65.89 |
| 2013 | 25.04 | 55.25 |
| 2014 | 50.14 | 53.65 |
| Tasa de mortalidad neonatal (muertes de reci?n nacidos x 1000 nacidos vivos) | ||
| 2005 | 9.64 | 9.87 |
| 2006 | 8.55 | 9.39 |
| 2007 | 7.35 | 9.55 |
| 2008 | 6.62 | 9.21 |
| 2009 | 5.74 | 8.48 |
| 2010 | 4.90 | 7.75 |
| 2011 | 7.01 | 7.81 |
| 2012 | 7.37 | 7.73 |
| 2013 | 5.01 | 7.26 |
| 2014 | 4.76 | 7.24 |
Respecto del derecho a tener un embarazo sano y seguro, el Ministerio indic? que las acciones de maternidad se dirigen a garantizar a la mujer un proceso de gestaci?n sano y las mejores condiciones para el reci?n nacido. Por lo anterior, consider? que es necesario potenciar las capacidades de la mujer para la autodeterminaci?n reproductiva y el acceso efectivo a m?todos de regulaci?n de fecundidad y brindar la atenci?n adecuada a la etapa preconcepcional y durante la gestaci?n, el parto y el puerperio, con el fin de manejar los riesgos asociados a la maternidad en la madre y el hijo/a y brindar el tratamiento a todas las complicaciones por factores biopsicosociales que pueden surgir en esos periodos.
En relaci?n con las medidas que deben adoptar los Estados para reducir la mortalidad materna, la entidad indic? que en el 51? Consejo Directivo de la Organizaci?n Panamericana de Salud (OPS) se recomend? a los Estados adoptar las siguientes medidas:
Aumentar el uso de m?todos anticonceptivos modernos en las mujeres en edad fecunda, con ?nfasis en las adolescentes.
Contar con servicios de atenci?n materna de calidad dentro de los sistemas integrados de servicios de salud.
Aumentar el n?mero de recursos humanos calificados para la atenci?n pre gestacional, prenatal, durante el parto y el puerperio en los establecimientos de salud.
Fortalecer los sistemas de informaci?n y vigilancia de salud, materna y perinatal y las estad?sticas vitales en el marco de los sistemas de informaci?n.
Particularmente, sobre las medidas adoptadas en el Estado colombiano, el Ministerio indic? que los avances en el territorio nacional se han centrado en las siguientes l?neas:
Promoci?n
Consiste en campa?as de informaci?n, educaci?n y comunicaci?n para favorecer el acceso a los controles prenatales y detectar anticipadamente los signos de peligro. Lo anterior, se realiza a trav?s de diferentes herramientas virtuales como la difusi?n de videos, programas radiales y el desarrollo de una herramienta virtual para la orientaci?n en responsabilidades.
Tambi?n se trabaja de manera particular en diferentes departamentos y regiones tales y como: la Guajira, el Cauca, el Catatumbo, y Buenaventura.
Seguimiento a riesgos y gesti?n del conocimiento
Consiste en la evaluaci?n y reajuste al Modelo de Seguridad para la Atenci?n de la Emergencia Obst?trica en la baja, mediana y alta complejidad, como una herramienta para el mejoramiento de la calidad de los servicios prestados para dar respuesta a las emergencias obst?tricas relacionado con el Sistema Obligatorio de Garant?a de la Calidad, el Plan Decenal de Salud P?blica y el Plan de Desarrollo 2010-2014. Lo anterior incluye:
Herramientas que permiten evaluar la respuesta institucional para: detectar de forma anticipada y manejar de manera oportuna las emergencias obst?tricas, encontrar la causa de las fallas en el proceso de atenci?n a partir de los casos evaluados y construir un plan de mejoramiento que permita disminuir la probabilidad de ocurrencia de la morbilidad y mortalidad materna.
Elecci?n del evento cl?nico que marca la ruta cr?tica para la atenci?n de emergencias obst?tricas.
Caja de herramientas para fortalecer la seguridad cl?nica en los servicios obst?tricos.
Desarrollo de capacidades a trav?s de talleres subregionales.
Cursos de entrenamiento en atenci?n integral de casos de Interrupci?n Voluntaria del Embarazo (IVE).
Acompa?amiento a la gesti?n territorial a trav?s de la aplicaci?n de instrumentos dirigidos a evaluar estrategias realizadas para la reducci?n de la mortalidad materna.
Seguimiento de la gesti?n de todas las IPS y EPS teniendo en cuenta el n?mero de muertes maternas.
Adquisici?n y distribuci?n de insumos cr?ticos en las 20 subregiones.
Por otra parte, el Ministerio se?al? que los departamentos que mayor tasa de mortalidad tienen se encuentran en zonas rurales. Lo anterior, evidencia las condiciones socioecon?micas y las disparidades territoriales en la disponibilidad y calidad de los servicios de salud, lo que ha constituido una gran barrera para la poblaci?n en dichas zonas. En consecuencia, es necesario implementar un modelo de salud diferencial para zonas rurales y apartadas para cerrar las brechas anteriormente descritas.
Asimismo, en el marco del Plan Nacional de Desarrollo, la entidad destac? el dise?o de un plan para reducir la mortalidad materna rural, consistente en una oferta integral desde el fortalecimiento de redes sociales y comunitarias que desarrollen el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos y la equidad de g?nero, lo cual se ha trabajado desde 3 ejes espec?ficos:
Fortalecimiento de las redes sociales y comunitarias, lo que implica trabajo con las organizaciones ind?genas, afrodescendientes, grupos de mujeres j?venes, parteras entre otras para el empoderamiento sobre sus derechos sexuales y reproductivos.
Mejora del servicio SSR, lo que incluye: anticoncepci?n, IVE, salud materna, consulta diferenciada de j?venes y adolescentes, con adecuaci?n de condiciones geogr?ficas y culturales.
Fortalecimiento de las capacidades de los equipos de salud para la oferta de servicios adecuados a las necesidades de cada poblaci?n.
Adicionalmente, el Ministerio resalt? que el art?culo primero de la Convenci?n Sobre la Eliminaci?n de Todas las Formas de Discriminaci?n Contra la Mujer (CEDAW), define la discriminaci?n como:
"toda distinci?n, exclusi?n a restricci?n basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas pol?tica, econ?mica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera"
Asimismo, se?al? que la Convenci?n Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer (Convenci?n De Belem Do Par?) reconoce el derecho que tienen todas la mujeres de vivir sin actos de violencia en su ?mbito p?blico y privado, dentro de lo cual incluye violencia f?sica, sexual y psicol?gica, que ser perpetuada por cualquier persona y lugar, incluidos establecimientos de salud.
En consecuencia, resalt? que la Comisi?n Interamericana de Derechos humanos determin? que la violencia es una forma de discriminaci?n que impide a las mujeres disfrutar sus derechos y libertades en condiciones de igualdad a los hombres. Particularmente, indic? que las mujeres pueden ser objeto de violencia durante el embarazo lo que puede afectar su integridad f?sica e incluso poner en riesgo su vida. En este sentido, no contar con las medidas positivas necesarias para garantizar el acceso a los servicios de salud materna adecuados, puede constituir una violaci?n a las obligaciones que tienen los Estados derivadas del principio de igualdad y no discriminaci?n, las cuales se ven reflejadas en este tipo de violencia.
Con fundamento en lo anterior, el Ministerio concluy? que el no contar con las condiciones adecuadas para la atenci?n de la salud de las mujeres gestantes puede constituir violencia obst?trica.
II. CONSIDERACIONES
Competencia
Corresponde a la Corte Constitucional analizar, en Sala Plena, la sentencia proferida dentro de la acci?n de tutela de la referencia, con fundamento en los art?culos 86 y 241-9 de la Constituci?n y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Asunto objeto de revisi?n y problema jur?dico
Como se indic? en el ac?pite de hechos, Tiresias en calidad de agente oficioso de Lucina, promovi? acci?n de tutela en contra del Hospital Estigia, por considerar que tal entidad vulner? los derechos fundamentales de su esposa a la salud, a la vida digna y a la integridad f?sica. Lo anterior, como consecuencia de la negativa de la accionada a realizarle a su agenciada los controles prenatales y a asistir el parto de forma gratuita, por su calidad de extranjera con permanencia irregular en el territorio colombiano.
En esa medida, la Corte Constitucional deber? resolver, en primer lugar, el siguiente problema jur?dico:
?El Hospital Estigia vulner? los derechos fundamentales a la vida digna y a la integridad f?sica de la peticionaria al negarse a realizarle los controles prenatales y a asistir el parto de forma gratuita?
Ahora bien, con el fin de proteger derechos fundamentales que, posiblemente, aparecen amenazados o vulnerados[51], el juez constitucional tiene la posibilidad de fallar extra y ultra petita. En el transcurso del tr?mite de tutela, se demostr? que la hija de la accionante naci? el 21 de agosto de 2016, en el municipio de Icaria, que no fue afiliada al Sistema de Salud colombiano y que la Registradur?a Nacional del Estado Civil no registr? a la ni?a inmediatamente despu?s de su nacimiento. En ese sentido, es necesario que la Corte determine lo siguiente:
En segundo lugar, ?el Hospital Estigia vulner? los derechos fundamentales a la vida digna y la integridad f?sica de la ni?a Khala, al no afiliarla al Sistema General de Seguridad en Salud?
Y, en tercer lugar, ?la Registradur?a Nacional del Estado Civil vulner? el derecho fundamental de la ni?a Khala a la personalidad jur?dica, al no registrarla inmediatamente despu?s de su nacimiento?
Para resolver los problemas planteados, es necesario abordar el an?lisis de los siguientes temas: (i) la legitimaci?n por activa como requisito de procedencia de la acci?n de tutela y su cumplimiento en el caso concreto; (ii) la carencia actual de objeto y su cumplimiento en el caso concreto; (iii) generalidades del marco legal migratorio en Colombia; (iv) los derechos de los extranjeros y su deber de cumplir el ordenamiento jur?dico colombiano; (v) reiteraci?n de jurisprudencia sobre el derecho fundamental a la vida digna; (vi) el principio de solidaridad como elemento esencial del Estado Social de Derecho; (vii) la protecci?n de los extranjeros con permanencia irregular en el contexto de una crisis humanitaria causada por una migraci?n masiva; (viii) los principios de solidaridad y de cubrimiento universal en el Sistema General de Seguridad Social y el deber de las entidades territoriales de proteger el derecho a la vida digna y a la integridad f?sica de los extranjeros con permanencia irregular en situaciones de crisis humanitaria; y (ix) reiteraci?n de jurisprudencia sobre el principio del inter?s superior de los ni?os, ni?as y adolescentes y su prevalencia. Finalmente (ix) se resolver? el caso concreto.
Requisitos de procedencia de la acci?n de tutela
El inciso primero del art?culo 86 Constitucional consagra el derecho que tiene toda persona de reclamar ante los jueces, por s? misma o por quien act?e a su nombre, la protecci?n inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados, mediante un procedimiento preferente y sumario.
Asimismo, el art?culo 5? del Decreto 2591 de 1991 establece que la acci?n de tutela procede contra toda acci?n u omisi?n de las autoridades p?blicas y en ciertos casos en contra de particulares, que vulneren o amenacen los derechos fundamentales de los accionantes.
En esta oportunidad, la Corte se pronunciar? sobre la legitimaci?n por activa como requisito de procedencia de la acci?n de tutela y sobre la eventual carencia actual de objeto por hecho superado.
Legitimaci?n por activa como requisito de procedencia de la acci?n de tutela
El art?culo 10 del Decreto 2591 de 1991 establece que toda persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales podr? solicitar el amparo constitucional por s? misma, por medio de su representante, o a trav?s de un agente oficioso en los casos en los que el titular de los derechos vulnerados o amenazados no est? en condiciones de promover su propia defensa. En esta oportunidad se analizar? la legitimaci?n por activa desde dos aspectos: (i) la autorizaci?n a extranjeros para instaurar la acci?n de tutela y (ii) la agencia oficiosa.
Legitimaci?n por activa de los extranjeros
La sentencia T-380 de 1998[52], afirm? que el art?culo 86 de la Carta Pol?tica se refiere al derecho que tiene toda persona a solicitar el amparo constitucional, sin diferenciar si es un nacional o extranjero.
Lo anterior fue ratificado en la sentencia T-269 de 2008[53], reiterada en la T-1088 de 2012[54] y en la T-314 de 2016[55], en las que esta Corporaci?n indic? que el amparo constitucional no est? sujeto al v?nculo pol?tico que exista con el Estado Colombiano, sino que se deriva del hecho de ser persona, con independencia de las condiciones de nacionalidad, o ciudadan?a. Asimismo, tales providencias se?alaron que, de conformidad con lo dispuesto en el art?culo 10 del Decreto 2591 de 1991, cualquier individuo vulnerado o amenazado en sus derechos se encuentra legitimado para presentar acci?n de tutela, en la medida que todas las personas, tanto nacionales como extranjeras, son titulares de derechos fundamentales.
Por otra parte, este Tribunal ha indicado que existen diferentes formas de configurar la legitimaci?n por activa, dentro de las que se encuentra la interposici?n de la acci?n de tutela a trav?s de apoderado judicial o por medio de agente oficioso[56].
Legitimaci?n por activa del agente oficioso
Respecto de la agencia oficiosa, la jurisprudencia de esta Corporaci?n[57] ha sostenido que esta figura responde a tres principios de relevancia constitucional: (i) la efectividad de los derechos fundamentales[58]; (ii) la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal[59]; y (iii) el deber de solidaridad.
De conformidad con lo anterior, la sentencia T-312 de 2009[61], se?al? que la relevancia constitucional de la agencia oficiosa s?lo opera en los casos en los que el titular del derecho no puede asumir su defensa, ya sea de forma directa o mediante apoderado. Lo anterior, debido a que el afectado es la ?nica persona que decide de manera aut?noma y libre la forma de reclamar la protecci?n de sus derechos fundamentales.
En su jurisprudencia, esta Corporaci?n ha establecido los requisitos para determinar cu?ndo se acredita la legitimaci?n por activa del agente oficioso. En particular, las sentencias T-452 de 2001[62], T-372 de 2010[63] y la T-968 de 2014[64], establecieron que se encuentra legitimada para actuar la persona que acredite los siguientes aspectos: (i) la manifestaci?n que indique que act?a en dicha calidad; (ii) la circunstancia real de que, en efecto, el titular del derecho no se encuentra en condiciones f?sicas o mentales para interponer la acci?n, ya sea dicho expresamente en el escrito de tutela o que pueda deducirse del contenido de la misma o (iii) la ratificaci?n de la voluntad del agenciado de solicitar el amparo constitucional.
En concordancia con lo anterior, la sentencia SU-173 de 2015[65], reiterada por la T-467 de 2015[66], indic? que por regla general, el agenciado es un sujeto de especial protecci?n, y en consecuencia, la agencia oficiosa se encuentra limitada a la demostraci?n del estado de vulnerabilidad del titular de los derechos.
Ahora bien, en esta oportunidad la Sala Plena considera que es necesario precisar que la prueba de dicha circunstancia se puede derivar de diferentes situaciones, tales y como una crisis humanitaria derivada de la migraci?n masiva de personas de un Estado a otro. En este tipo de contextos el juez constitucional debe analizar la legitimaci?n del agente oficioso, no s?lo desde la prueba del estado de vulnerabilidad del agenciado, sino tambi?n desde el contexto en el que se solicita la protecci?n de sus derechos fundamentales, pues en esos casos es evidente que el accionante no puede solicitar el amparo de sus derechos fundamentales directamente.
Con fundamento en lo expuesto, la Sala reitera las reglas jurisprudenciales sobre la legitimaci?n por activa en las que se establece que los extranjeros pueden solicitar el amparo constitucional de sus derechos fundamentales a trav?s de la acci?n de tutela. Asimismo, se reitera que la agencia oficiosa procede cuando: (i) el agente manifiesta o por lo menos se infiere de la tutela que act?a en tal calidad; (ii) el titular del derecho es una persona en situaci?n de vulnerabilidad no puede ejercer la acci?n directamente o (iii) el agenciado ha manifestado su voluntad de solicitar el amparo constitucional.
Adicionalmente, concluye que la situaci?n de vulnerabilidad del agenciado tambi?n se puede evidenciar a partir de su contexto, por ejemplo, encontrarse en una situaci?n de crisis humanitaria como la migraci?n masiva de personas de un Estado a otro.
An?lisis del cumplimiento del requisito de legitimaci?n por activa en el caso concreto
De conformidad con los fundamentos jurisprudenciales anteriormente se?alados, la Sala encuentra que en el caso objeto de estudio se acredita la legitimaci?n por activa de Tiresias en calidad de agente oficioso de Lucina.
En efecto, se demuestra que: (i) el se?or Tiresias manifest? en el escrito de tutela que actuaba "en representaci?n de su esposa", si bien no utiliz? el t?rmino preciso de "agente oficioso", de las pruebas del expediente se comprueba que actu? en dicha calidad y (ii) para el momento de la presentaci?n de la tutela ?l y su esposa se encontraban en un contexto de crisis humanitaria de migraci?n masiva de ciudadanos venezolanos a Colombia, la agenciada se encontraba en un estado de gestaci?n avanzado y las ?nicas interacciones con una entidad estatal hab?an tenido como resultado la negativa en la prestaci?n de los servicios de forma gratuita por encontrarse en situaci?n de permanencia irregular en el pa?s.
Sumado a ello, en la declaraci?n rendida el 20 de febrero de 2017, la agenciada ratific? los hechos y pretensiones de la acci?n de tutela presentada por su esposo, lo que evidencia que decidi? reclamar la protecci?n de sus derechos fundamentales de forma aut?noma y libre[67].
Por otra parte, la Sala reitera que no existe ning?n impedimento para que el se?or Tiresias agencie la protecci?n de los derechos fundamentales de la peticionaria como consecuencia de su nacionalidad, pues el amparo constitucional no est? sujeto al v?nculo pol?tico existente con el Estado colombiano, sino que se deriva del hecho de ser persona, con independencia de las condiciones de nacionalidad, o ciudadan?a, tal y como se estableci? en los fundamentos jur?dicos 6 a 7 de esta providencia.
Carencia actual de objeto. Reiteraci?n de Jurisprudencia
Esta Corporaci?n ha considerado que la decisi?n del juez de tutela carece de objeto cuando al momento de proferirla, se encuentra que la acci?n u omisi?n que dio origen a la solicitud de amparo, ha cesado, pues desaparece toda posibilidad de amenaza o vulneraci?n a los derechos fundamentales. En este sentido, cuando hay carencia de objeto la protecci?n a trav?s de la tutela pierde sentido y, en consecuencia, el juez queda imposibilitado para emitir alguna orden dirigida a proteger el derecho fundamental invocado.
Este fen?meno puede presentarse a partir de tres sucesos que comportan consecuencias distintas: i) el hecho superado, ii) el da?o consumado, o iii) cuando se presente cualquier otra situaci?n que haga inocua la orden de satisfacer la pretensi?n de tutela.
En primer lugar, se entiende por hecho superado la situaci?n que se presenta cuando, durante el tr?mite de la acci?n de tutela o de su revisi?n eventual ante la Corte Constitucional, sobreviene la ocurrencia de hechos que demuestran que las circunstancias existentes al momento de interponer la acci?n se transformaron y por lo tanto la parte accionante ha perdido el inter?s en la satisfacci?n de su pretensi?n o ?sta no puede obtenerse, pues la situaci?n en principio informada a trav?s de la tutela, ha cesado.
En este sentido, la jurisprudencia de la Corte ha comprendido el hecho superado dentro del contexto de la satisfacci?n de lo pedido en la tutela, lo que permite suponer que la satisfacci?n de las pretensiones proviene de una conducta positiva por parte de la persona o entidad demandada dirigida a garantizar los derechos del accionante[68].
Seguidamente, la carencia actual de objeto por da?o consumado se presenta cuando no se repara la vulneraci?n del derecho, sino que, a ra?z de su falta de garant?a, se ha ocasionado el da?o que se buscaba evitar con la orden del juez de tutela.
Finalmente, respecto a la carencia actual de objeto cuando se presenta cualquier otra circunstancia que haga inocua la orden de satisfacer la pretensi?n de la tutela, la Corte ha manifestado que "es posible que la carencia actual de objeto no se derive de la presencia de un da?o consumado o de un hecho superado sino de alguna otra circunstancia que determine que, igualmente, la orden del/de la juez/a de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no surta ning?n efecto"[69].
En los anteriores eventos, la carencia actual de objeto no es ?bice para que la Corte, si lo considera pertinente, analice si existi? una vulneraci?n y como autoridad suprema de la jurisdicci?n constitucional determine el alcance y deber de protecci?n de los derechos fundamentales invocados, con el fin de prevenir futuras violaciones.
Carencia actual de objeto en el presente caso
De los antecedentes, se evidencia que el objeto de la acci?n de tutela presentada por Tiresias era que se ordenara al Hospital Estigia realizar los controles prenatales a su esposa, quien para ese momento ten?a seis meses de embarazo, y que asistiera el parto de forma gratuita[70], debido a que no contaban con los recursos econ?micos suficientes para satisfacer esas necesidades.
Con base en las pruebas recaudadas durante la etapa de revisi?n surtida en la Corte Constitucional, se constat? que: (i) la entidad demandada le realiz? varios ex?menes a la peticionaria antes al parto, por los que tuvo que pagar un valor de $270.000; (ii) la hija de la peticionaria naci? el 21 de agosto de 2016, en el hospital demandado y (iii) en principio, el accionado le cobr? a la actora la suma de $1.280.000 por el parto, pero que por la intervenci?n de una persona que la accionante no desea identificar, no le realizaron dicho cobro y el demandado asumi? los gastos del parto; (iv) la entidad demandada no afili? a la menor de edad al Sistema General de Seguridad Social en Salud y s?lo la afili? despu?s de una medida cautelar que profiri? esta Corporaci?n, teniendo en cuenta que la reci?n nacida no estaba recibiendo ning?n servicio de salud.
En concordancia con lo anterior, la Sala evidencia que la situaci?n de la accionante y de su hija se transform? de tal manera que ha operado el fen?meno de la carencia actual de objeto por hecho superado, con respecto a la pretensi?n original de la acci?n de tutela y la prestaci?n del servicio de salud de la menor de edad.
No obstante, a pesar de que la declaratoria de carencia actual de objeto afecta el caso objeto de estudio, es necesario que esta Corporaci?n, como m?xima autoridad constitucional y encargada de velar por la debida protecci?n de los derechos fundamentales, se pronuncie sobre la posible vulneraci?n de derechos fundamentales por parte de la entidad demandada.
En consecuencia, la Sala considera necesario abordar el debate sobre la protecci?n de los extranjeros con permanencia irregular en el contexto de una crisis humanitaria que se origina por una migraci?n masiva desde Venezuela y el deber de solidaridad como criterio para fijar algunos m?nimos de protecci?n de sus derechos fundamentales a la vida digna y a la integridad f?sica. (Primer problema jur?dico).
Adicionalmente, se analizar?n las garant?as de los derechos de los ni?os y su derecho a la vida digna y a la integridad f?sica (Segundo problema jur?dico).
Por otro lado, Lucina manifest? que la Registradur?a Nacional del Estado Civil no registr? el nacimiento de su hija, pero que despu?s de tres meses lo hizo[71]. Lo anterior, se comprob? con la respuesta de la Registradur?a Municipal de Icaria que indic? que el 11 de octubre de 2016 se realiz? la respectiva inscripci?n, que representa el hecho ocurrido en el territorio nacional, de conformidad con lo establecido en el art?culo 44 del Decreto Ley 1260 de 1970[72]. Junto con su respuesta, la entidad env?o una copia del referido registro civil de nacimiento.
Con fundamento en lo anterior, la Sala Plena se abstendr? de pronunciarse de fondo sobre el registro del nacimiento de Khala, en consideraci?n a que la ni?a ya tiene ese documento, el cual reconoce su nacimiento en el territorio colombiano el 21 de agosto de 2016, con todo, las pruebas demostraron la tardanza de la Registradur?a para cumplir con su funci?n (Tercer problema jur?dico).
Marco legal migratorio en Colombia: generalidades
De acuerdo con lo establecido en el numeral 2? del art?culo 189 de la Constituci?n Pol?tica, corresponde al Presidente de la Rep?blica dirigir las relaciones internaciones del Estado, lo que incluye la pol?tica migratoria del Pa?s.
En desarrollo de lo anterior, se expidi? el Decreto 4000 de 2004, el cual regulaba lo relacionado sobre la expedici?n de visas, control de extranjeros y otras disposiciones en materia de migraci?n. Asimismo, dicho decreto dispuso que el ingreso y permanencia de extranjeros en el Estado Colombiano, es de competencia discrecional del Gobierno Nacional. En consecuencia, estableci? que la autoridad competente para otorgar, negar, o cancelar visas ser?a el Ministerio de Relaciones Exteriores.
Desarrollo normativo de la clasificaci?n de visas otorgadas a los extranjeros por el Estado Colombiano
El art?culo 21 del Decreto 4000 de 2004[74] establec?a que exist?an 7 clases de visas: (i) temporal; (ii) negocios; (iii) tripulante; (iv) residente; (v) visitante y (vi) cortes?a.
Posteriormente, el Gobierno Nacional profiri? el Decreto 834 de 2013, mediante el cual se derog? el Decreto 4000 del 2004 y modific? algunas disposiciones en materia migratoria. En particular, la norma redujo la clasificaci?n de siete clases de visas a tres, a saber: negocios (NE); temporal (TP) y residente (RE). Posteriormente, en virtud de que el Consejo de Mercado Com?n de Mercosur decidi? atribuir a la Rep?blica de Colombia la condici?n de Estado Asociado del MERCOSUR, el Ministerio de Relaciones Exteriores dict? el Decreto 941 de 2014, por medio del cual se a?adi? una nueva categor?a dentro de las visas temporales. En efecto, tal normativa incluy? la visa TP-15 que se otorga a los extranjeros de los Estados Partes de MERCOSUR y sus asociados, que vayan a ingresar o hubieran ingresado al territorio nacional con la finalidad de solicitar su residencia en el territorio colombiano.
El 26 de mayo de 2015, el Gobierno Nacional emiti? el Decreto 1067 de la misma anualidad, mediante el cual se expidi? el Decreto ?nico Reglamentario del Sector Administrativo de Relaciones Exteriores. A pesar de que dicha normativa derog? los decretos anteriormente mencionados, mantuvo las mismas disposiciones sobre clasificaci?n de las visas.
Posteriormente, el Gobierno Nacional profiri? el Decreto 1743 de 2015 "Por medio del cual se modifican parcialmente las disposiciones generales de las Oficinas Consulares Honorarias, Pasaportes, Visas, de la Protecci?n y Promoci?n de Nacionales en el exterior, del Retorno, del Fondo Especial para las Migraciones, de la Tarjeta de Registro Consular y disposiciones de Extranjer?a, Control y Verificaci?n Migratoria, de que tratan los Cap?tulos III al XI, y 13, del T?tulo I de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto n?mero 1067 de 2015".
En tal normativa se defini? el concepto de visa como la autorizaci?n que concede el Ministerio de Relaciones Exteriores a un extranjero para su ingreso y permanencia en el territorio nacional[75].
Adicionalmente, derog? las disposiciones sobre visas consagradas en la normativa anterior y estableci? en su art?culo 2.2.1.11.1.4, que los temas concernientes a la clasificaci?n de la las visas, sus requisitos y dem?s tr?mites y procedimientos relacionados con dicha materia, ser?an reglamentados mediante resoluci?n. Con fundamento en lo anterior, tal Ministerio emiti? la Resoluci?n 532 de 2015, derogada por la Resoluci?n 5512 de la misma anualidad. Por medio de esta ?ltima el Gobierno estableci? la clasificaci?n y los requisitos para cada una de las visas de la siguiente manera:
"CATEGOR?AS Y CONDICIONES.
ART?CULO 3o. DE LA VISA DE NEGOCIOS (NE). El Ministerio de Relaciones Exteriores podr? expedir visa de negocios NE en los siguientes casos:
NE-1. Al extranjero que desee ingresar al pa?s con el prop?sito de llevar a cabo gestiones comerciales y empresariales, fomentar el intercambio econ?mico, efectuar inversiones y crear empresa, la vigencia de la visa ser? de tres (3) a?os con m?ltiples entradas, sin perjuicio de que el extranjero solicite una vigencia inferior en raz?n a la actividad que va a desarrollar en territorio nacional.
La permanencia del extranjero titular de esta visa ser? de m?ximo ciento ochenta (180) d?as continuos o discontinuos por a?o.
NE-2. Al extranjero que desee ingresar al territorio nacional de manera temporal en calidad de persona de negocios en el marco de instrumentos internacionales vigentes, entre otros: tratados de libre comercio, acuerdo de asociaci?n y en el marco de la Alianza Pac?fico con el prop?sito de adelantar actividades de gesti?n empresarial; promover negocios;
desarrollar inversiones; establecer la presencia comercial de una empresa; promover el comercio de bienes y servicios transfronterizos u otras actividades que est?n definidas en dichos instrumentos, la vigencia de la visa ser? de cuatro (4) a?os con m?ltiples entradas, sin perjuicio de que el extranjero solicite una vigencia inferior en raz?n a la actividad que va a desarrollar en territorio nacional.
La permanencia del extranjero titular de esta visa ser? de m?ximo dos (2) a?os continuos o discontinuos por la totalidad de la vigencia.
NE-3. Al extranjero que desee ingresar al territorio nacional en calidad de jefe o representante de oficina comercial extranjera de car?cter gubernamental o quien hiciere sus veces para la promoci?n de intercambios econ?micos o comerciales en o con Colombia, la vigencia de la visa ser? de cuatro (4) a?os con m?ltiples entradas.
La permanencia del extranjero titular de esta visa ser? de m?ximo cuatro (4) a?os continuos o discontinuos por la totalidad de la vigencia.
NE-4. Al extranjero que desee ingresar al territorio nacional en calidad de presidente o alto directivo de empresa multinacional para efectuar inversiones y generar empresa, la vigencia de la visa ser? de cinco (5) a?os con m?ltiples entradas, sin perjuicio de que el extranjero solicite una vigencia inferior en raz?n a la actividad que va a desarrollar en territorio nacional.
La permanencia del extranjero titular de esta visa ser? de m?ximo ciento ochenta (180) d?as continuos o discontinuos por a?o.
PAR?GRAFO. Al amparo de la visa de negocios el extranjero no podr? fijar su domicilio en el territorio nacional y las actividades que desarrolle no le podr?n generar a su titular el pago de salarios en Colombia, salvo en los casos de visas de negocios otorgadas en el marco de un instrumento internacional vigente, entre otros: tratado de libre comercio, acuerdo de asociaci?n, Alianza Pac?fico, seg?n lo establecido para la visa NE-2. Igual excepci?n aplica para la visa NE-3.
ART?CULO 4o. DE LA VISA TEMPORAL (TP). El Ministerio de Relaciones Exteriores podr? expedir Visa TP en los siguientes casos:
TP-1. Al extranjero que desee ingresar al territorio nacional y que su presencia revista una particular importancia para el Estado colombiano, o bien, cuando la naturaleza de dicho ingreso responda al desarrollo y cumplimiento de convenios o tratados internacionales que contemplen la expedici?n de esta clase de visa.
Asimismo, a los parientes del titular en primer grado de consanguinidad o primero de afinidad, como a los c?nyuges o compa?eros(as) permanentes de los funcionarios de carrera diplom?tica y consular de la Rep?blica de Colombia.
Parientes en primer grado de consanguinidad de funcionario diplom?tico acreditado en el pa?s.
-- Ser estudiante, estudiante-practicante, docente, profesional o t?cnico titulado que tenga como prop?sito realizar pr?cticas, conferencista o asistente de idiomas, que ingrese al territorio nacional en virtud de tratados de cooperaci?n vigentes en los que Colombia sea Estado parte o promovidos por el Instituto Colombiano de Cr?dito Educativo y Estudios T?cnicos en el Exterior "Mariano Ospina P?rez", Icetex; o cuando se demuestre que se trata de programas o actividades de intercambio cultural o acad?mico.
-- Titular de pasaporte diplom?tico que ingrese al pa?s de manera temporal a desarrollar actividades diferentes a las diplom?ticas.
-- Jurado internacional de tesis en maestr?a o doctorado; o como conferencista, experto, invitado para hacer parte de procesos y/o actividades de fortalecimiento en investigaci?n; o como personalidad de reconocido prestigio internacional invitada en desarrollo de proyectos y programas que promuevan la transferencia de conocimientos y de nuevas tecnolog?as en distintas disciplinas, sin que exista v?nculo laboral alguno.
-- En el marco de la Ley 1556 del 9 de julio de 2012 "por la cual se fomenta el territorio nacional como escenario para el rodaje de obras cinematogr?ficas", el personal art?stico, t?cnico y de producci?n extranjero con el objeto de realizar proyectos de producci?n de pel?culas extranjeras.
En el presente caso la vigencia de la visa ser? hasta de un (1) a?o con m?ltiples entradas.
La permanencia del extranjero titular de esta visa ser? del total de su vigencia.
TP-2. Al extranjero que desee ingresar al territorio nacional como tripulante o miembro de un medio de transporte internacional o de una embarcaci?n pesquera o de draga, la vigencia de la visa ser? de un (1) a?o con m?ltiples entradas, sin perjuicio que el extranjero solicite una vigencia inferior en raz?n a la actividad que va a desarrollar en territorio nacional.
La permanencia del extranjero titular de esta visa ser? m?ximo de noventa (90) d?as por cada una de las entradas al territorio nacional.
TP-3. Al extranjero que desee ingresar al territorio nacional en desarrollo de un programa acad?mico, con beca o sin ella, impartido por un centro educativo o de formaci?n del pa?s debidamente certificado para tal fin, o en virtud de un convenio acad?mico de intercambio y de realizaci?n de pr?cticas estudiantiles. Asimismo, cuando el extranjero desee ingresar al territorio nacional para ser entrenado en un arte u oficio.
En el presente caso, la vigencia de la visa ser? hasta por cinco (5) a?os teniendo en cuenta la duraci?n total del programa acad?mico, con m?ltiples entradas. La permanencia del extranjero titular de esta visa ser? del total de su vigencia.
TP-4. Al extranjero que desee ingresar al territorio nacional en virtud de una vinculaci?n laboral o contrataci?n de prestaci?n de servicios con persona natural o jur?dica domiciliada en Colombia o a grupos art?sticos, deportivos o culturales que ingresen al territorio nacional con el prop?sito de brindar espect?culo p?blico, la vigencia de la visa ser? igual a la duraci?n del contrato de trabajo o contrato de prestaci?n de servicios sin que exceda de tres (3) a?os.
Esta visa podr? tener m?ltiples entradas. Esta clase de visa se expedir? sin perjuicio de los requisitos legales establecidos para el ejercicio de cada profesi?n u oficio en el territorio nacional.
La permanencia del extranjero titular de esta visa ser? del total de su vigencia.
TP-5. Al extranjero que desee ingresar al territorio nacional en calidad de religioso de un culto o credo debidamente reconocido por el Estado colombiano, la vigencia de la visa ser? de dos (2) a?os con m?ltiples entradas.
La permanencia del extranjero titular de esta visa ser? del total de su vigencia.
TP-6. Al extranjero que desee ingresar al territorio nacional en calidad de cooperante o voluntario de una organizaci?n no gubernamental o sin ?nimo de lucro reconocidas por el Estado colombiano, la vigencia de la visa ser? hasta de un (1) a?o con m?ltiples entradas.
La permanencia del extranjero titular de esta visa ser? del total de su vigencia.
TP-7. Al extranjero que desee ingresar al territorio nacional en desarrollo de alguna de las siguientes actividades u ocupaciones: En calidad de pensionado o rentista; de socio o propietario de sociedad; para recibir tratamiento m?dico y para el extranjero acompa?ante de aquel que recibir? el tratamiento m?dico; propietario de inmueble; para el ejercicio de oficios o actividades independientes y para el ejercicio de ocupaciones o actividades no previstas en el presente cap?tulo, la vigencia de la visa ser? hasta de un (1) a?o con m?ltiples entradas.
La permanencia del extranjero titular de esta visa ser? del total de su vigencia.
TP-8. Al extranjero que desee ingresar al territorio nacional en desarrollo de alguna de las siguientes actividades: Para realizar tr?mites de adopci?n de menores y para intervenir en procesos judiciales o administrativos, la vigencia de la visa ser? de hasta un a?o con m?ltiples entradas.
La permanencia del extranjero titular de esta visa ser? del total de su vigencia.
TP-9. Al extranjero que desee ingresar o haya ingresado al territorio nacional calificado como refugiado o asilado por el Gobierno Nacional, a instancia de la Comisi?n Asesora para la Determinaci?n de la Condici?n de Refugiado, y de conformidad con los instrumentos internacionales vigentes sobre la materia.
El extranjero en condici?n de refugiado o asilado quedar? autorizado con esta Visa a ejercer cualquier ocupaci?n legal en el pa?s, incluidas aquellas que se desarrollen en virtud de una vinculaci?n o contrato laboral, la vigencia de la visa ser? de cinco (5) a?os.
La permanencia del extranjero titular de esta visa ser? del total de su vigencia.
TP-10. Al extranjero que desee ingresar al territorio nacional como c?nyuge o compa?ero(a) permanente de nacionalidad colombiano.
El extranjero titular de la visa TP-10 quedar? autorizado con esta visa a ejercer cualquier ocupaci?n legal en el pa?s, incluidas aquellas que se desarrollen en virtud de una vinculaci?n o contrato laboral, la vigencia de la visa ser? de tres (3) a?os.
La permanencia del extranjero titular de esta visa ser? del total de su vigencia.
TP-11. Al extranjero que desee ingresar al territorio nacional para actividades de descanso o esparcimiento, la vigencia de la visa ser? de hasta por un (1) a?o, con m?ltiples entradas, sin perjuicio de que el extranjero solicite una vigencia inferior en raz?n a la actividad que va a desarrollar en territorio nacional.
La permanencia del extranjero titular de esta visa ser? de m?ximo ciento ochenta (180) d?as continuos o discontinuos durante la vigencia de la visa.
TP-12. Al extranjero que desee ingresar al territorio nacional para asistir o participar, con o sin contrato de trabajo, en eventos acad?micos, cient?ficos, art?sticos, culturales, deportivos, para brindar espect?culo p?blico, para presentar entrevista en un proceso de selecci?n de personal de entidades p?blicas o privadas, capacitaci?n empresarial, contactos comerciales o empresariales y cubrimientos period?sticos, la vigencia de la visa ser? de noventa (90) d?as, con m?ltiples entradas.
La permanencia del extranjero titular de esta visa podr? ser por el total de su vigencia.
TP-13. Al extranjero que desee ingresar al territorio nacional con el fin de brindar asistencia t?cnica especializada, con o sin contrato de trabajo, a entidades p?blicas o privadas, la vigencia de la visa ser? hasta de ciento ochenta (180) d?as, con m?ltiples entradas.
La permanencia del extranjero titular de esta visa podr? ser por el total de su vigencia.
TP-14. Al extranjero que sin importar su nacionalidad desee realizar tr?nsito aeroportuario por Colombia hacia un tercer pa?s, la visa tendr? una vigencia de hasta treinta (30) d?as para m?ltiples tr?nsitos.
El extranjero titular de esta visa solo podr? circular por la Zona de Tr?nsito Directo de un aeropuerto colombiano y su permanencia ser? de m?ximo veinticuatro (24) horas durante la vigencia de la visa.
TP-15. Al extranjero nacional de alguno de los Estados Partes de Mercosur y sus Asociados que desee ingresar o haya ingresado al territorio nacional y solicite residencia temporal en el marco del Acuerdo sobre Residencia para los Nacionales de los Estados Parte del Mercosur, Bolivia y Chile. El extranjero titular de la visa TP-15 quedar? autorizado con esta visa a ejercer cualquier ocupaci?n legal en el pa?s, incluidas aquellas que se desarrollen en virtud de una vinculaci?n o contrato laboral, la vigencia de la visa ser? de dos (2) a?os.
La permanencia del extranjero titular de esta visa ser? del total de su vigencia.
Para efectos del art?culo 4o de la Ley 43 de 1993, el extranjero titular de la visa TP-15 no podr? considerarse con domicilio en Colombia.
TP-16. Al nacional de alguno de los Estados con los que Colombia haya suscrito un "Acuerdo Vacaciones y Trabajo" que desee ingresar al territorio nacional para actividades de descanso o esparcimiento y realizar complementariamente actividades remuneradas con el fin de solventar parte de los gastos de estad?a y manutenci?n, la vigencia de la visa ser? hasta de un (1) a?o con m?ltiples entradas. La permanencia del extranjero titular de esta visa ser? del total de su vigencia.
Esta visa solo podr? solicitarse en el exterior y no ser? susceptible de ser renovada o prorrogada.
Se entender? por actividad remunerada, aquella que se desarrolle en virtud de una vinculaci?n o contrato laboral o mediante convenio de orden civil.
Esta clase de visa se expedir? sin perjuicio de los requisitos legales establecidos para el ejercicio de cada profesi?n u oficio en el territorio nacional.
ART?CULO 5o. DE LA VISA DE RESIDENTE RE. El Ministerio de Relaciones Exteriores podr? expedir esta visa en los siguientes casos:
-- Cuando el extranjero sea padre o madre de nacionalidad colombiano.
-- Cuando el extranjero que habiendo sido colombiano por adopci?n o por nacimiento, haya renunciado a la nacionalidad colombiana.
-- Cuando haya sido titular de una de las siguientes visas TP durante un tiempo m?nimo de cinco (5) a?os continuos e ininterrumpidos:
– TP-3
– TP-4
– TP-5
– TP-7
– TP-9
-- Cuando haya sido titular de la Visa TP-10 durante un tiempo m?nimo de tres (3) a?os continuos e ininterrumpidos.
-- Cuando haya sido titular de la Visa TP-15 durante un tiempo m?nimo de dos (2) a?os continuos e ininterrumpidos.
-- Cuando el extranjero mayor de edad haya sido beneficiario de visa RE por lo menos durante un t?rmino de cinco (5) a?os continuos e ininterrumpidos.
-- Cuando en su condici?n de inversionista haya registrado inversi?n extranjera ante el Banco de la Rep?blica en monto superior a seiscientos cincuenta (650) salarios m?nimos mensuales legales vigentes.
La vigencia de la visa RE ser? indefinida. La permanencia del extranjero titular de la visa RE ser? del total de su vigencia.
El periodo de validez de la etiqueta de la visa RE ser? de cinco (5) a?os. A solicitud de su titular, este documento podr? ser renovado por periodos iguales mediante tr?mite de traspaso de visa.
Los extranjeros menores de siete (7) a?os acreditar?n su condici?n de residente con etiqueta de visa estampada en el pasaporte o en el documento de viaje, los extranjeros que superen esta edad podr?n hacerlo presentando la C?dula de Extranjer?a o la etiqueta de visa estampada en pasaporte vigente".
Por ?ltimo, mediante la Resoluci?n 6047 de 2017, "Por la cual se dictan disposiciones en materia de visas y deroga la Resoluci?n 5512 del 4 de septiembre de 2015", que entr? en vigencia el pasado 30 de octubre, el Ministerio de Relaciones Exteriores modific? sustancialmente la clasificaci?n de las visas en Colombia de la siguiente manera:
"Art?culo 7?. Tipos de visas. Se establecen tres tipos de visa:
1. Visa de visitante o visa tipo "V"
2. Visa de migrante o visa tipo "M"
3. Visa de residente o visa tipo "R"
CAP?TULO 1
De la visa de visitante o visa Tipo "V"
Art?culo 10. Destinatarios y alcance de la visa tipo "V". El Ministerio de Relaciones Exteriores podr? otorgar la visa tipo "V" al extranjero que desee visitar una o varias veces el territorio nacional, o permanecer temporalmente en ?l sin establecerse, para desarrollar alguna de las siguientes actividades:
1. Realizar tr?nsito directo en alguno de los aeropuertos del territorio nacional y con destino a un tercer Estado.
2. Visitar el territorio nacional con fines de ocio, turismo o inter?s cultural.
3. Realizar gestiones de negocios, estudios de mercado, planes o tr?mites de inversi?n directa y constituci?n de sociedad comercial, negociaci?n, celebraci?n de contratos o representaci?n comercial.
4. Participar en programa de intercambio acad?mico, adelantar formaci?n en arte u oficio, o realizar estudios diferentes a estudios primarios, secundarios o programa de educaci?n superior en pregrado.
5. Asistir a consulta, intervenci?n o tratamiento m?dico o acompa?ar a quien asiste a consulta, intervenci?n o tratamiento m?dico.
6. Realizar tr?mites administrativos y/o judiciales ante entidades o autoridades en Colombia.
7. Ingresar y trabajar en aguas jurisdiccionales colombianas como tripulante de embarcaci?n o en plataforma costa afuera.
8. Participar en evento en calidad de conferencista, expositor, artista, deportista, jurado, concursante o personal log?stico.
9. Realizar pr?ctica o pasant?a.
10. Realizar voluntariado en proyectos de cooperaci?n al desarrollo o en promoci?n y protecci?n de derechos humanos.
11. Realizar producci?n audiovisual o contenido digital.
12. Realizar cubrimientos period?sticos o permanecer temporalmente como corresponsal de prensa de medio extranjero.
13. Prestar servicios temporales a persona natural o jur?dica en Colombia.
14. Ocupar cargo en una sede en Colombia de una compa??a con presencia en el exterior, en virtud de transferencia intracorporativa de personal.
15. Venir como oficial de gobierno extranjero o representaci?n comercial de gobierno extranjero, en misi?n que no implique acreditaci?n ante el gobierno colombiano.
16. Visitar el territorio nacional bajo programas vacaciones-trabajo acordados por Colombia con otros Estados mediante tratados en vigor.
Par?grafo 1?. La actividad del numeral 14 solo se autorizar? cuando en el marco de instrumentos internacionales vigentes existan compromisos espec?ficos en materia de entrada o presencia temporal de personas de negocios.
Par?grafo 2?. Para el ejercicio de ocupaciones o actividades no previstas en los Cap?tulos 1, 2 y 3 del T?tulo II de esta resoluci?n, previo estudio donde ser?n valoradas las circunstancias que motivan el ingreso y la permanencia del extranjero en el pa?s, se podr? autorizar visa tipo "V". En tal caso, la autoridad de visas determinar? las condiciones de su otorgamiento.
Art?culo 11. Visa de cortes?a. Se podr? otorgar la visa tipo "V" de cortes?a en los siguientes casos:
1. Al extranjero, c?nyuge o compa?ero(a) permanente de funcionario de carrera diplom?tica y consular de la Rep?blica de Colombia.
2. Al extranjero titular de pasaporte diplom?tico que ingrese al pa?s de manera temporal a desarrollar actividades diferentes a las diplom?ticas. La visa se conceder? en la medida que el Estado de nacionalidad del titular otorgue facilidades equivalentes para la obtenci?n de la visa a los nacionales colombianos que cumplan tambi?n las calidades descritas en el presente numeral.
3. A participantes acad?micos de programas o eventos del Instituto Colombiano de Cr?dito Educativo y Estudios T?cnicos en el Exterior "Mariano Ospina P?rez" Icetex.
4. Al extranjero que ingresa y/o permanece en el territorio nacional en condiciones, calidades o casos contemplados por la ley, o en desarrollo y cumplimiento de convenios o tratados internacionales en vigor de cooperaci?n o que contemplen la expedici?n de esta clase de visa.
5. A personal art?stico, t?cnico y de producci?n extranjero que ingrese al pa?s con el objeto de realizar proyectos de producci?n y rodaje de obras cinematogr?ficas extranjeras.
6. Al extranjero a quien habi?ndosele tramitado procedimiento de refugio no se le haya reconocido tal condici?n, pero que, no obstante, a juicio de la Comisi?n Asesora para la Determinaci?n de la Condici?n de Refugiado, su situaci?n amerita la aplicaci?n de la medida complementaria prevista en el art?culo 2.2.3.1.6.21 del Decreto 1067 de 2015.
7. En otros casos no previstos, cuando la presencia del extranjero revista una particular importancia para el Estado colombiano por razones pol?ticas, sociales, econ?micas, culturales, entre otras.
Par?grafo. Bajo la condici?n prevista en el numeral 6 de este art?culo, la visa solo podr? solicitarse dentro del territorio nacional, su vigencia ser? de m?ximo un a?o, no ser? susceptible de ser prorrogada o renovada y podr? extenderse, a recomendaci?n de la Comisi?n Asesora para la Determinaci?n de la Condici?n de Refugiado, a los beneficiarios se?alados en el art?culo 2.2.3.1.6.13 del Decreto 1067 de 2015.
Art?culo 12. Vigencia de la visa tipo "V". Se podr? otorgar la visa tipo "V" con vigencia hasta de 2 a?os tomando en cuenta la actividad que se propone el extranjero en Colombia.
Par?grafo 1?. Cuando se otorgue visa tipo "V" para la actividad contemplada en el numeral 1 del art?culo 10, la visa tendr? una vigencia de hasta treinta (30) d?as para m?ltiples tr?nsitos y la permanencia autorizada al titular de la visa ser? de m?ximo 24 horas restringida a zonas est?riles o de tr?nsito directo en aeropuertos.
Par?grafo 2?. Cuando la visa tipo "V" se otorgue para las actividades previstas en los numerales 2, 3 y 8 del art?culo 10, la permanencia en el territorio nacional autorizada al titular ser? de m?ximo 180 d?as continuos o discontinuos improrrogables en cada 365 d?as de uso de la visa.
Par?grafo 3?. Cuando la visa tipo "V" se otorgue para las actividades previstas en el numeral 16 del art?culo 10, la vigencia ser? de un (1) a?o. La permanencia en el territorio nacional autorizada al titular ser? igual al tiempo de vigencia de la misma.
Art?culo 13. Permiso de trabajo. El permiso de trabajo en la visa tipo "V" se regir? por las siguientes reglas:
1. La visa tipo "V" que se otorgue para las actividades contempladas en los numerales 2 al 6 del art?culo 10, no tendr? permiso de trabajo. Tampoco tendr? permiso de trabajo la visa que se otorgue en las condiciones contempladas en el numeral 2 del art?culo 11.
2. La visa tipo "V" que se otorgue para las actividades contempladas en los numerales 7 a 15 del art?culo 10 y numerales 3 al 5 del art?culo 11 tendr? permiso de trabajo exclusivamente en el evento, proyecto, embarcaci?n, pasant?a, misi?n, oficio o cargo y entidad con la cual se otorgue la visa, seg?n corresponda.
3. La visa tipo "V" que se otorgue para la actividad contemplada en el numeral 16 del art?culo 10 y numerales 1 y 6 del art?culo 11, tendr?n permiso de trabajo abierto, y en tal medida autorizar? la prestaci?n personal de servicios en cualquier actividad l?cita en Colombia.
Par?grafo. La visa tipo "V", indicar? si su titular est? autorizado para trabajar, y en el caso del numeral 2 de este art?culo, indicar? ocupaci?n y entidad con la que se autoriza la prestaci?n del servicio, seg?n corresponda.
Art?culo 14. Permisos transversales. Sin perjuicio de las actividades que resulten inherentes a la presencia y cotidianidad del extranjero en Colombia, como el turismo y los tr?mites, la visa tipo "V" permitir? dentro de su vigencia realizar gestiones de negocios, estudios de mercado, planes o tr?mites de inversi?n directa y creaci?n de empresas.
Par?grafo. Se except?a de este permiso la visa tipo "V" que se otorgue para la actividad del numeral 1 del art?culo 10 (tr?nsito aeroportuario).
Art?culo 15. Categor?a de turista. De conformidad con las disposiciones generales de turismo se considerar? turista extranjero al titular de visa de visitante expedida para autorizar actividades contempladas en los numerales 2, 3, y 8 del art?culo 10. En estos casos, la etiqueta o la e-visa contendr? la palabra "turismo".
CAP?TULO 2
De la visa de migrante o visa Tipo "M"
Art?culo 16. Destinatarios. El extranjero que desee ingresar y/o permanecer en el territorio nacional con la intenci?n de establecerse, y no cumpla condiciones para solicitar visa tipo "R" seg?n el art?culo 21, podr? solicitar visa tipo "M".
Art?culo 17. Condiciones. Para solicitar visa tipo "M" el extranjero deber? encontrarse en alguna de las siguientes condiciones:
1. Ser c?nyuge o compa?ero(a) permanente de nacional colombiano(a).
2. Ser padre o hijo de nacional colombiano por adopci?n.
3. Ser nacional de alguno de los Estados parte del "Acuerdo sobre Residencia para nacionales de los Estados Partes del Mercosur, Bolivia y Chile".
4. Estar reconocido como refugiado en Colombia de acuerdo a la normatividad vigente.
5. Contar con empleo fijo en Colombia o de larga duraci?n, en virtud de una vinculaci?n laboral o contrataci?n de prestaci?n de servicios con persona natural o jur?dica domiciliada en Colombia.
6. Haber constituido o adquirido participaci?n en el capital social de sociedad comercial en los montos m?nimos establecidos en el cap?tulo de requisitos.
7. Contar con cualificaci?n o experticia para ejercer profesi?n de manera independiente, y las condiciones financieras previstas en el cap?tulo de requisitos para hacerlo.
8. Venir al territorio nacional como religioso, misionero o religioso en formaci?n, de una iglesia o confesi?n religiosa, debidamente reconocida por el Estado colombiano.
9. Encontrarse admitido o matriculado a estudios de b?sica primaria, secundaria o media, o programa de educaci?n superior en pregrado de instituci?n educativa en Colombia.
10. Haber registrado inversi?n extranjera directa en Colombia con destino a inmueble en los montos m?nimos establecidos en el cap?tulo de requisitos.
11. Recibir pensi?n por jubilaci?n o retiro, o recibir renta peri?dica de fuente l?cita acreditable, en los montos previstos en el cap?tulo de requisitos.
Par?grafo. Previa autorizaci?n del Grupo Interno de Trabajo de Visas e Inmigraci?n, se podr? otorgar visa tipo "M" en condiciones no previstas en este art?culo.
Art?culo 18. Vigencia de la visa tipo "M". La visa tipo "M" tendr? vigencia de 3 a?os. Cuando la duraci?n del contrato o de los estudios sea menor a tres a?os conforme a las condiciones previstas en los numerales 5 y 9 del art?culo anterior, la visa tipo "M" podr? tener vigencia inferior.
Art?culo 19. Permanencia. El tiempo de permanencia autorizado en el territorio nacional al titular de la visa tipo "M" ser? igual al tiempo de vigencia de la misma.
Art?culo 20. Permiso de trabajo. El permiso de trabajo en la visa tipo "M" se regir? por las siguientes reglas:
1. La visa tipo "M" que se otorgue en las condiciones de los numerales 1 al 4 del art?culo 17, tendr? un permiso abierto de trabajo y permite a su titular realizar cualquier actividad l?cita en el territorio nacional.
2. La visa tipo "M" que se otorgue en la condici?n contemplada en el numeral 5 y 7 del art?culo 17 tendr? permiso de trabajo exclusivamente para el cargo, entidad o profesi?n con la cual se otorg? la visa.
3. La visa tipo "M" que se otorgue en la condici?n contemplada en el numeral 6 del art?culo 17, tendr? permiso de trabajo exclusivamente en la sociedad de la cual es socio o accionista.
4. La visa "M" que se otorgue en las condiciones contempladas en los numerales 8 al 11 del art?culo 17, no tendr? permiso de trabajo.
CAP?TULO 3
De la visa de residente o visa Tipo "R"
Art?culo 21. Destinatarios y condiciones. El extranjero que desee ingresar y/o permanecer en el territorio nacional para establecerse permanentemente o fijar su domicilio en el pa?s, podr? solicitar visa tipo "R" si satisface alguna de las siguientes condiciones:
1. Habiendo sido nacional colombiano, ha renunciado a esta nacionalidad.
2. Es padre o madre de nacional colombiano por nacimiento.
3. Ha permanecido en el territorio nacional de forma continua e ininterrumpida por dos (2) a?os como titular principal de visa tipo "M" en las condiciones de los numerales 1 al 3 del art?culo 17.
4. Ha permanecido en el territorio nacional de forma continua e ininterrumpida por cinco (5) a?os en alguna de las siguientes condiciones:
a) Como titular principal de visa tipo "M" en las condiciones de los numerales 4 al 11 del art?culo 17.
b) Como titular beneficiario de visa tipo "R".
5. Ha registrado ante el departamento de cambios internacionales del Banco de la Rep?blica, o ante la dependencia que haga sus veces, inversi?n extranjera directa en los montos m?nimos establecidos en el cap?tulo de requisitos.
Par?grafo. Para efectos de los numerales 3 y 4, se entender? que el extranjero ha permanecido de forma continua si durante el periodo exigido no se ha ausentado del territorio nacional por m?s de 180 d?as continuos; e ininterrumpida, si ha prorrogado su permanencia en el pa?s tramitando sus visas antes del vencimiento de la anterior o dentro del periodo de regularidad que establece el art?culo 65 de esta Resoluci?n y/o salvoconducto. En ning?n caso ser? admisible solicitante que durante el periodo de permanencia exigido haya sido objeto de sanci?n migratoria por permanencia irregular.
Art?culo 22. Vigencia de la visa tipo "R". La visa tipo "R" tendr? vigencia indefinida. El tiempo de permanencia autorizado en el territorio nacional al titular de la visa tipo "R" ser? igual al tiempo de vigencia de la misma.
Art?culo 23. Permisos trasversales. La visa tipo "R" tiene un permiso abierto de trabajo y permite a su titular realizar cualquier actividad l?cita en el territorio nacional.
Art?culo 24. De la prueba de residente extranjero en Colombia. Para los efectos migratorios se considerar?n como pruebas de la residencia colombiana, la c?dula de extranjer?a o la visa de residente. Los extranjeros menores de siete (7) a?os acreditar?n su condici?n de residente con etiqueta de visa estampada en el pasaporte o en el documento de viaje, los extranjeros que superen esta edad podr?n hacerlo presentando la c?dula de extranjer?a o la etiqueta de visa estampada en pasaporte vigente.
Cuando la residencia se otorgue en el exterior, para el primer desplazamiento hacia el territorio nacional, el extranjero tambi?n podr? acreditar su condici?n de residente con la e-visa.
Art?culo 25. Tiempo de validez de la etiqueta de visa tipo "R". El periodo de validez de la etiqueta de la visa "R" ser? de cinco (5) a?os. A solicitud de su titular, este documento podr? ser renovado por periodos iguales mediante tr?mite de traspaso de visa".
Definici?n del estatus de permanencia irregular
Por medio del Decreto 1067 de 2015, el Ministerio de Relaciones Exteriores defini? el concepto de ingreso irregular y determin? los casos en los que un extranjero se encuentra en permanencia irregular en el territorio colombiano. En efecto, el art?culo 2.2.1.11.2.4 se?ala que se considera irregular el ingreso al pa?s cuando: (i) se realice por un lugar no habilitado para ello y (ii) se realice por un lugar habilitado pero se evada u omita el control migratorio.
Asimismo, se?al? que un extranjero se encuentra en permanencia irregular en los siguientes casos:
"1. Cuando se dan los supuestos mencionados en el art?culo 2.2.1.11.2.4 del presente decreto.
2. Cuando el extranjero habiendo ingresado legalmente permanece en el pa?s una vez vencido el t?rmino concedido en la visa o permiso respectivo.
3. Cuando permanece en el territorio nacional con documentaci?n falsa.
4. Cuando el permiso otorgado al extranjero ha sido cancelado de conformidad con lo indicado en el art?culo 2.2.1.11.2.11 del presente decreto".
Con fundamento en el desarrollo normativo anteriormente expuesto, esta Corporaci?n concluye lo siguiente: (i) la visa constituye la autorizaci?n que otorga un Estado para el ingreso y permanencia de un extranjero en el territorio nacional; (ii) existen diferentes clasificaciones de dicha autorizaci?n, en la actualidad se divide en visa de visitante, visa de migrante y visa de residente; (iii) un extranjero que haya ingresado a Colombia por un lugar no habilitado para ello, se encuentra en estado de permanencia irregular en el pa?s.
Los derechos de los extranjeros y su deber de cumplir el ordenamiento jur?dico colombiano
De conformidad con lo establecido en el art?culo 100 Superior, "los extranjeros disfrutar?n en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos. No obstante, la ley podr?, por razones de orden p?blico, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros".
Adicionalmente, la misma norma establece que los extranjeros en el territorio colombiano gozar?n de las mismas garant?as concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones establecidas en la Carta Pol?tica y en la ley.
Esta Corporaci?n se ha pronunciado sobre las implicaciones que tiene la norma anteriormente mencionada. En efecto, la sentencia T-215 de 1996[76] indic? que esta disposici?n constitucional garantiza que los extranjeros sean tratados en condiciones de igualdad en materia de derechos civiles y asegura la protecci?n jur?dica de las garant?as constitucionales a las que tienen derecho en su calidad de extranjeros..
Adicionalmente, la Corte se?al? que el reconocimiento de derechos genera al mismo tiempo una exigencia a los extranjeros de cumplir la Constituci?n Pol?tica y la ley, tal y como lo establece el art?culo 4? Constitucional el cual dispone que "[E]s deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constituci?n y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades".
Lo anterior fue reiterado en las sentencias T-321 de 2005[77] y T-338 de 2015[78], en las que esta Corporaci?n indic? que la Constituci?n Pol?tica reconoce una condici?n general de igualdad de derechos civiles entre los colombianos y los extranjeros, los cuales pueden ser excepcionalmente subordinados a condiciones especiales, o incluso se puede negar el ejercicio de determinados derechos por razones de orden p?blico. Asimismo, se reiter? que el reconocimiento de derechos a los extranjeros, genera la obligaci?n de cumplir todos los deberes que les sean exigibles en dicha calidad.
La afiliaci?n de extranjeros al Sistema General de Seguridad Social
Las reglas de afiliaci?n al Sistema General de Seguridad Social en Salud se encuentran establecidas en el Decreto 780 expedido por el Gobierno Nacional Social el 6 de mayo de 2016.
De conformidad con lo dispuesto en los art?culos 2.1.3.2 y 2.1.3.4 de dicha normativa, la afiliaci?n se realiza por una sola vez y con ella se adquieren todos los derechos y obligaciones derivados del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Asimismo, se establece que la afiliaci?n al sistema es obligatoria para todos los residentes en el pa?s.
Por otra parte, el art?culo 2.1.3.5 del decreto anteriormente mencionado establece que los ciudadanos deben presentar alguno de los siguientes documentos para poder afiliarse y acceder a la totalidad de los servicios del Sistema General de Seguridad Social en Salud:
"Art?culo 2.1.3.5 Documentos de identificaci?n para efectuar la afiliaci?n y reportar las novedades. Para efectuar la afiliaci?n y reportar las novedades, los afiliados se identificar?n con uno de los siguientes documentos:
1. Registro Civil Nacimiento o en su defecto, el certificado de nacido vivo para menores de 3 meses.
2. Registro Civil Nacimiento para los mayores de 3 meses y menores de siete (7) a?os edad.
3. Tarjeta de identidad para los mayores (7) a?os y menores de dieciocho (18) a?os de edad.
4. C?dula de ciudadan?a para los mayores de edad.
5 C?dula de extranjer?a, pasaporte, carn? diplom?tico o salvoconducto de permanencia, seg?n corresponda, para los extranjeros.
6. Pasaporte de la Organizaci?n de las Naciones Unidas para quienes tengan la calidad refugiados o asilados". (Negrilla fuera del texto original).
Con fundamento en lo anterior, se evidencia que la norma indica que todos los ciudadanos independientemente de que sean nacionales colombianos o extranjeros, deben tener un documento de identidad v?lido para poderse afiliar al Sistema General de Seguridad Social en Salud y as? acceder a la totalidad de los servicios de salud. Lo anterior, en la medida en que la misma norma da opciones para diferentes personas, tanto mayores como menores de edad, y nacionales y extranjeros. Por lo tanto, si un extranjero se encuentra con permanencia irregular en el territorio colombiano, tiene la obligaci?n de regularizar su situaci?n migratoria para obtener un documento de identificaci?n v?lido y as? iniciar el proceso de afiliaci?n.
Asimismo, se evidencia que en el caso de los ni?os, sin importar si tienen o no la nacionalidad colombiana, deben ser afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud con el registro civil de nacimiento, lo cual resalta la importancia de que la Registradur?a Nacional del Estado Civil registre todos los nacimientos ocurridos en el territorio nacional.
El derecho a la vida digna. Reiteraci?n de jurisprudencia
La Constituci?n Pol?tica de 1991 establece como pilar fundamental la protecci?n del derecho a la vida. En efecto, el Pre?mbulo consagra el derecho a la vida humana como un valor superior dentro de la estructura de un Estado Social de Derecho. Asimismo, el art?culo 11 de dicha normativa le atribuye la caracter?stica de ser inviolable.
Ahora bien, desde sus inicios esta Corporaci?n ha reconocido el car?cter prevalente que tiene el derecho a la vida y la obligaci?n de todas las autoridades p?blicas y privadas de protegerlo. En particular, en la sentencia T-535 de 1992[79] se?al? que:
"[l]a Constituci?n protege a las personas contra toda acci?n u omisi?n de cualquier naturaleza, que objetivamente ponga en peligro la vida de un ser humano. Ello se fundamenta en la caracter?stica de inviolabilidad que es de la esencia misma del mencionado derecho. Esto significa que la vida es un valor ilimitado como correlativamente lo es su protecci?n". (Negrilla fuera del texto original).
Adicionalmente, resalt? que el derecho a la vida es la base para ejercer los dem?s derechos reconocidos en nuestro ordenamiento jur?dico, y en esa medida, constituye un presupuesto indispensable para que cualquier persona pueda ser titular de derechos y de obligaciones. En este sentido, el Estado debe adoptar todas las medidas que permitan a las personas vivir en condiciones dignas.
En relaci?n con lo anterior, en la sentencia T-444 de 1999[80], este Tribunal se?al? que la protecci?n constitucional del derecho a la vida no solamente consiste en la posibilidad de existir, sino que se deben tener en cuenta las condiciones en las que ello se haga, pues supone la garant?a de una existencia digna. En consecuencia, las autoridades estatales tienen la obligaci?n de proteger a todas las personas en su vida, entendida desde un sentido amplio como "vida plena", lo que incluye la integridad f?sica, ps?quica y espiritual, la salud, y en general las condiciones m?nimas materiales necesarias para la existencia digna.
Asimismo, la sentencia T- 860 de 1999[81], reiterada en la T-675 de 2011[82], se?al? que la muerte no es la ?nica circunstancia contraria al derecho fundamental a la vida, sino todo aquello que la haga insoportable y hasta indeseable. Adem?s indic? que:
"El dolor o cualquier otro malestar que le impida al individuo desplegar todas las facultades de que ha sido dotado para desarrollarse normalmente en sociedad, ha dicho la Corte, aunque no traigan necesariamente su muerte, no solamente amenazan, sino que rompen efectivamente la garant?a constitucional se?alada, en tanto que hacen indigna su existencia".
En el mismo sentido, la sentencia T-536 de 2007[83], se?al? que esta Corporaci?n adopt? un concepto amplio del derecho a la vida, que no s?lo tiene en consideraci?n el aspecto biol?gico, sino que tambi?n abarca el reconocimiento y la b?squeda de la vida digna. En esta medida, afirm? que el que art?culo 11 Superior debe interpretarse en relaci?n con el principio de dignidad humana, lo que significa que las personas deben alcanzar un estado lo m?s lejano posible al sufrimiento y tener todas las facultades para desempe?arse en sociedad como individuos normales y con una ?ptima calidad de vida.
Ahora bien, esta Corte tambi?n se ha pronunciado sobre la vinculaci?n del derecho a la vida y el ejercicio de otros derechos. En particular en la sentencia T-645 de 1998[84] reiterada en la T-062 de 2006[85], este Tribunal destac? que en el derecho a la vida se encuentran comprendidos otros derechos como la salud y la integridad f?sica, lo que implica que el Estado adopte todas las medidas correspondientes para la satisfacci?n de tales derechos.
En esta oportunidad, la Corte reitera las reglas jurisprudenciales que establecen que el derecho a la vida: (i) tiene una protecci?n prevalente en la Constituci?n Pol?tica de 1991 y en la concepci?n del Estado Social de Derecho; (ii) constituye un presupuesto indispensable para que una persona pueda ser titular de otros derechos y de obligaciones; (iii) no solamente consiste en la posibilidad de existir, sino que debe presuponer la garant?a de una existencia digna y (iv) comprende la protecci?n de otros derechos fundamentales como la salud y la integridad f?sica.
El principio de solidaridad como elemento esencial del Estado Social de Derecho
La Constituci?n Pol?tica tiene como pilar fundamental el principio de solidaridad. En efecto, el art?culo 1? Superior consagra que el Estado colombiano se encuentra fundado en el respeto a la dignidad humana, en el trabajo y en la solidaridad de las personas que lo integran. Asimismo, el art?culo 95 de la misma normativa establece como deberes de las personas obrar conforme al principio de solidaridad social a trav?s de acciones humanitarias ante situaciones donde se ponga en peligro la vida o la salud de las personas.
Adicionalmente, el art?culo 356 de la Carta Pol?tica, consagra que los recursos del Sistema General de Participaciones de los departamentos, distritos y municipios se destinar?n a la financiaci?n de los servicios a su cargo, con prioridad a los servicios de salud, educaci?n y los servicios p?blicos domiciliarios de agua potable y saneamiento b?sico, de tal forma que se garantice la prestaci?n y cobertura a la poblaci?n m?s pobre. Lo anterior, "[T]eniendo en cuenta los principios de solidaridad, complementariedad y subsidiariedad".
Ahora bien, desde sus inicios esta Corporaci?n ha reconocido la prevalencia e importancia del principio de solidaridad y su exigencia a los individuos y al Estado. En relaci?n con los individuos, en la sentencia T-362 de 1997[86], resalt? el deber de solidaridad de todas las personas y determin? que ?ste no es exclusivo de las personas naturales, sino que tambi?n obliga a las personas jur?dicas y a las comunidades de organizadas.
Respecto del deber de solidaridad por parte del Estado, la sentencia T-550 de 1994[87] indic? que:
"La vigencia de este principio elimina la concepci?n paternalista, que crea una dependencia absoluta de la persona y de la comunidad respecto del Estado y que ve en ?ste al ?nico responsable de alcanzar los fines sociales. Mediante el concepto de la solidaridad, en cambio, se incorpora a los particulares al cumplimiento de una tarea colectiva con cuyas metas est?n comprometidos, sin perjuicio del papel atribuido a las autoridades y entidades p?blicas". (Negrilla fuera del texto original).
M?s adelante, la sentencia C-237 de 1997[88] se?al? que el deber de solidaridad del Estado deriva de su car?cter social y de la adopci?n de la dignidad humana como principio fundante del mismo. En consecuencia, le corresponde garantizar unas condiciones m?nimas de vida digna a todas las personas, de tal forma que debe prestar asistencia y protecci?n a quienes se encuentren en situaci?n de vulnerabilidad.
Adicionalmente indic? que:
"Es claro que el Estado no tiene el car?cter de benefactor, del cual dependan las personas, pues su funci?n no se concreta en la caridad, sino en la promoci?n de las capacidades de los individuos, con el objeto de que cada quien pueda lograr, por s? mismo, la satisfacci?n de sus propias aspiraciones".
Asimismo, en la sentencia C-459 de 2004[89] reiterada por la T-413 de 2013[90], resalt? la importancia del principio de solidaridad de la siguiente manera:
"No es de extra?ar la trascendencia que la solidaridad ha tenido a trav?s de la historia de la humanidad, propiciando mayores grados de civilizaci?n y desarrollo tecnol?gico, al igual que proveyendo a la soluci?n de las imperiosas necesidades que suelen surgir de las grandes cat?strofes naturales, de las enfermedades, de las hambrunas, de los incendios y de las mismas guerras".
Adicionalmente, determin? que el deber de solidaridad en cabeza del Estado Social de Derecho es inherente a su existencia, y en esa medida impone la esfera de cumplimiento de sus fines esenciales. Adem?s, se?al? que dicho principio constituye un valor constitucional que se presenta en 3 dimensiones: (i) como pauta de comportamiento de las personas; (ii) como criterio de interpretaci?n en el an?lisis de acciones y omisiones de los particulares que resulten en la vulneraci?n o afectaci?n de derechos fundamentales y (iii) como un l?mite de los derechos propios.
Igualmente, resalt? diferentes expresiones de la solidaridad en nuestro ordenamiento jur?dico, entre otras las siguientes: (i) el deber del Estado de proteger el derecho a la vida digna de sus asociados; (ii) la contribuci?n de las personas para la financiaci?n de gastos e inversiones del Estado; (iii) el deber de cuidado que tiene el empleador en relaci?n con su trabajador que padece alguna enfermedad catastr?fica, entre otros.
Recientemente, la sentencia C-767 de 2014[91], reiter? los fundamentos anteriormente expuestos y adicionalmente se?al?:
"el principio de solidaridad "impone una serie de "deberes fundamentales" al poder p?blico y a la sociedad para la satisfacci?n plena de los derechos". Por lo tanto, este principio se manifiesta como deber del Estado Social de Derecho a trav?s de estos "deberes fundamentales" que en ciertos escenarios se refuerzan, cuando se trata de asegurar a sujetos en condiciones desfavorables, la protecci?n de todas las facetas de sus garant?as fundamentales. La Carta proyecta este deber de solidaridad, de manera espec?fica, a partir de los mandatos constitucionales que establecen una obligaci?n de especial protecci?n para personas y grupos humanos en situaci?n de vulnerabilidad y debilidad manifiesta, como las mujeres cabeza de familia (art. 43 CP), los menores de edad (arts. 44 y 45), las personas enfermas y discapacitadas (art. 47) y los ancianos (art. 46), entre otros". (Negrilla fuera del texto original).
En esta oportunidad la Sala Plena reitera que el principio de solidaridad: (i) es un pilar fundamental de la Constituci?n Pol?tica y al Estado Social de Derecho; (ii) es exigible a todas las personas y al Estado; y (iii) con fundamento en ?l, el Estado debe garantizar en la medida de lo posible unas condiciones m?nimas de vida digna a todas las personas, de tal forma que debe prestar asistencia y protecci?n a quienes se encuentren en situaci?n de vulnerabilidad.
La protecci?n de los extranjeros con permanencia irregular en el contexto de una crisis humanitaria causada por una migraci?n masiva
Contexto de crisis humanitaria por la migraci?n masiva de ciudadanos venezolanos
Desde el a?o 2015 se ha generado un fen?meno de migraci?n masiva de ciudadanos venezolanos a Colombia debido a la dif?cil situaci?n econ?mica, social y pol?tica que actualmente afronta Venezuela, que con el paso del tiempo se transform? en una situaci?n de crisis humanitaria que se mantiene en la actualidad.
En efecto, a partir del 19 de agosto de 2015, momento en el que Venezuela cerr? su frontera con el Estado colombiano, Migraci?n Colombia registr? el ingreso de 329.478 ciudadanos nacionales de dicho pa?s[92]. En el mes de julio del 2016, el Gobierno venezolano decidi? reabrir la frontera de forma temporal hasta la primera semana de agosto, en dicho periodo se registr? el ingreso de m?s de 400.000 venezolanos[93]. Durante los 4 meses siguientes, Migraci?n Colombia registr? 7.133.167 ingresos de ciudadanos venezolanos. Para el 30 de junio del a?o 2017, se hab?a registrado el ingreso de 263.331 ciudadanos venezolanos por los puestos de control de las autoridades nacionales, principalmente en C?cuta, Paraguach?n y Bogot?, sin embargo seg?n la referida entidad, muchas de estas personas se quedaron con las visas y permisos correspondientes y otros salieron del pa?s.
En relaci?n con la migraci?n irregular, la entidad se?al? que en la actualidad hay aproximadamente 153.000 venezolanos que ingresaron con el permiso correspondiente pero que en la actualidad se encuentran en permanencia irregular en Colombia y 50.000 m?s cuyos permisos de permanencia est?n por vencerse[95]. Adicionalmente, es necesario resaltar que por obvias razones estas cifras no registran las personas que ingresaron de forma irregular al pa?s y que actualmente se encuentra en el territorio nacional, como es el caso de la accionante, lo cual puede aumentar el n?mero de venezolanos en Colombia incluso al doble.
Con fundamento en las anteriores cifras se evidencia que actualmente muchos departamentos y municipios del Pa?s enfrentan una crisis humanitaria originada por la migraci?n masiva de ciudadanos venezolanos al territorio nacional que se encuentran en situaci?n cr?tica. As? lo reconoci? el Ministerio de Salud y Protecci?n Social al se?alar que:
"La migraci?n es causa y consecuencia de inseguridad humana y de restricciones a los derechos humanos relacionados con la salud de la poblaci?n migrante y riesgos a la salud individual, familiar y colectiva en los territorios de acogida"[96].
Acciones del Estado Colombiano para enfrentar esta crisis humanitaria
Ahora bien, en ejercicio sus facultades constitucionales y legales, las autoridades nacionales han ejecutado diferentes acciones tendientes a superar la referida crisis. En efecto, desde la Ley 1815 de 2016, "Por la cual se decreta el de presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1o de enero al 31 de diciembre de 2017", en su art?culo 57, se asign? una partida presupuestal para financiar las atenciones iniciales de urgencias que se presten a los nacionales de los pa?ses fronterizos.
Adicionalmente, en cumplimiento del deber de solidaridad del Estado consagrado en el art?culo 1? Superior, y de la garant?a prevista en el literal b) del art?culo 10? de la Ley 1751 de 2015, en la que establece que toda persona tiene derecho a recibir atenci?n de urgencias sin que sea exigible un pago previo alguno, lo que incluye a nacionales y extranjeros con nacionalidad de pa?ses fronterizos, tales y como Brasil, Ecuador, Panam?, Per? y Venezuela, el Ministerio de Salud y Protecci?n Social profiri? el Decreto No. 866 del 27 de mayo de 2017. En dicha normativa, sustituy? en su totalidad el Cap?tulo 6 del T?tulo 2 de la Parte 9 del Libro 2? del Decreto 780 de 2016, ?nico Reglamentario del Sector Salud y Protecci?n Social, en lo relacionado con el giro de recursos para las atenciones iniciales de urgencia prestadas en el territorio colombiano a los nacionales de los pa?ses fronterizos.
El artículo 2.9.2.6.1 del referido decreto dispone que el Ministerio de Salud y Protección Social debe poner a disposición de las entidades territoriales los recursos excedentes de la Subcuenta del FOSYGA o quien haga sus veces, para cubrir el pago de las atenciones iniciales de urgencia prestadas a los nacionales de países fronterizos.
Además, el artículo 2.9.2.6.3 de la misma normativa establece que dichos recursos se podrán utilizar siempre y cuando ocurran las siguientes condiciones:
1. Que corresponda a una atención inicial de urgencias.
2. Que la persona que recibe la atención no tenga subsidio en salud en los términos del artículo 32 de la Ley 1438 de 2011, ni cuente con un seguro que cubra el costo del servicio.
3. Que la persona que recibe la atención no tenga capacidad de pago.
4. Que la persona que recibe la atención sea nacional de un país fronterizo.
5. Que la atención haya sido brindada en la red pública hospitalaria del departamento o distrito.
Finalmente, el artículo 2.9.2.6.4 consagra que los recursos de que trata dicho decreto serán distribuidos entre los departamentos y distritos que atiendan a la población fronteriza, con fundamento en el número de personas que han sido atendidas históricamente, pero siempre privilegiando en todo caso a los departamentos ubicados en las fronteras.
Adicionalmente, el Ministerio de Salud y de Protección Social profirió la Circular 25 de 2017 dirigida a Gobernadores, Alcaldes, Directores Departamentales, Distritales y Municipales de Salud, Gerentes de Entidades Administradoras de Planes de Beneficios de Salud de los Regímenes Contributivo y Subsidiado, y Gerentes o Directores de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, para fortalecer las acciones en salud pública para responder a la situación de migración masiva de ciudadanos venezolanos. En tal normativa, se resalta la necesidad de implementar políticas de coordinación intersectorial entre las Direcciones Territoriales de Salud con otras entidades, tales y como la Registraduría Nacional del Estado Civil, las Defensorías y Comisarías de Familia y Migración Colombia, entre otras. Particularmente, sobre las atenciones en salud a los migrantes venezolanos, la Circular dispone que las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud deben:
"2.1. Garantizar la atención de urgencias a la población migrante, según los criterios técnicos y ámbito de aplicación establecidos en la Resolución número 5596 de 2015, relacionada con la selección y clasificación de pacientes, en los servicios de urgencias – Triage, incluyendo los casos de violencia sexual, acorde con el artículo 10 de la Ley 1751 de 2015, el Decreto número 866 de 2017 en cuanto a giros de recursos, entendiendo que la atención inicial de urgencia comprende, además, la atención de urgencias según su artículo 2.9.2.6.29. Además, estas atenciones se deben reportar de acuerdo con las instrucciones impartidas en la Circular 12 de 2017 de este Ministerio". (Negrilla fuera del texto original).
En consideración a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional encuentra que muchos departamentos y municipios del País enfrentan una situación de crisis humanitaria originada por la migración masiva de ciudadanos venezolanos al territorio nacional. Asimismo, evidencia que las autoridades del Estado han realizado diferentes acciones con el fin de atenderla y superarla.
Particularmente en los casos de la prestación de los servicios de salud a los extranjeros, se ha fortalecido la obligación de las entidades territoriales a través de las diferentes instituciones prestadoras de salud, de garantizar la atención de urgencias a la población migrante y de realizar las gestiones tendientes a lograr la afiliación de dichas personas al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Adicionalmente, se han adoptado diferentes medidas presupuestales para asegurar la prestación de los servicios en casos de urgencias de nacionales de estados fronterizos que los soliciten, de tal forma que los recursos se prioricen teniendo en cuenta el número de personas que han sido atendidas históricamente en cada una de las entidades territoriales, pero siempre privilegiando en todo caso a los departamentos ubicados en las fronteras.
Los principios de solidaridad y de cubrimiento universal en el Sistema General de Seguridad Social y el deber de las entidades territoriales de proteger el derecho a la vida digna y a la integridad física de los extranjeros con permanencia irregular en situaciones de crisis humanitaria
De conformidad con lo establecido en los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, la Seguridad Social en Salud es un servicio público obligatorio a cargo del Estado sujeto a los principios de eficiencia, solidaridad y universalidad, cuya prestación implica que debe garantizarse a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Con fundamento en lo anterior, el Legislador profirió la Ley 100 de 1993 mediante la cual se dio origen el Sistema General de Seguridad Social en Salud como un servicio de cobertura universal para todas las personas[97].
Además, el artículo 157 de la mencionada norma consagra dos tipos de afiliaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud: (i) régimen contributivo y (ii) régimen subsidiado. En relación con régimen contributivo, la norma dispone que se deben afiliar las personas con capacidad de pago, por ejemplo, los vinculados al sistema a través de un contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y los trabadores independientes. Respecto del régimen subsidiado, la ley dispone que se deben afiliar todas las personas que no tengan capacidad para pagar la totalidad de las cotizaciones al sistema.
Asimismo, el artículo 157 de la Ley 100 de 1993 establece que las personas que por motivos de incapacidad de pago, no se hubieran afiliado al Régimen de Seguridad Social, tendrían la calidad de participantes vinculados, y por consiguiente, podrían recibir los servicios de salud que prestan las instituciones públicas y las privadas que tengan contrato con el Estado, mientras se afilian al régimen subsidiado.
Posteriormente, el Congreso de la República profirió la Ley 715 de 2001[98] que aumentó los subsidios a las entidades territoriales, para que a partir de los ingresos con destinación específica para salud y los ingresos corrientes de libre destinación, se garantizara la continuidad y la cobertura universal en salud a la población que no se encuentra afiliada al sistema de salud por cinco años adicionales. Más adelante, se profirió la Ley 1122 de 2007[99], cuyo artículo 9º aumentó el plazo para la cobertura universal de salud en los niveles I, II y III del Sisbén por tres años más.
Finalmente, el Legislador emitió la Ley 1438 de 2011, "Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones". El artículo 9º de dicha normativa reiteró que el principio de universalidad es un pilar fundamental del Sistema General de Seguridad Social en Salud, a través del cual se garantiza el cubrimiento del servicio a todos los residentes del país.
Adicionalmente, el artículo 32 de la ley anteriormente mencionada determinó que el Gobierno Nacional desarrollaría todos los mecanismos para garantizar la afiliación de todos los residentes del Estado al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Asimismo, la norma establece que cuando una persona que requiera la atención en salud, no se encuentre afiliada al sistema, ni tenga capacidad de pago, deberá ser atendida obligatoriamente por la entidad territorial y ésta última deberá iniciar el proceso para que la persona se pueda afiliar al sistema en el régimen contributivo o subsidiado.
La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la introducción del artículo 32 de la Ley 1438 de 2011 en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. En particular, en la sentencia T-611 de 2014[100], al analizar un caso de una joven que padecía de hipertensión pulmonar severa, a la que la Secretaría de Salud del Distrito de Bogotá se negó a afiliar al régimen subsidiado de salud y a exonerarla de copagos por cada servicio que requería para atender su padecimiento, la Sala de Revisión concluyó que esa entidad vulneró el derecho a la salud de la accionante, al incumplir lo establecido en el artículo 32 de la Ley 1438 de 2011. Lo anterior debido a que omitió realizar las gestiones correspondientes para afiliar a la actora al régimen subsidiado de salud, teniendo en cuenta que ya había sido calificada por el SISBÉN.
En esa oportunidad, este Tribunal indicó que la implementación del artículo 32 de la Ley 1438 de 2011 en el ordenamiento jurídico tiene dos consecuencias: (i) la desaparición de la figura de los participantes vinculados consagrada en el artículo 157 de la Ley 100 de 1993, y (ii) el aumento de la responsabilidad de las entidades territoriales de garantizar un verdadero acceso al servicio de salud de las personas que no se encuentran aseguradas.
La anterior regla jurisprudencial fue reiterada por esta Corporación en la sentencia T-614 de 2014[101], al analizar el caso de un menor de edad al que la Secretaría de Salud del Distrito de Bogotá y el Fondo Financiero del Distrito de Bogotá le negaron la afiliación al sistema, debido a que no se había realizado la encuesta para clasificarlo en el Sisbén. En esa ocasión, la Corte reiteró:
"La introducción del artículo 32 implicó no solo la desaparición de la figura de "participantes vinculados" del artículo 157 de la Ley 100 de 1993, sino que además, generó una mayor carga en las entidades territoriales, ya que es en estas últimas, en quienes recae el deber de asumir de manera activa la obligación de garantizar un verdadero acceso al servicio de salud a toda aquella población pobre no asegurada, que no tiene acceso al régimen contributivo, máxime cuando se ha establecido el carácter de fundamentalidad del derecho a la salud."
Por otra parte, en la sentencia C-834 de 2007[102], reiterada recientemente en las sentencias T-314 de 2016[103] y T-421 de 2017[104], la Corte indicó que todos los extranjeros que se encuentren en Colombia tienen derecho a recibir un mínimo de prestación de servicios por parte del Estado en casos de necesidades básicas y de urgencia con el fin de atender sus solicitudes más elementales y primarias, lo que no restringe al Legislador para ampliar su protección con la regulación correspondiente.
Con fundamento en lo anterior, la Sala Plena concluye que la implementación del artículo 32 de la Ley 1438 de 2011 generó: (i) la desaparición de la calidad de participante vinculado consagrada en el artículo 157 de la Ley 100 de 1993; (ii) la obligación de las entidades territoriales de garantizar la prestación de los servicios básicos de salud a la población no afiliada y de iniciar los trámites necesarios para su afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud de conformidad con los requisitos exigidos por la ley.
Ahora bien, como se indicó en los fundamentos 36 a 41, actualmente Colombia enfrenta una situación de crisis humanitaria originada la migración masiva de ciudadanos venezolanos al país que se encuentran en situación crítica. El Estado ha realizado diferentes laborares tendientes a superar la crisis, dentro de las que se encuentra la destinación de recursos específicos para asegurar que las entidades territoriales presenten los servicios de atención básica y de urgencias a nacionales de países fronterizos que no cuenten con los recursos económicos suficientes, independientemente de su estatus migratorio en el territorio nacional.
En este sentido, se evidencia que la respuesta del Estado colombiano ante la crisis humanitaria derivada de migración masiva, es garantizar a los extranjeros con permanencia irregular en Colombia que no cuenten con los recursos económicos suficientes, la atención básica en salud con el fin de evitar un incremento en los gastos del sistema, prevenir casos de urgencias y asegurar la atención de los que necesariamente se transformen en casos urgentes.
En esta oportunidad, la Corte reitera las reglas jurisprudenciales en las que se establece que: (i) el deber del Estado colombiano de garantizar algunos derechos fundamentales de los extranjeros con permanencia irregular en el territorio es limitado; pues deben ser tratados en condiciones de igualdad respecto de los nacionales colombianos dentro de ciertos límites de razonabilidad que permiten tratos diferenciados; (ii) todos los extranjeros tienen la obligación de cumplir la Constitución Política y las leyes establecidas para todos los residentes en Colombia; y (iii) los extranjeros con permanencia irregular en el territorio nacional tienen derecho a recibir atención básica y de urgencias con cargo al régimen subsidiado cuando carezcan de recursos económicos, en virtud de la protección de sus derechos a la vida digna y a la integridad física.
El principio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes y su prevalencia. Reiteración de jurisprudencia
Como se indicó recientemente en la sentencia T-544 de 2017[105], los principios centrales relacionados con el reconocimiento de los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derechos, se encuentran en la Convención Internacional sobre Derechos del Niño y son (i) la igualdad y no discriminación[106]; (ii) el interés superior de las y los niños[107]; (iii) la efectividad y prioridad absoluta[108]; y (iv) la participación solidaria.
En lo que respecta al principio de primacía del interés superior de los niños[110], la Convención Internacional sobre Derechos del Niño indica en su artículo 3º, lo siguiente:
"1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.
- Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.
3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada" (Negrilla fuera de texto original).
Estos elementos fueron plasmados en el artículo 44 de la Constitución que relaciona algunos de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, los titulares de los deberes frente a este grupo y establece que sus derechos prevalecen sobre los de los demás.
Es decir, de acuerdo con la Convención Internacional sobre Derechos del Niño y la Constitución Política de Colombia, las y los niños no sólo son sujetos de derechos, sino que sus derechos e intereses prevalecen en nuestro ordenamiento jurídico.
Estos principios han sido desarrollados por normas de rango legal, en particular por el Código de Infancia y Adolescencia (Ley 1098 de 2006). El artículo 8º de este Código señala que "se entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes".
Para efectos de analizar cómo opera la satisfacción del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, la jurisprudencia desarrolló varios criterios en vigencia del antiguo Código del Menor aplicables a pesar del cambio de legislación. En efecto, la sentencia T-510 de 2003[111] clasificó estos estándares de satisfacción en fácticos y jurídicos. Los primeros exigen que se analicen íntegramente las circunstancias específicas del caso, mientras que los segundos se refieren "a los parámetros y criterios establecidos por el ordenamiento jurídico para promover el bienestar infantil"[112], especialmente por el riesgo que genera la discrecionalidad que se requiere para hacer este tipo de valoraciones. Efectivamente:
"las autoridades administrativas y judiciales encargadas de determinar el contenido del interés superior de los niños en casos particulares cuentan con un margen de discrecionalidad importante para evaluar, en aplicación de las disposiciones jurídicas relevantes y en atención a las circunstancias fácticas de los menores de edad implicados, cuál es la solución que mejor satisface dicho interés"[113].
Adicionalmente, la misma sentencia T-510 de 2003, identificó las reglas que podían ser aplicadas para establecer en qué consistía el interés superior de los niños, niñas y adolescentes. Estas reglas han sido reiteradas y precisadas por la jurisprudencia, identificándolas como criterios decisorios generales en casos que involucran sus derechos[114] y se expresan en los siguientes deberes a cargo del juez:
(i) Garantizar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes;
(ii) Asegurar las condiciones necesarias para el ejercicio pleno de sus derechos;
(iii) Protegerlos de riesgos prohibidos;
(iv) Equilibrar sus derechos y los derechos de sus familiares[115], teniendo en cuenta que si se altera dicho equilibrio, debe adoptarse la decisión que mejor satisfaga los derechos de los niños, niñas y adolescentes;
(v) Garantizar un ambiente familiar apto para su desarrollo;
(vi) Justificar claramente la intervención del Estado en las relaciones familiares; y
(vii) Evitar cambios desfavorables en las condiciones de las o los niños involucrados.[116]
El carácter transversal del principio establecido en el artículo 44 Superior ha sido aplicado por la jurisprudencia aún para el análisis de normas consagradas en favor de los niños, niñas y adolescentes en aras de que se determine en el caso concreto cuál es la medida más beneficiosa para los derechos del menor de edad involucrado.
En conclusión, si al resolver un caso concreto pueden resultar afectados los derechos de un niño, niña y adolescente, al emitir la decisión se debe apelar al principio de primacía de su interés superior. Cuando no sea claro cómo se satisface dicho interés, se deben presentar las consideraciones fácticas y jurídicas necesarias con base en los criterios jurisprudenciales establecidos, bajo la comprensión del margen de discrecionalidad de los funcionarios administrativos y judiciales que adelantan la labor de protección de niños, niñas y adolescentes.
Análisis del caso concreto
Como se indicó en el acápite de hechos, Tiresias en calidad de agente oficioso de Lucina, promovió acción de tutela en contra del Hospital Estigia, por considerar que tal entidad vulneró los derechos fundamentales de su esposa a la vida digna y a la integridad física. Lo anterior, como consecuencia de la negativa de la accionada a realizarle a su agenciada los controles prenatales y a asistir el parto de forma gratuita, por su calidad de extranjera con permanencia irregular en el territorio colombiano.
En consecuencia, es necesario determinar si el referido hospital vulneró los derechos fundamentales a la vida digna y a la integridad física al negarse a realizarle los controles prenatales y a asistir el parto de forma gratuita.
Adicionalmente, en el transcurso del trámite de tutela, se demostró que la hija de la accionante nació el 21 de agosto de 2016, en el municipio de Icaria y que no fue afiliada al Sistema de Salud colombiano. Por consiguiente, también es necesario analizar si la demandada vulneró los derechos fundamentales a la vida digna y la integridad física de la niña Khala, al no afiliarla al Sistema General de Seguridad en Salud.
El Hospital Estigia vulneró los derechos a la vida digna y a la integridad física de Lucina
De las reglas jurisprudenciales establecidas en esta providencia y de las pruebas que obran en el expediente, la Sala encuentra que el Hospital Estigia vulneró los derechos fundamentales a la vida digna y a la integridad física de la accionante, al negarse a realizarle los controles prenatales y a atender el parto de forma gratuita.
En efecto, esta Corporación encuentra que el Estado está en la obligación de prestar los servicios de atención básica y de urgencias a todas las personas, independientemente de que la persona que los requiera sea un extranjero con permanencia irregular, especialmente teniendo en cuenta el contexto de crisis humanitaria en el que se encuentra Colombia por la migración masiva de ciudadanos venezolanos, en la que el deber de solidaridad del Estado es cualificado.
En el caso particular, a pesar de que médicamente el embarazo no ha sido catalogado como una urgencia, la accionante sí requería una atención urgente, pues su salud se encontraba en un alto riesgo por las consecuencias físicas y psicológicas que se derivan del hecho de estar embarazadas y por encontrarse en medio de un proceso de migración masiva irregular[117].
Además, la negativa de la prestación de estos servicios como una urgencia, en muchos casos lleva a la muerte de la madre, del feto y del recién nacido, lo que se puede evitar con la atención básica de los servicios de salud materna.
Ahora bien, de las pruebas que obran en el expediente se demostró que, a pesar de los esfuerzos del Estado para mejorar la prestación de los servicios relacionados con el embarazo, el parto y el periodo después del parto[118], Colombia tiene unos altos índices de mortalidad materna y neonatal. En efecto de acuerdo con lo expuesto por el Ministerio de Salud y Protección Social[119], las cifras de mortalidad de mujeres gestantes en el territorio nacional y en Arauca desde el año 2005 al 2014, son las siguientes:
Mortalidad materna (muertes de gestantes x 100 mil nacidos vivos) [120]
| Año | Total Nacional | Arauca |
| 2005 | 70.14 | 59.02 |
| 2006 | 71.38 | 37.17 |
| 2007 | 72.05 | 108.08 |
| 2008 | 60.66 | 82.76 |
| 2009 | 67.31 | 42.52 |
| 2010 | 71.64 | 111.33 |
| 2011 | 68.82 | 67.80 |
| 2012 | 65.89 | 0.00 |
| 2013 | 55.25 | 25.04 |
| 2014 | 53.65 | 50.14 |
En particular en el Departamento de Arauca, de acuerdo con lo manifestado por el Instituto Nacional de Salud, en el año 2016[121] se notificaron 322 casos de muerte materna temprana, de los cuales el 39,8% no realizó controles prenatales, el 22,4% realizó entre uno a tres controles y el 37,6% realizó cuatro o más. Además, reportó que 1848 casos de mortalidad perinatal o neonatal tardía se encontraban relacionados con la ausencia de controles prenatales, de los cuales 9 ocurrieron en el departamento de Arauca.
Lo anterior, evidencia una vulneración sistemática del derecho a la vida digna, lo cual puede estar estrechamente vinculado con la exigencia de pago de los servicios básicos y de urgencias a los afectados[122].
Esto se evidencia de forma más clara en el caso objeto de estudio, en el que se demostró que el Hospital accionado se negó a realizar los controles prenatales de forma gratuita, sin tener en cuenta la condición de vulnerabilidad de la actora por el hecho de estar embarazada, y que se agravó por su condición de extranjera con permanencia irregular y su situación de extrema pobreza derivada de la crisis humanitaria en la que actualmente se encuentra la región en la que vive[123].
En relación con la atención del parto, a pesar de que el Hospital demandado decidió asumir el costo de dicho procedimiento después de haberlo realizado, se comprobó que desde el inicio el accionado le cobró a la peticionaria $1.280.000 por atenderla[124], lo que se transformó en una fuente de estrés adicional para la actora, pues ella y su esposo siempre manifestaron que no podían pagarlo. Cuando el demandado manifestó que no cobraría el servicio, la accionante ya había dado a luz a su bebé y ya había padecido la preocupación permanente de no tener los recursos suficientes para sufragar la atención del parto.
Con fundamento en lo anterior, se demuestra que el Hospital Estigia vulneró los derechos fundamentales a la vida digna y a la integridad física de Lucina, al negarle el acceso a los servicios de atención básica y de urgencias, en particular: (i) no realizar los controles prenatales y (ii) no atender el parto de forma gratuita. (Solución al primer problema jurídico).
El Hospital Estigia vulneró los derechos a la vida digna y la integridad física de la niña Khala, a pesar de ser sujeto de especial protección constitucional
En el presente caso la niña nació en la entidad accionada el 21 de agosto de 2016[125], sin embargo el demandado nunca cumplió con la obligación establecida en el artículo 2.1.3.11 del Decreto 780 de 2016 que dispone lo siguiente:
"Afiliación de recién nacido de padres no afiliados. Cuando los padres del recién nacido no se encuentren afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, el prestador de servicios de salud, en la fecha de su nacimiento, procederá conforme a lo siguiente:
(...)
3. Cuando los padres no cumplen las condiciones para pertenecer al régimen contributivo y tampoco se encuentran clasificados en los niveles I y II del Sisbén o no les ha sido aplicada la encuesta SISBEN, registrará al recién nacido en el Sistema de Afiliación Transaccional y lo inscribirá en una EPS del régimen subsidiado en el respectivo municipio. Una vez los padres se afilien el menor integrará el respectivo núcleo familiar. (Negrilla fuera del texto original)."
De lo anterior, se evidencia que el Hospital accionado tenía la obligación de afiliar a la niña de oficio al Sistema General de Seguridad Social en Salud aunque sus padres no cumplieran con los requisitos para acceder al mismo.
En este sentido, en complemento de las reglas jurisprudenciales reiteradas en esta providencia y de las pruebas que obran en el expediente, la Sala encuentra que el Hospital Estigia vulneró los derechos fundamentales a la vida digna y a la integridad física de la hija de la accionante, al no afiliarla al Sistema General de Seguridad Social en Salud, a pesar de que la niña nació en dicha institución y sabía que sus padres no se encontraban afiliados al sistema.
Además, no sólo se debe tener en cuenta que es una menor de edad, sino que es una recién nacida que se encuentra en una situación de vulnerabilidad más alta, por lo que requiere una mayor atención en temas de salud y alimentación por parte de la familia, la sociedad y del Estado, tal y como se establece en el artículo 50 de la Constitución Política:
"Todo niño menor de un año que no esté cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social, tendrá derecho a recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado. La ley reglamentará la materia".
De lo anterior, se evidencia la obligación del Estado de garantizar el acceso de los recién nacidos a los servicios de salud en el más alto nivel posible. A pesar de lo anterior, en Colombia la cifra de casos de mortalidad neonatal es demasiado alta, pues según lo manifestado por el Instituto Nacional de Salud, se reportaron 1848 casos en el año 2016[126]. Igualmente, según los datos reportados por el Banco Mundial al 2016, la tasa de mortalidad en Colombia es de 8,5 por cada 1000 nacidos vivos, lo cual resulta comparable con otros países que actualmente se encuentran en crisis humanitaria tales y como Honduras (10,4); Irán (9,6); Corea del Norte (10,7) e incluso con Venezuela cuya tasa es de 10,3, lo cual constituye una cifra alarmante.
En el caso particular, la entidad demandada no tuvo en cuenta la situación de crisis humanitaria en la que se encuentra el país, la condición de extranjeros con permanencia irregular de los padres de la recién nacida, su situación de extrema pobreza, ni el hecho de que su madre no tuvo todos los controles prenatales, lo que ponía a la niña Khala, en una situación de vulnerabilidad mucho mayor. Además, de las pruebas del caso se evidenció que la recién nacida tuvo varios episodios de diarrea, gripa y problemas respiratorios en sus primeros 6 meses de vida, enfermedades que han sido catalogadas como las primeras causas de muerte infantil en el país[128].
En este sentido, el Hospital demandado vulneró los derechos de la niña a la vida digna y a la integridad física, pues no tuvo en cuenta que es un sujeto de especial protección constitucional ni le dio el trato preferente y prevalente que debe tener en relación con el acceso a las prestaciones del Sistema de Seguridad Social en Salud a través de la afiliación. (Solución al segundo problema jurídico).
Conclusiones y decisión a adoptar
Con fundamento en lo anterior, es preciso concluir que el Hospital Estigia vulneró los derechos fundamentales a la vida digna y a la integridad física de la accionante, al negarse a realizarle los controles prenatales y a atender el parto de forma gratuita. Lo anterior, teniendo en cuenta que en la situación particular se evidenció que la peticionaria requería la prestación de los servicios relacionados con el embarazo y el parto de forma urgente, en consideración a todos los riesgos que sufren las mujeres gestantes por el hecho de estar embrazadas, que incluso las pueden llevar a su muerte, en especial, en situaciones de crisis humanitaria como la que actualmente ocurre en el Estado colombiano por la migración masiva de ciudadanos venezolanos.
Ahora bien, durante el proceso de revisión de la presente acción de tutela se demostró que: (i) la entidad demandada le realizó varios exámenes a la peticionaria antes al parto, por los que tuvo que pagar un valor de $270.000; (ii) la hija de la peticionaria nació el 21 de agosto de 2016, en el hospital demandado y (iii) en principio, el accionado le cobró a la actora la suma de $1.280.000 por el parto, pero que por la intervención de una persona que la accionante no desea identificar, no le realizaron dicho cobro y el demandado asumió los gastos del parto.
Por las anteriores razones, la Sala revocará la sentencia de única instancia proferida por el Juzgado 2º Promiscuo Municipal de Icaria el 28 de julio de 2016, por medio de la cual se negó el amparo de los derechos fundamentales de Lucina, y en su lugar declarará la carencia actual de objeto.
Por otra parte, la Sala concluye que la entidad demandada vulneró el derecho a la vida digna y a la integridad física de Khala, al incumplir con su obligación de afiliarla a una EPS del régimen subsidiado, a pesar de que la niña nació en dicha entidad y de que ésta tenía conocimiento que ninguno de sus padres se encontraba afiliado al Sistema General de Seguridad Social. Actualmente, la niña se encuentra afiliada en el régimen subsidiado a la Nueva EPS como resultado de una medida cautelar ordenada por esta Corporación, en consecuencia, se encuentra protegida.
A pesar de que se configuró en fenómeno del hecho superado respecto de los derechos de la accionante y que la niña ya está afiliada en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, ello no obsta para advertirle al hospital accionado que no podrá incurrir nuevamente en las acciones que dieron lugar al presente asunto, para lo cual deberá dar estricto cumplimiento a las reglas en la materia, expuestas esta oportunidad.
Finalmente, de los hechos del caso se evidencia que la Registraduría Municipal de Icaria registró el nacimiento de Khala tres meses después de ocurrido el hecho, por lo que pasaron varios meses para que la niña pudiera tener su registro civil de nacimiento. Por lo anterior, se advertirá a la Registraduría Nacional del Estado Civil y a la Registraduría Municipal de Icaria que no podrán incurrir nuevamente en retraso o denegación del registro civil de nacimiento de los hijos e hijas de extranjeros con permanencia irregular que haya ocurrido en territorio colombiano.
III.- DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR la sentencia de única instancia proferida por el Juzgado 2º Promiscuo Municipal de Icaria el 28 de julio de 2016, por medio de la cual se negó el amparo de los derechos fundamentales de Lucina, y en su lugar declarar la CARENCIA ACTUAL DE OBJETO.
SEGUNDO. ADVERTIR al Hospital Estigia que no podrá incurrir nuevamente en acciones como las que dieron lugar al presente asunto, para lo cual deberá dar estricto cumplimiento a las reglas jurisprudenciales en la materia fijadas por esta sentencia en lo relacionado con la atención básica y de urgencias a extranjeros con permanencia irregular en el territorio colombiano.
TERCERO. ADVERTIR a la Registraduría Nacional del Estado Civil y a la Registraduría Municipal de Icaria que no podrán incurrir nuevamente en retraso o denegación del registro civil de nacimiento de los hijos e hijas de extranjeros con permanencia irregular que haya ocurrido en territorio colombiano.
CUARTO. Por Secretaría General líbrese las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Presidente
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
Con aclaración de v oto
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
Con salvamento de voto
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
Con salvamento parcial de voto
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
Con aclaración de voto
ROCÍO LOAIZA MILIÁN
Secretaria General (e.)
[1] La decisión de excluir de cualquier publicación los nombres originales de menores de edad implicados en procesos de tutela y de los de sus familiares ha sido adoptada -entre otras- en las siguientes sentencias: T-523 de 1992, T-442 de 1994, T-420 de 1996, T-1390 de 2000, T-1025 de 2002 y T-510 de 2003.
[2] Escrito de tutela, folio 1, cuaderno primera instancia.
[3] Escrito de tutela, folios 1-10, cuaderno primera instancia.
[4] Copia de la ecografía perinatal, folios 5-6, cuaderno primera instancia.
[5] Escrito de tutela, folio 3, cuaderno primera instancia.
[6] Escrito de tutela, folio 1, cuaderno primera instancia.
[7] Auto admisorio de la acción de tutela, folios 11-12, cuaderno primera instancia.
[8] Sentencia Juzgado 2º Promiscuo Municipal de Icaria, folios 100-110, cuaderno primera instancia.
[9] Sentencia Juzgado 2º Promiscuo Municipal de Icaria, folio-110, cuaderno primera instancia.
[10] Folios 91-96, cuaderno Corte Constitucional.
[11] Folios 13-16, cuaderno Corte Constitucional.
[12] El artículo 165 de la Ley 100 de 1993 establece lo siguiente: "ATENCIÓN BÁSICA. El Ministerio de Salud <1> definirá un plan de atención básica que complemente las acciones previstas en el Plan Obligatorio de Salud de esta Ley y las acciones de saneamiento ambiental. Este plan estará constituido por aquellas intervenciones que se dirigen directamente a la colectividad o aquellas que son dirigidas a los individuos pero tienen altas externalidades, tales como la información pública, la educación y fomento de la salud, el control de consumo de tabaco, alcohol y sustancias psicoactivas, la complementación nutricional y planificación familiar, la desparasitación escolar, el control de vectores y las campañas nacionales de prevención, detección precoz y control de enfermedades transmisibles como el sida, la tuberculosis y la lepra, y de enfermedades tropicales como la malaria. La prestación del plan de atención básica será gratuita y obligatoria. La financiación de este plan será garantizada por recursos fiscales del Gobierno Nacional, complementada con recursos de los entes territoriales.
[13] Folio 41, cuaderno Corte Constitucional.
[14] Folios 83-88, cuaderno Corte Constitucional.
[15] Folios 97-100, cuaderno Corte Constitucional.
[16] Folio 180, cuaderno Corte Constitucional.
[17] Folio 181, cuaderno Corte Constitucional.
[18] Artículo 44. En el registro de nacimientos se inscribirán: 1. Los nacimientos que ocurran en el territorio nacional. (..)
[19] Es decir, para obtener la nacionalidad por nacimiento.
[20] Folios 220-225, cuaderno Corte Constitucional.
[21] Por medio del cual se modifica la estructura del Ministerio de Relaciones Exteriores y se dictan otras disposiciones.
[22] Folios 286-289, cuaderno Corte Constitucional.
[23] Folios 281-283, cuaderno Corte Constitucional.
[24] Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.
[25] Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.
[26] Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.
[27] Folios 298-299, cuaderno Corte Constitucional.
[28] Folios 300-303, Cuaderno Corte Constitucional.
[29] Folio 311, cuaderno Corte Constitucional.
[30] Folios 291-292, cuaderno Corte Constitucional.
[31] Folios 327-329, cuaderno Corte Constitucional
| En este cuadro no se especifica si son nacionales venezolanos con permanencia regular o irregular. |
[33] Folios 331-333, cuaderno Corte Constitucional.
[34] Folios 358-365, cuaderno Corte Constitucional.
[35] Es decir en los casos de ingreso irregular.
[36] Folio 195 y 196, cuaderno Corte Constitucional.
[37] Folios 52-53, cuaderno Corte Constitucional.
[38] Folio 52, cuaderno Corte Constitucional.
[39] Folios 43-51, cuaderno Corte Constitucional.
[40] Folios 63-68, cuaderno Corte Constitucional.
[41] Folio 65, cuaderno Corte Constitucional.
[42] Folios 65 y 66, cuaderno Corte Constitucional.
[43] Folio 66, cuaderno Corte Constitucional.
[44] Folios 118-141, cuaderno Corte Constitucional.
[45] Priest SR, Austin MP, Barnett BB, Buist A. A psychosocial risk assessment model (PRAM) for use with pregnant and postpartum women in primary care settings. Arch Womens Ment Health. 2008; 11(5-6):307-17. Epub 2008/08/30.
[46] Colombia Ministerio de la Protección Social, Colombia Colciencias. Guías de práctica clínica: para la prevención, detección temprana y tratamiento de las complicaciones del embarazo, parto o puerperio. Bogotá D.C.: Ministerio de la Protección Social; 2013, página 132.
[47] Folio 137, cuaderno Corte Constitucional
[48] Folios 142-147, cuaderno Corte Constitucional.
[49] Folios 150-152, cuaderno Corte Constitucional.
[50] Folios 265-273, cuaderno Corte Constitucional.
[51] Al respecto ver sentencias: T-464 de 2012 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-110 de 2014 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-060 de 2016 M.P. Alejandro Linares Cantillo; entre otras.
[52] M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[53] M.P. Jaime Araújo Rentería.
[54] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[55] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[56] Sentencia T-004 de 2013, M.P. Mauricio González Cuervo.
[57] Ver sentencia T-1075 de 2012.
[58] Constitución Política, Artículo 2º.
[59] Constitución Política, Artículo 228.
[60] Constitución Política, Artículo 95.
[61] M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.
[62] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[63] M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.
[64] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[65] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[67] Fólios 83-88, caderno Corte Constitucional.
[68] T-529 de 2015, M.P. María Victoria Calle Correa.
[69] Sentencia T-585 de 2010. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[70] Escrito de tutela, folio 1, cuaderno primera instancia.
[71] Folios 83-88, cuaderno Corte Constitucional.
[72] Artículo 44. En el registro de nacimientos se inscribirán: 1. Los nacimientos que ocurran en el territorio nacional. (..)
[73] Folio 230, cuaderno Corte Constitucional.
[74] Proferido por el Presidente de la República de Colombia el 30 de noviembre de 2004.
[75] Decreto 1743 de 2015, artículo 2.2.1.11.1.1.
[77] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[78] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[79] Ciro Angarita Barón.
[80] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[81] M.P. Carlos Gaviria Díaz-
[82] M.P. María Victoria Calle Correa.
[83] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[84] M.P. Fabio Morón Díaz.
[85] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[86] M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[87] M. P. José Gregório Hernández Galindo.
[88] M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[89] M.P. Jaime Araújo Rentería.
[90] M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[91] M.P. Jorge Ignácio Pretelt Chaljub.
[92] Migración Colombia, Informe Especial "Radiografía de Venezolanos en Colombia". Disponible en http://www.migracioncolombia.gov.co/index.php/es/prensa/multimedia/5199-radiografia-de-venezolanos-en-colombia. Consultada por última vez en noviembre de 2017.
[93] Migración Colombia, Informe Especial "Radiografía de Venezolanos en Colombia". Disponible en http://www.migracioncolombia.gov.co/index.php/es/prensa/multimedia/5199-radiografia-de-venezolanos-en-colombia. Consultada por última vez en noviembre de 2017.
[94] Migración Colombia, Informe Especial "Radiografía de Venezolanos en Colombia". Disponible en http://www.migracioncolombia.gov.co/index.php/es/prensa/multimedia/5199-radiografia-de-venezolanos-en-colombia. Consultada por última vez en noviembre de 2017.
[95] Migración Colombia, Informe Especial "Radiografía de Venezolanos en Colombia". Disponible en http://www.migracioncolombia.gov.co/index.php/es/prensa/multimedia/5199-radiografia-de-venezolanos-en-colombia.
[96] Ministerio de Salud y de Protección Social, Circular 25 del 31 de julio de 2017.
[97] Sentencia T-611 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[98] Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.
[99] Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones
[100] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[101] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[102] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, recientemente reiterada en la sentencia T-314 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[103] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[104] M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo.
[105] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[106] "Artículo 2.1. Convención Internacional sobre los Derechos del Niño."
[110] "Aunque es la Convención Internacional sobre Derechos del Niño, la que consolida la doctrina integral de protección de la niñez, incluyendo como principio orientador el interés superior de las y los niños, el primer instrumento internacional que hizo referencia a ese postulado fue la Declaración de Ginebra de 1924 sobre derechos del niño. Después fue reproducido en la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 25. 2), la Declaración de los Derechos del Niño (Principio 2º), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 23 y 24) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 19)." Cita tomada de la sentencia T-955 de 2013 y corresponde a la nota 56.
[111] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Reiterada recientemente en la sentencia T-512 de 2017 M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado
[112] Sentencia T-510 de 2013.
[113] Sentencia T-580A de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo.
[114] Estas reglas han sido reiteradas en las sentencias T-292 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda; T-497 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-466 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda; T-968 de 2009, M.P. María Victoria Calle; T-580A de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo, y C-900 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt, entre muchas otras.
[115] La jurisprudencia, de manera general, ha reiterado la regla referida a la necesidad de equilibrar los derechos de los niños y los de sus padres. Sin embargo, en las sentencias T-397 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda y T-572 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao, se reformuló esta regla para hablar de la necesidad de equilibrar los derechos de los parientes biológicos o de crianza, con los derechos de las y los niños.
[116] Esta regla fue formulada en las sentencias T-397 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda y T-572 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao.
[117] En el caso particular la falta de atención básica y de urgencias se materializa en la negativa de realizar los controles prenatales y atender el parto de forma gratuita. En efecto, como se reseñó en las páginas 20 a 34 de la sentencia, en los que se exponen los conceptos técnicos presentados por la Academia nacional de Medicina, el Instituto Nacional de Salud, la Escuela de Estudios de Género de la Facultad de Ciencias Humanas de la Universidad Nacional de Colombia, el Departamento de Obstetricia y Ginecología de la Universidad de Antioquia, el Departamento Materno Infantil de la Facultad de Ciencias para la Salud de la Universidad de Caldas y el Ministerio de Salud, en el caso del embarazo la atención básica y de urgencias incluye los controles prenatales.
[118] Concepto Departamento Materno Infantil de la Facultad de Ciencias para la Salud de la Universidad de Caldas, folios 142-147, cuaderno Corte Constitucional.
[119] Folios 265-273, cuaderno Corte Constitucional.
[120] Folios 265-273, cuaderno Corte Constitucional.
[121] Folios 43-51, cuaderno Corte Constitucional.
[122] Intervención Departamento de Obstetricia y Ginecología de la Universidad de Antioquia, folios 118-141, cuaderno Corte Constitucional.
[123] Folios 83-88, cuaderno Corte Constitucional.
[124] Folios 83-88, cuaderno Corte Constitucional.
[125] Folios 83-88, cuaderno Corte Constitucional.
[126] Folios 43-51, cuaderno Corte Constitucional.
[127] Informe Banco Mundial Tasa de mortalidad en un año (por cada 1.000 personas), https://datos.bancomundial.org/indicador/SP.DYN.CDRT.IN?view=chart consultada por última vez en noviembre de 2017.
[128] Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, "Mortalidad perinatal", Disponible en http://www.saludcapital.gov.co/sitios/VigilanciaSaludPublica/Protocolos%20de%20Vigilancia%20en%20Salud%20Publica/Mortalidad%20Perinatal.pdf consultada por última vez en noviembre de 2017 y Ministerio de Salud y de Protección Social Dirección de Epidemiología y Demografía Grupo Asís, Análisis de Situación Según Regiones Colombia, 2013, https://www.minsalud.gov.co/Documentos%20y%20Publicaciones/Análisis%20de%20situación%20de%20salud%20por%20regiones.pdf , consultada por última vez en noviembre de 2017.
