Sentencia T-219/22
Referencia: Expediente T-8.518.542.
Acción de tutela instaurada por el Consejo Comunitario Casimiro Meza Mendoza (COCONEBO) en contra del Grupo de Energía de Bogotá, la Corporación Autónoma Regional del Cesar (CORPOCESAR), la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa y la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior.
Procedencia: Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar.
Asunto: Pluralismo, multiculturalismo, identidad y autonomía étnica, consulta previa, afectación directa y debido proceso.
Magistrada Sustanciadora:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO.
Bogotá, D. C., veintidós (22) de junio de dos mil veintidós (2022).
La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por el Magistrado José Fernando Reyes Cuartas y por las Magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión del fallo de segunda instancia del 4 de junio de 2021, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar. Aquel confirmó la providencia del 15 de febrero de 2021, proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Valledupar. Esta última decisión negó el amparo solicitado por el Consejo Comunitario Casimiro Meza Mendoza -COCONEBO- en contra del Grupo de Energía de Bogotá, la Corporación Autónoma Regional del Cesar -CORPOCESAR-, la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa y la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior.
El asunto llegó a la Corte en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, por remisión que efectuó el juez de segunda instancia. En Auto del 31 de enero de 2022, la Sala de Selección de Tutelas Número Uno de esta Corporación escogió este asunto para su revisió. En consecuencia, el 14 de febrero siguiente, la Secretaría General remitió el expediente a este despacho para el trámite correspondient.
El 19 de abril de 2022, la Magistrada Pardo Schlesinger manifestó su impedimento para pronunciarse sobre el presente cas. Informó que su hija está vinculada laboralmente con el Grupo de Energía de Bogotá y esa entidad es accionada en el trámite de la referencia. De manera que, en atención a lo previsto en el artículo 56.1 del Código de Procedimiento Penal, debía separarse del proceso. Mediante Auto 543 del 20 de abril de 202, los Magistrados Gloria Stella Ortiz Delgado y José Fernando Reyes Cuartas aceptaron el impedimento formulado.
El 1° de febrero de 2021, el Consejo Comunitario Casimiro Meza Mendoza -COCONEBO- presentó acción de tutela en contra del Grupo de Energía de Bogotá, la Corporación Autónoma Regional del Cesar -CORPOCESAR-, la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa (en adelante DANCP) y la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras (en adelante DACNARP) del Ministerio del Interior. Lo anterior, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales “a la información, […] al reconocimiento, […] a la protección de la integridad étnica y cultural […] y a la consulta libre, previa e informada […].
Hechos y pretensiones
El demandante afirma que la comunidad está localizada en el corregimiento de Boquerón. Asegura que, según la tradición oral y los textos académicos, la historia de esa población inició con el traslado de personas provenientes de palenques ubicados en la región de Cartagena a Becerril del Campo para que trabajaran como esclavos en los cultivos de la época. Indica que la composición étnica de los habitantes del corregimiento de Boquerón quedó plasmada en el Plan Municipal de Desarrollo 2012-2015 del Municipio de La Jagua de Ibirico.
Según el accionante, en atención al rasgo étnico, parte de la población inició un proceso organizativo en el año 2008. En esa ocasión, crearon la “Asociación de Comunidades Negras de Boquerón (en adelante, ACONDEBO). Luego, el 23 de junio de 2012, los miembros de la comunidad decidieron constituir el Consejo Comunitario Casimiro Meza Mendoza (en adelante Consejo Comunitario, la comunidad o COCONEBO). Esta organización fue registrada en el libro de Registro de Asociaciones, Organizaciones, Consejos Comunitarios y Cooperativas del municipio de La Jagua de Ibirico el 10 de julio de 2012.
Respecto de la existencia de la comunidad, el representante del Consejo Comunitario relaciona algunos pronunciamientos de entidades públicas que hacen referencia a la comunidad negra del Boquerón. En primer lugar, señala que, el 1° de julio de 2016, la Unidad para la Atención y Reparación de las Víctimas reconoció a la comunidad Boqueronera como víctima colectiva étnica. Luego, alude al Auto 359 de 2015, proferido por esta Corporación, en el cual señaló que la comunidad de Boquerón está asentada en zonas de interés para el desarrollo de proyectos económicos. Posteriormente, advierte que, el 24 de agosto de 2016, los representantes de la comunidad acordaron con tres empresas mineras incluir a la población en un censo requerido para su reasentamiento. Por otra parte, precisa que, el 24 de julio de 2017, la Defensoría del Pueblo le solicitó al Ministerio del Interior brindar acompañamiento al Consejo Comunitario para efectos del reconocimiento étnico en construcción de la comunidad. Finalmente, indica que, el 25 de febrero de 2019, la Directora de Asuntos para Comunidades Negras señaló que la resolución expedida por la alcaldía en la que reconoce la existencia del sujeto colectivo es suficiente para garantizar la consulta previa a la comunidad.
El demandante, después de establecer los elementos que dan cuenta de la existencia de la comunidad, asegura que el Grupo de Energía de Bogotá (en adelante, GEB) desarrolla una obra dentro de su territorio. En ese sentido, señaló que el área de influencia del proyecto “UPME-STR13-2015 construcción de la subestación La Loma 110kv y líneas de trasmisión El Paso La Loma La Jagua a 110 kv asociadas” (en adelante, proyecto UPME-STR13-2015) incluye el corregimiento del Boquerón. En aquella zona se ubica el Consejo Comunitario.
La comunidad expresa que el acto administrativo referido fue notificado únicamente al peticionario. Por esa razón, el Consejo Comunitario de COCONEBO conoció el acto administrativo de manera informal en diciembre de 2019. Al advertir su exclusión del certificado, la comunidad solicitó al GEB ser incluida en el proceso de consulta previ.
El 10 de febrero de 2020, la empresa ofició a la entonces Dirección de Consulta Previa para: (i) informarle acerca del requerimiento; y, (ii) pedirle información respecto de la forma en la que deben atenderse ese tipo de solicitudes.
El 17 de mayo siguiente, el Subdirector Técnico de Consulta Previa señaló que, de un lado, esa dependencia no es la encargada de reconocer la existencia de un colectivo étnico. Y, del otro, la Certificación N°0563 del 17 de octubre de 2019 quedó en firme al vencimiento de los términos para interponer recurso. En consecuencia, “la consulta previa debe realizarse con las comunidades que fueron certificadas en el acto administrativo. Por esa razón, el GEB le informó al Consejo Comunitario de COCONEBO que la consulta previa sería adelantada con las comunidades étnicas establecidas en el acto administrativo mencionad. A pesar de lo anterior, el 21 de enero de 2021, el GEB adelantó una reunión para socializar el proyecto con la comunidad accionant.
A juicio del demandante, las actuaciones de las dependencias del Ministerio del Interior demandadas impidieron que el Consejo Comunitario de COCONEBO fuera reconocido como una comunidad étnica ubicada en el área de influencia del proyecto. En el mismo sentido, obstruyeron la posibilidad de que el colectivo accionante agotara la vía gubernativa de la Certificación N°0563 de 2019. Por lo tanto, vulneraron los derechos fundamentales a la información, al reconocimiento, a la protección de la integridad étnica y cultural y a la consulta previa de la comunidad. De igual forma, señaló que el GEB incurrió en la misma vulneración de los derechos de la comunidad por incumplir su deber de diligencia en el asunto.
Por tal razón, solicitó al juez de tutela: (i) amparar los derechos fundamentales invocados. Igualmente, pidió (ii) garantizar el derecho a la consulta previa de la comunidad en relación con el proyecto adelantado por el GEB. En ese sentido, pidió al juez ordenar: (iii) a la Corporación Autónoma Regional del Cesar que no tramite la solicitud de licencia ambiental hasta que se proteja el derecho a la consulta previa de la comunidad; (iv) al GEB adoptar un modelo de debida diligencia para garantizar la participación de las comunidades étnicas ubicadas en el área de influencia del proyecto a su cargo; (v) a la DACNARP que incluya en sus bases de datos a la comunidad; y, (v) a la DANCP que: (a) adopte un protocolo para identificar la presencia de comunidades negras, con énfasis en aquellas ubicadas fuera de la cuenca del pacífico; y, (b) notifique a las comunidades ubicadas en las zonas de proyectos de desarrollo las decisiones adoptadas en relación con el proceso de consulta previa.
Trámite de instancia
El 2 de febrero de 2021, el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Valledupar admitió la acción de tutela y dispuso notificar a las entidades demandada.
Respuesta de las personas accionadas y vinculadas
Informe del Grupo de Energía de Bogotá
El 5 de febrero de 2021, la apoderada de la empresa demandada señaló que no es competente para pronunciarse sobre la existencia de una comunidad negra en el corregimiento de Boquerón, en el municipio de La Jagua de Ibirico. Por esa razón, no se pronunciará respecto de esos asuntos. Luego, precisó que el GEB ha actuado en estricto cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales. En ese sentido, advirtió que adelantó todos los trámites para garantizar el derecho a la consulta previa de las comunidades ubicadas dentro del trazado del proyecto UPME STR 13-2015. Lo anterior, porque es de su interés propiciar “un diálogo intercultural constructivo y determinado por la Buena Fe (sic) de las partes, de acuerdo con la certificación proferida por el Ministerio del Interior, en cumplimiento de los criterios que dicha entidad valora para definir o no su presencia en la zona del proyecto. Por lo tanto, aseguró que no ha vulnerado los derechos fundamentales del Consejo Comunitario COCONEBO.
En esa misma línea, la demandada indicó que no desconoció el derecho a la información de la comunidad accionante. Advirtió que acudió a la autoridad nacional de consulta previa. Esa entidad expidió la Certificación N°0563 del 17 de octubre de 2019, la cual no estableció que COCONEBO hiciera presencia en el área de influencia del proyecto. De manera que no tenía la obligación de comunicarle el acto administrativo correspondiente. En todo caso, aseguró que, tal y como lo reconoce la comunidad, adelantó las gestiones necesarias para poner en conocimiento del Consejo Comunitario la certificación y mantener abiertos los canales de diálogo.
Igualmente, señaló que el GEB no desconoció la existencia de la comunidad de COCONEBO. Por el contrario, implementó las medidas para mantener contacto con el grupo étnico, mediante procesos de socialización y talleres. En su criterio, esas actuaciones demuestran que la compañía no ha vulnerado el derecho al reconocimiento de la comunidad. En consecuencia, no ha discriminado al Consejo Comunitario.
En cuanto a la consulta previa, la empresa aseguró que ese derecho debe garantizarse cuando existe una afectación directa a los intereses de la comunidad. Es decir, cuando el proyecto genera impactos a las estructuras sociales, culturales, económicas, territoriales y espirituales de una comunidad ubicada en su área de influencia. Sin embargo, en este caso, la comunidad no reúne ese requisito. El Ministerio del Interior adelantó los estudios correspondientes para determinar qué comunidades resultarían afectadas directamente por el proyecto. En esa labor, concluyó que COCONEBO no registra presencia en el marco del proyecto UPME STR 13-2015.
Con fundamento en lo expuesto, manifestó que carece de legitimidad en la causa por pasiva porque no es la entidad llamada a responder por la falta de reconocimiento de la comunidad. Adicionalmente, no es responsable de la presunta vulneración de los derechos invocados por el Consejo Comunitario. En consecuencia, solicitó “negar la acción de tutela por la falta de presupuestos para la procedencia de la acción y la inexistencia de vulneración a los derechos fundamentales de la accionante por parte [del GEB].
Informe del Ministerio del Interior
Mediante oficio del 8 de febrero de 2021, la jefa de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio del Interior explicó que el acto administrativo que certifica la presencia o no de comunidades étnicas en el territorio de una obra o proyecto, no pretende reconocer la existencia de esos grupos étnicos. Señaló que su propósito es determinar qué poblaciones de esas características resultarían afectadas directamente por el desarrollo del proyecto, actividad u obra.
En ese sentido, expuso que para determinar si una decisión específica afecta directamente a una comunidad étnica debe valorar los impactos económicos, sociales, bióticos y ambientales de la obra. A partir de esos elementos, debe establecer si el proyecto implica una intromisión en la comunidad que menoscabe su entorno cultural, su integridad territorial, sus proyectos de vida, sus actividades o atente contra su existencia. Solo en esos eventos existirá una afectación directa a la comunidad.
En cuanto al caso concreto, la representante del Ministerio del Interior advirtió que, para proferir la Certificación N°0563 de 2019, la entonces Dirección de Consulta Previa analizó los contextos geográficos y cartográficos de las comunidades étnicas estudiadas y del proyecto. Asimismo, consideró los asentamientos, usos, costumbres y zonas de tránsito y movilidad susceptibles de afectación por parte del proyecto. Para el efecto, tuvo en cuenta las bases de datos institucionales y realizó visitas de verificación en campo. Respecto de estas últimas, manifestó que su desarrollo estuvo enmarcado en el concepto de afectación directa reiterado por la Corte Constitucional en varias oportunidades. En ese proceso encontró que el Consejo Comunitario no sería afectado directamente por el proyecto. Por tal razón, no lo incluyó en la certificación. Concluyó que la entidad no vulneró el derecho a la consulta previa de la comunidad.
Respecto de las pretensiones de la comunidad, advirtió que para inscribir a COCONEBO en las bases de datos de la DACNARP es necesario que el Consejo Comunitario cumpla con los requisitos del artículo 2.5.1.5.2 del Decreto 1640 de 2020. Por esa razón, en su criterio, el juez no debería acceder a esa pretensión hasta que la comunidad no allegue los documentos correspondientes. Adicionalmente, aseguró que la entidad cuenta con las Directivas Presidenciales N°10 de 2013 y N°08 de 2020 para determinar si existen o no comunidades en el área de influencia de un proyecto, obra o actividad. En ese sentido, no es necesario establecer protocolos adicionales para determinar si existen comunidades afrodescendientes en el área de influencia de un determinado proyecto. Finalmente, señaló que las certificaciones sobre presencia o no de comunidades étnicas son actos administrativos expedidos como respuesta a las solicitudes presentadas por las empresas en ejercicio del derecho fundamental de petición. De manera que, esas decisiones solo deben notificarse a quien las solicita y no a las comunidades ubicadas en los territorios. En consecuencia, solicitó declarar improcedente la acción de tutela porque la entidad no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados.
Para fundamentar sus afirmaciones, remitió copia de: (i) el concepto geográfico y cartográfico del 8 de marzo de 201; (i) la Directiva Presidencial N°08 de 202; (ii) el oficio 2020-15032-DCP-2500 del 17 de mayo de 2020, por medio del cual el Subdirector Técnico de Consulta Previa (E) le informó al GEB que no debía adelantar el proceso de consulta previa con COCONEB; y, (iii) la Certificación N°0563 de 201.
Sentencia de primera instancia
El 15 de febrero de 2021, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Conocimiento de Valledupa consideró que la empresa demandada adelanta el trámite de consulta previa en los términos establecidos por el ordenamiento. Adicionalmente, precisó que el Ministerio del Interior realizó todas las gestiones para identificar las comunidades que resultarían afectadas con el desarrollo del proyecto. En ese proceso, la autoridad nacional en materia de consulta previa estableció que el Consejo Comunitario no estaba en el área de influencia del proyecto. En todo caso, la comunidad no desvirtuó la situación. Por esa razón, concluyó que no existe una vulneración de derechos.
Igualmente, consideró que no era posible suspender el trámite de la licencia ambiental. En su criterio, esa orden no procede porque no encontró vulneración alguna del derecho a la consulta previa. Por otra parte, señaló que las demás pretensiones están relacionadas con procedimientos que ya existen. En consecuencia, ordenó “[d]enegar el amparo deprecado por no hallar vulneración a los derechos fundamentales invocados por el accionante Flower Arias Rivera como representante legal del Consejo Comunitario COCONEBO.
Impugnación
El representante del Consejo Comunitario impugnó la decisión de primera instancia. Señaló que aportó todas las pruebas necesarias para demostrar tanto la existencia de la comunidad, como su presencia dentro del área de influencia del proyecto UPME-STR13-2015. Adicionalmente, advirtió que ninguna de las entidades demandadas controvirtió los elementos aportados. Por el contrario, la empresa ratificó que Boquerón está dentro del área de influencia del proyecto y que allí está ubicada una comunidad negra. En consecuencia, la juez de instancia cometió un error al asegurar que no hay elementos para demostrar la presencia de la comunidad en el área de influencia del proyecto.
Mediante Auto del 24 de febrero de 2021, el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Valledupar concedió el recurso de apelación en el efecto devolutivo.
Sentencia de segunda instancia
El 4 de junio de 2021, la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupa consideró que la inconformidad del demandante está relacionada con el acto administrativo N°0563 del 17 de octubre de 2019, dentro del cual no está registrado el Consejo Comunitario demandante como comunidad étnica afectada por el proyecto UPME – STR13- 2015. A su juicio, el accionante cuenta con la posibilidad de acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Incluso, puede solicitar como medida cautelar la suspensión provisional del acto administrativo. Además, advirtió que el Consejo Comunitario no acreditó la existencia de una situación apremiante que comprometiera sus derechos fundamentales. Por lo tanto, la acción de tutela resulta improcedente por falta de subsidiariedad.
También, advirtió que la comunidad no aportó el registro o prueba sumaria que demostrara que el Consejo Comunitario está incluido en el registro de la DACNARP del Ministerio del Interior. En ese sentido, consideró que COCONEBO debió acudir a la Dirección de Consulta Previa para presentar sus inconformidades antes de proponer la acción de tutela de la referencia. En su criterio, conceder el amparo a una comunidad que no cuenta con el reconocimiento del Ministerio del Interior puede vulnerar el derecho a la igualdad de los grupos étnicos reconocidos en el acto administrativo proferido por la autoridad nacional de consulta previa. En consecuencia, el Tribunal confirmó la decisión de primera instancia que, en su criterio, “denegó por improcedente el amparo deprecado por el Accionante Flower Arias Rivera en su condición de representante legal del Consejo Comunitario Casimiro Meza Mendoza – COCONEBO”.
Actuaciones en sede de revisión
Intervención del Ministerio del Interior previa al decreto probatorio
El 14 de marzo de 2021, la Asesora Jurídica del Ministerio del Interior reiteró los argumentos expuestos en sus respuestas a la acción de tutela en sede de instancia. En ese sentido, reafirmó que la Dirección de Consulta Previa analizó los contextos geográficos y cartográficos de las comunidades étnicas estudiadas, así como del proyecto. Precisó que en su análisis tuvo en cuenta los asentamientos, usos, costumbres, zonas de tránsito y de movilidad para identificar las comunidades que resultarían afectadas con el proyecto. En todo caso, no advirtió afectación directa en la comunidad de COCONEB. Además, expuso que el consejo comunitario no demostró la posible afectación de sus derechos fundamentales.
Asimismo, indicó que la comunidad debe allegar los documentos exigidos en la legislación para ser incluida en el Registro Público de Consejos Comunitarios. Sin embargo, no lo ha hecho. Por otra parte, manifestó que la DANCP cuenta con protocolos para identificar a las comunidades afectadas por los proyectos u obras de interés económico. Con todo, no los allegó al proceso. Además, precisó que el acto administrativo de certificación de presencia o no de comunidades étnicas solo debe notificarse a quien solicitó el documento. En ese sentido, concluyó que los derechos del colectivo étnico no fueron vulnerados. Por esa razón, solicitó confirmar el fallo de segunda instancia.
Decreto oficioso de pruebas
Mediante el Auto del 24 de marzo de 202, la Magistrada Sustanciadora solicitó a la comunidad accionante, a las distintas autoridades involucradas y a varios expertos, información para recaudar elementos de juicio adicionales sobre el asunto de la referencia. Tales requerimientos tuvieron como propósito precisar: (i) la ubicación de la comunidad; (ii) el área de influencia del proyecto “UPME-STR13-2015 construcción de la subestación La Loma 110kv y líneas de trasmisión El Paso La Loma La Jagua a 110 kv asociadas”; (iii) el procedimiento que adelantó la Dirección Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior para expedir la certificación 0563 de 2019; (iv) el reconocimiento de COCONEBO como una comunidad étnica; y, (v) las afectaciones que el desarrollo del proyecto mencionado represente para el demandante; entre otros asunto
. Las partes y algunas de las entidades públicas y privadas respondieron al decreto probatori–.
Intervención del Consejo Comunitario COCONEBO
El despacho sustanciador solicitó a la comunidad accionante resolver un cuestionario sobre la situación de la comunidad y la posible afectación que el proyecto podría generarle. Asimismo, ofició a la Defensoría Delegada para Grupos Étnicos para que apoyara el proceso de respuesta. El 7 de abril de 2022, sin la colaboración de la Defensoría, el Consejo Comunitario COCONEBO indicó lo siguiente:
Creación del Consejo Comunitario. El grupo étnico señaló que “el corregimiento de Boquerón está compuesto por un pueblo negro y otro de parcialidad mestiza. Advirtió que la lucha de la comunidad fue evidente a partir de un proceso de reasentamiento ordenado en las Resoluciones 0990 y 1525 del año 2010, proferidas por el Ministerio de Ambiente, en el marco de la actividad extractivista a gran escala ejecutada por DRUMMOND LTDA, PRODECCO y COLOMBIAN NATURAL RESOURCES. Esa decisión de reasentamiento tampoco fue consultada con la comunidad accionante. Por esa razón, COCONEBO interpuso una acción de tutela para obtener la protección de su derecho fundamental a la consulta previa. En sentencia de 9 de junio de 2021, el Tribunal del Cesar consideró que la verificación sobre presencia o no de comunidades étnicas en determinada zona no puede ser un asunto formal. En consecuencia, amparó los derechos del colectivo étnic––.
En cuanto a su formación, aseguró que la Asociación ACONDEBO y el Consejo Comunitario COCONEBO corresponden a una misma comunidad étnica. Explicó que, en el 2008, las familias del Boquerón que se autoreconocen como descendientes afros hicieron un primer esfuerzo organizativo, a partir del cual crearon la Asociación ACONDEB–. Sin embargo, ese modelo de agrupación no les permitió ejercer sus derechos como colectivo, entre ellos la consulta previa–. Por esa razón, decidieron constituir el Consejo Comunitario Casimiro Meza Mendoza en el 201–––
y disolver la asociación conformada previamente.
Ahora bien, respecto del reconocimiento de la UARIV a la “comunidad Afro del Boquerón” como víctima colectiva étnica y no del Consejo Comunitario COCONEBO específicamente, indicó que la comunidad negra ubicada en el Boquerón, en general, fue víctima de delitos de lesa humanida. En ese sentido, los representantes de COCONEBO decidieron promover el reconocimiento de los derechos de toda la comunidad negra ubicada en el Boquerón, sin importar si pertenecían o no al Consejo Comunitario. En consecuencia, mediante Resolución N°2016-121766 del 1 de julio de 2016 FSC-HL00000050, la Directora Técnica de Registro y Gestión de la Información de la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas de la UARIV decidió incluir a la Comunidad Afro de Boquerón en el Registro Único de Víctimas.
En este punto, manifestó que el proceso organizativo de la comunidad accionante debe valorarse como un asunto en construcción. Al respecto, señaló que: “su proceso organizativo debe valorarse en perspectiva, no como una realidad completamente terminada toda vez que está en construcción, relentizada (sic) por el sinnumero (sic) de omisiones y abandono de las instituciones que deben garantía a nuestra comunidad étnica. Luego entonces, todas las situaciones que ha vivido la sociedad Boqueronera, tanto en el marco del proceso de reasentamiento, como por las diversas acciones con daño de terceros privados, incluso en escenarios del ejecutivo, ha implicado ruptura de tejido social que enrostra que, aun cuando la gran mayoría de Boqueroneros se autoreconocen negros, no es menos cierto que no se quieran organizar en el único concejo (sic) comunitario que existe en el corregimiento. Ello es el resultado de más de 12 años de intervención abrupta y desmedida de las empresas minero/energiticas (sic) en el corregimiento, y de la omisión del Estado Colombiano para responder las garantías de un pueblo al que le saquearon, acabaron su territorio y dividieron su tejido social.
Inclusión de la Comunidad en el Registro Público Único Nacional de Consejos Comunitarios, formas y expresiones organizativas y organizaciones de base de las autoridades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras. Por otra parte, la comunidad accionante afirmó que adelantó varias gestiones ante la DACNARP del Ministerio del Interior para lograr su inclusión en el Registro Público Único Nacional de Consejos Comunitarios, formas y expresiones organizativas y organizaciones de base de las autoridades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras. Sobre los primeros acercamientos al trámite, anexó copia de una petición remitida el 10 de octubre de 2011, por el Defensor Delegado para asuntos Indígenas y Minorías Étnicas para ese momento. En esa oportunidad, dicho funcionario le solicitó a la entonces Viceministra para la Participación e Igualdad de Derechos del Ministerio del Interior información sobre las actuaciones adelantadas por esa cartera ministerial para garantizar la consulta previa de la comunidad negra del Corregimiento de Boquerón en La Jagua de Ibirico. En particular, sobre el proceso de reasentamiento ordenado por el Ministerio de Ambiente mediante Resolución 0970 del 20 de mayo de 201.
Por otra parte, aseguró que, el 24 de agosto de 2016, en el marco del Plan de Acción del Reasentamiento (en adelante, PAR), acordó con las tres empresas minera y con la autoridad ambiental adelantar un censo con enfoque étnico para visibilizar a las personas que se autoreconocieran como negras. Sin embargo, ese trámite tardó más de tres años y no garantizó el enfoque étnico diferencial concertad–.
Luego, afirmó que el 24 de julio de 2017, la Defensoría del Pueblo: (i) exhortó al Ministerio del Interior para que se vinculara al proceso de concertación y formulación del PAR de la comunidad de Boquerón; y, (ii) solicitó adelantar un estudio etnológico en ese corregimiento con el fin de establecer la cantidad de familias que pertenecen al Consejo Comunitario Casimiro Mendoza COCONEB–. Según la comunidad, el Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior respondió esa petición mediante oficio el 6 de noviembre de 2019. Aquel, señaló que no era necesario hacer una visita de verificación en terreno porque el origen histórico de la comunidad y su registro en el municipio de La Jagua de Ibirico eran suficientes para el reconocimiento de la comunidad como sujeto étnico colectivo. En ese sentido, advirtió, de un lado, que COCONEBO es un sujeto de consulta previa por estar registrado como consejo comunitario en el registro de la Alcaldía Municipal correspondiente y, del otro, la consulta previa a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, susceptibles de ser afectadas por un proyecto prevalece incluso en los casos en que no están conformadas como consejos comunitario
–. La comunidad adujo que la nueva postura del Ministerio ocurrió luego de varias vulneraciones de su derecho a la consulta previa y tiene sustento en un concepto emitido por el ICANH en el 201.
Finalmente, expuso que para lograr su reconocimiento como grupo étnico interpuso una acción de tutela en el mes de diciembre de 2020. En esa oportunidad, la Sala Civil – Familia – Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar reconoció que el Consejo Comunitario COCONEBO ha realizado varias gestiones, con el apoyo de la Defensoría del Pueblo, para lograr su reconocimiento ante el Ministerio del Interior. En todo caso, ello no ha ocurrido. Por esa razón, el Tribunal le ordenó a la DACNARP del Ministerio del Interior que acompañe a la Comunidad en el proceso de reconocimiento para que pueda ejercer su derecho a la participación en el contexto del plan de reasentamiento no voluntari––.
Ubicación y caracterización de COCONEBO. En cuanto al lugar de asentamiento del Consejo Comunitario, la intervención señaló que la comunidad está localizada en el Corregimiento del Boquerón. Con fundamento en el Certificado PDM-0303 del 3 de agosto de 2021, explica que ese Corregimiento está ubicado al noreste del municipio de la Jagua de Ibirico (Cesar). Asimismo, aseguró que tiene una extensión de 16.007 hectáreas y está conformado por las veredas Boquerón, Caño Adentro y el Prado de la zona rural del mencionado municipio. Adicionalmente, informó que la descripción de los límites de esa área rural se encuentra en el Acuerdo N°011 del 11 de abril de 201. Para justificar su respuesta, allegaron dos imágenes sobre la cartografía de su ubicació.
Por otra parte, la comunidad explicó que ha habitado esa región desde 1889 y 1890. Expuso que, según la tradición oral de los habitantes de la región, el Corregimiento de Boquerón fue fundado a finales del Siglo XIX e inicios del XX por afrodescendiente. Algunos de ellos provenían del municipio de Becerril del Campo, quienes eran oriundos de palenques creados por antiguos esclavos de Cartagena. Otros eran esclavos traídos a la región para trabajar en grandes plantaciones, quienes huían de la guerra de los mil días. Según la COCONEBO, esa zona “sirvió como refugio de los esclavos sometidos a la barbarie y el confinamiento. Señaló que, en medio de su lucha por obtener la libertad, estas personas huían a ese lugar también conocido como “la mata del escondido” porque era un lugar boscoso, cerca de los ríos, en el que podían conseguir alimentos. Quienes llegaban allí, empezaban a vivir en libertad y disfrutaban de las sábanas comunales. Su lema era “que era de TODOS y para TODO”, esto es, con esencia colectiva.
El Consejo Comunitario manifestó que ha permanecido en ese lugar de manera continua. Con fundamento en el Decreto 1745 de 200, argumentó que COCONEBO es una comunidad negra, en tanto, está conformada por un grupo de familias de ascendencia afrocolombiana. En ese sentido, advirtió que una cantidad importante de miembros de la comunidad son descendientes de los fundadores y han habitado el corregimiento casi toda su vid. De manera que la composición del Consejo Comunitario no había variado drásticamente hasta el reasentamiento no voluntario del 201–. A pesar de lo anterior, COCONEBO explicó que las autoridades involucradas no han ejecutado la orden de reasentamiento expedida por el Ministerio de Ambient.
Finalmente, COCONEBO aseguró que el colectivo no cuenta con tierras tituladas. Expuso que radicó una solicitud de titulación colectiva ante la Agencia Nacional de Tierras (en adelante, ANT. Afirmó que ese trámite está en la etapa de “apertura de expediente. Expuso que las demoras en ese procedimiento administrativo han impedido que la comunidad ejerza sus derechos como colectivo. Lo anterior, porque sin esa titulación la comunidad no puede ser incluida en el Registro Público Único Nacional de Consejos Comunitarios, formas y expresiones organizativas y organizaciones de base de las autoridades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras. Esa situación, a su vez, representa un obstáculo para su reconocimiento étnico y el ejercicio de su derecho a la consulta previa.
En cuanto a la diligencia ante la ANT, explicó que, con ocasión de la orden del Tribunal del Cesar, la comunidad convocó a varias entidade– a participar de unas mesas virtuales para acordar la forma en que sería cumplida la decisión judicial mencionada. Entre ellas, la de incluir a la comunidad en la base de datos aludida. Señaló que, en ese espacio de concertación, el Ministerio del Interior le informó que debía adelantar el trámite de titulación colectiva ante la ANT para poder incluirla en registro aludido. De igual manera, el Ministerio del Interior junto con la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría le solicitó a la autoridad de tierras priorizar el proceso de titulación de COCONEBO para cumplir con el fallo de tutela. Sin embargo, esa entidad manifestó que, aunque la comunidad cumplía con los requisitos de ley, no estaba priorizada en el Plan de Atención 202–. De este modo, la institución no adquirió el compromiso de acelerar el procedimiento. La comunidad advirtió que estas dificultades administrativas han generado disensiones que afectan su tejido social. Esta situación resultó evidente ante la propuesta de algunos miembros de la comunidad de conformar otros consejos comunitario.
Información del proyecto otorgada al grupo étnico. En este punto, la comunidad aseguró la información que tienen del proyecto fue relacionada en el escrito de tutel. Además, manifestó que, al observar un mapa del proyecto elaborado por el GEB, evidenció que “la línea de transmisión que va desde la subestación La Loma a la subestación la Jagua, pasa por el Corregimiento de Boquerón.
Reiteró que la Certificación N°0563 del 17 de octubre de 2019 no incluyó a COCONEBO como parte de las comunidades a consultar. En todo caso, sí reconoció a otros dos colectivos étnicos. Entre ellos, el Consejo Comunitario de La Jagua de Ibirico (COACNEJA) ubicado “sobre una porción que hace parte del corregimiento de Boquerón. Aseguró que, a pesar de lo anterior, el GEB ha reconocido la presencia de COCONEBO en el área de influencia del proyecto. Específicamente, porque ha convocado a la comunidad a reuniones de relacionamiento. Sin embargo, atribuyó la vulneración de los derechos de la comunidad exclusivamente a la DANCP del Ministerio del Interior. Lo anterior, porque, en su criterio, el desconocimiento de sus derechos tuvo origen en la omisión de esa entidad al negar la presencia de la comunidad en la zon.
Adicionalmente, señaló que la certificación mencionada previamente solo fue notificada al GEB, y no a COCONEBO, ni a la comunidad en general. De esta manera, conoció la decisión informalmente cuando los términos para interponer recursos estaban vencidos. Por esa razón, le solicitó al GEB su inclusión en el proceso de consulta previa. La empresa, a su vez, informó a la DANCP la situación y le solicitó información sobre el mecanismo adecuado para atender la petición. Con todo, esa entidad afirmó que la compañía solo debía adelantar la consulta previa con las comunidades certificadas. Para la comunidad, esa situación afectó la seguridad jurídica del GEB y vulneró el derecho a la consulta previa del Consejo Comunitario que debe prevalecer sobre los asuntos administrativos. Por ello, el 12 de enero de 2021, el grupo étnico le solicitó a la Corporación Autónoma del Cesar abstenerse de proporcionar la licencia ambiental al proyecto, hasta resolver de fondo la situación de la comunidad negra de Boquerón. En todo caso, esa autoridad no ha respondid.
Por último, la reunión del 21 de enero de 2021 con el GEB para socializar el proyecto fue convocada por el Consejo Comunitario. En ella, “surgieron algunos elementos de juicio y de valor para construir la acción de tutela.
Afectación directa que el proyecto genera en el Consejo Comunitario. Según la comunidad, el proyecto generaría varias afectaciones, entre ellas, “[e]n los Derechos Colectivos Económicos, Sociales, Culturales, Ambientales, Civiles y Políticos si sobre ellos no se determinan las rutas diferenciales en el marco de la Consulta Previa, Libre e Informada. Incluso, las vías y servicios públicos acueducto y alcantarillado, electricidad”. Asimismo, consideró que esa iniciativa ha generado expectativas “de viviendas, acceso al empleo, educación, entre otros, motivo por el cual si no se empieza a determinar una ruta que implique más llegadas de foráneos, como sucedió con el proceso de reasentamiento, definitivamente se generará nuestro extermino cultural tal como lo indico la Corte por medio del auto 005 de 2009”. Igualmente, consideró que la actividad ocasionará el “descapote, desmonte, emigración de especies pequeñas, más modificación del paisaje que son parte de los impactos acumulativos ya existentes productos de la minería actual”. Esto implicará impactos en la flora y fauna, los cuales terminarán de extinguir las especies nativas que quedan.
Finalmente, aseguró que estos proyectos agudizan los conflictos en la comunidad por falta de información sobre el ejercicio de los derechos de la comunidad. Esa situación ha conllevado a que ese colectivo étnico siempre esté en desventaja. Incluso, frente a “la población migrante que ha llegado por las expectativas de los megaproyectos.
Intervención del Grupo de Energía Bogotá
El 7 de abril de 2022, la apoderada del GEB señaló que, mediante Resolución 707 del 10 de noviembre de 201–, la Unidad de Planeación Minero Energética (en adelante, UPME) identificó como “proyecto urgente” la obra “UPMPE STR13-2015 construcción de la Subestación La Loma 110 kV y líneas de transmisión El Paso, La Loma, La Jagua a 110KV asociadas”. Lo anterior, porque la ausencia de obras en la zona implicaría un desabastecimiento de energía. Explicó que esa misma autoridad estructuró la convocatoria para ejecutar la obr–, en la cual el GEB resultó seleccionado. Asimismo, señaló que el proyecto contempla varias actividade–, entre ellas, la construcción de: (i) Una línea en circuito sencillo 110 kV, desde la nueva subestación La Loma 110 kV hasta la subestación La Jagua 110 kV; (ii) Una bahía de línea 110 kV, en la Subestación La Jagua 110 kV, en configuración barra sencilla, asociada al ítem v del presente numeral 2. [Aclaró que la] línea presenta una tensión nominal a 110 kV, por lo que hace parte del Sistema de Transmisión Regional (STR)3, la cual se localiza en los municipios de El Paso, Chiriguaná y La Jagua de Ibirico en el departamento del Cesar, con una altura previsible sobre el nivel del mar de entre 35 y 150 msnm–.
En cuanto al desarrollo de la obra, el GEB explicó que caracterizó el área de influencia desde el componente socioeconómico a partir de dos contextos. El primero es el corredor de servidumbre. Este contempla desde el análisis de aspectos sociales hasta la ejecución de un censo para caracterizar a la población que está relacionada con las áreas de servidumbre. El segundo es el escenario regional. Aquel involucra la caracterización del contexto local y regional para identificar las tendencias en la dinámica ambiental de la zona, puntualmente, el municipio y las veredas–.
Luego, afirmó que “el trazado del proyecto atraviesa el área rural dispersa del corregimiento del Boquerón–. En todo caso, precisó que las actividades del plan serán adelantadas en el corredor de servidumbre. Según el GEB, ese espacio solo involucra a los predios intervenidos por el proyecto. Eso quiere decir que no incluye el Corregimiento completo, solo el área rural dispersa del mismo. De esta manera, el GEB no ejecutará obras de “cimentación, relleno y compactación // transporte de estructura metálica, aisladores, conductores y accesorios hasta los sitios de implantación y su montaje // despeje de servidumbre y patio de tendido; tendido de cables, regulación, flechado y grapado // pruebas y puesta en operación // retiro de infraestructura temporal // obras complementarias y pruebas en operación comercial // reconformación y restauración del terreno y la superficie y restauración y cierre de zonas de intervención temporal del proyecto (patios de tendido, zonas de acopio) , en el centro del poblado de Boquerón. En ese sentido, concluyó que “este no tiene incidencia en el área donde se encuentra la población habitante del corregimiento, su intervención está asociada a predios de gran extensión que se ubican por fuera del caserío. A pesar de lo anterior, señaló que, desde la perspectiva regional, el área de influencia del proyecto incluye el corregimiento del Boqueró.
La entidad accionada aclaró que la Subestación de La Jagua 110KV está en operación. Aseguró que aquella está ubicada en el casco urbano del municipio de La Jagua de Ibirico a 12,95 km del Corregimiento. Para justificar su respuesta, el GEB allegó la cartografía del proyecto. Además de lo anterior, la imagen remitida señala que el Corregimiento de Boquerón está a 1,25 km del corredor de servidumbre. Sin embargo, la empresa aseguró que la comunidad “no ha allegado información que permita efectuar una delimitación geográfica de un territorio colectivo asociado a sus usos y costumbres, razón por la cual no se pueden establecer distancias.
En cuanto a la verificación de la existencia de comunidades étnicas en la zona de influencia del proyecto, el GEB precisó que realizó recorridos de verificación en campo. Aquellos tenían por propósito identificar los aspectos territoriales, organizativos, sociales y prediales sobre las condiciones prediales y veredales del área del proyect.
Respecto de los impactos y estudios ambientales, la accionada señaló que, en el taller adelantado con la Comunidad de la Vereda Caño, identificaron los efectos del proyecto sobre los medios abiótico (afectación al agua, aire, suelos); biótico (afectación a flora y fauna); y socioeconómico (afectación a dinámicas sociales de la unidad territorial). En ese mismo espacio, la comunidad de la vereda analizó las problemáticas atribuidas a ese tipo de proyecto.
Sobre la etapa de ejecución de la obra, afirmó que, el 21 de octubre de 2021, radicó el Estudio de Impacto Ambiental (EIA) ante la Corporación Autónoma Regional del Cesar. De manera que el proyecto está en proceso de evaluación ambiental y no ha iniciado la fase constructiv–. Al respecto, resaltó que, conforme al artículo 2.2.2.3.4.2 del Decreto 1076 de 2015, el proyecto no requiere un Diagnóstico Ambiental de Alternativas (DAA). Lo anterior, porque el nivel de tensión de la línea es 110kv y corresponde al Sistema Regional. Adicionalmente, remitió el cronograma de desarrollo del proyecto, el cual prevé obtener la licencia ambiental e iniciar la etapa de construcción de la obra en el 202.
Frente al Consejo Comunitario COCONEBO, la accionada subrayó que conoció la existencia del colectivo étnico el 7 de septiembre de 2019, en un ejercicio de participación con la comunidad de la vereda Caño Adentro. Afirmó que el representante legal del colectivo intervino en esa actividad para señalar la falta de consulta previa a su comunidad. Por esa razón, le solicitó a la compañía iniciar ese trámite con el grupo étnic. Aseguró que, para atender esa petición, el GEB: (i) remitió la solicitud al Ministerio del Interior; (ii) pidió información a la Alcaldía de la Jagua de Ibirico, quien le manifestó que el grupo étnico está en la base de datos de la Secretaría de Gobierno Municipal y pertenece al corregimiento de Boqueró; (iii) informó a la DANCP que el Consejo comunitario no fue certificado en el acto administrativo 0563 del 17 de octubre de 201; y, (iv) adelantó una reunión con el representante de COCONEBO el 23 de noviembre de 201, para presentarle el proyecto e identificar los impacto.
Adicionalmente, resaltó que al conocer la existencia del Consejo Comunitario decidió incluirlo en el proceso informativo. También, lo invitó a la reunión de entrega de resultados del Estudio de Impacto Ambiental elaborado por la empresa mediante convocatoria escrita GEB-0136-07707-2020-S del 2 de diciembre de 202. Sin embargo, el Consejo Comunitario no participó de ese espacio. En consecuencia, convocó a la junta directiva del colectivo étnico a un almuerzo de relacionamiento realizado el 21 de enero de 2021.
Según el GEB, en esa ocasión, la comunidad le solicitó a la compañía adelantar nuevamente las gestiones para garantizarles su derecho a la consulta previa. En atención a esa petición, el 19 de febrero de 2021, la compañía solicitó una vez más al Ministerio del Interior información sobre la procedencia de la consulta previa en relación con COCONEB. En atención al requerimiento, el 5 de marzo de 2021, la DANCP informó al GEB que, según sus análisis técnicos, sociales y cartográficos, la comunidad no estaba afectada por el proyecto. De igual forma, la accionada: (i) requirió la entrega de las actas y pretensiones del Consejo Comunitario a entidades como la Defensoría del Pueblo; y, (ii) consultó a la DACNARP sobre el reconocimiento del Consejo Comunitario COCONEBO. Esta última entidad, mediante comunicación OFI2021_9047_DCN_2300, informó que esa comunidad no está inscrita en el Registro Público Único Nacional de Consejos Comunitario.
Por último, en cuanto al cumplimiento del Reglamento Técnico de Instalaciones Eléctricas (RETI–), la entidad accionada precisó que el proyecto cumple con lo establecido respecto del distanciamiento de seguridad de subestaciones exteriores. Según la empresa, para un nivel de tensión nominal 110kv, la distancia entre el área energizada y la malla de encerramiento debe ser de 4 metro.
Intervención del Ministerio de Interior
Mediante Oficio OFI2022-7207-DCP-2500 del 7 de abril de 202, la entidad contestó al decreto oficioso de pruebas. Ese documento está dividido en tres acápites. El primero expone los cambios normativos que ha tenido el procedimiento de consulta previa de las comunidades étnicas, el segundo contiene las respuestas de la DANCP y el tercero responde a los requerimientos de la DACNARP del Ministerio del Interior.
Sobre las preguntas relacionadas con el reconocimiento de la comunidad, el Ministerio informó que no puede establecer si la Asociación ACONDEBO y el Consejo Comunitario COCONEBO son la misma comunidad afrodescendiente. Advirtió que, al revisar los archivos de la DACNARP, constató que la Asociación de Comunidades Negras de Boquerón (ACONDEBO) no está incluida en el Registro Público Único Nacional de Consejos Comunitarios, Formas y Expresiones Organizativas y Organizaciones de Base de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras. Por esa razón, no le es posible cotejar el listado de los integrantes de esa asociación con el que aportó el Consejo Comunitario.
Adicionalmente, señaló que, el 2 de septiembre de 2019, COCONEB solicitó su inscripción en la base de datos previamente mencionada. Sin embargo, el consejo comunitario no aportó copia de la resolución de adjudicación del territorio colectivo. En consecuencia, la dependencia competente decidió no incluir a COCONEBO en el registro correspondiente por incumplir los requisitos establecidos “en el artículo 2.5.1.1.15 del Decreto 1066 de 2015 que compilaba el Decreto 3770 de 2008 norma vigente para ese momento. Por tal razón, la comunidad accionante deberá presentar una nueva solicitud de inscripción en el registro. En esta oportunidad, deberá acreditar los requisitos establecidos en el artículo 2.5.1.5.2 del Decreto 1640 de 202.
Finalmente, informó que no cuenta con información sobre los usos, costumbres, tradiciones, religiosidad y relación cultural con el territorio de COCONEBO. Señaló que solo cuenta con los documentos aportados por ese colectivo en su solicitud de inscripción de radicado EXTMI19-36384 del 2 de septiembre de 2019. Con fundamento en esos archivos, manifestó que el grupo étnico está localizado en “la vereda de Caño Adentro -El Prado, corregimiento de Boquerón, municipio La Jagua de Ibirico -Cesar. En todo caso, advirtió que “no cuenta con información cartográfica de dicha comunidad”.
En relación con el procedimiento adelantado para garantizar la consulta previa a las comunidades afectadas por el proyecto en cuestión, el Ministerio aseguró que la certificación No. 0563 del 17 de octubre de 2019 cumplió con los lineamientos jurisprudenciales y normas vigentes en su momento. Para justificar esa respuesta, explicó el procedimiento que adelanta la entidad para determinar cuándo procede la consulta previa con una comunidad étnica. Manifestó que, en ese proceso, la DANCP determina el “grado de afectación directa de un proyecto sobre una comunidad étnica por parte de esta Autoridad Administrativa que genera a dicha comunidad étnica posiblemente afectada por un proyecto, se le realice el proceso de consulta previa. En ese sentido, precisó que “la certificación de presencia de comunidades étnicas, se genera a partir del análisis cartográfico de dos escenarios: (i) El primero es el contexto en el cual se desarrollan las actividades del Proyecto, Obra o Actividad (POA) y el (ii) segundo es el contexto en el cual una determinada comunidad étnica desarrolla sus prácticas sociales, económicas, ambientales y/o culturales que constituyen la base de su cohesión social. Es así, que cuando los dos escenarios coinciden en un mismo espacio llámese cartográfico y/o geográfico, se determina presencia de una comunidad étnica, en razón a que puede ser susceptible a posibles afectaciones directas derivadas de la ejecución de las actividades del proyecto.
Luego, enunció todas las etapas del trámite y las bases de datos que la dependencia consulta al adelantar el proceso. Aclaró que, de un lado, la certificación de presencia de comunidades étnicas no pretende desconocer la existencia de determinado colectivo étnico. Simplemente, determina la presencia de las comunidades en atención a las posibles afectaciones directas que la intervención pueda generar. Y, del otro, el eje central del análisis es el concepto de afectación direct.
Al referirse al caso concreto, señaló que, el 8 de marzo de 2019, el GEB solicitó la expedición del certificado de la presencia o no de comunidades étnicas en el área del proyecto "UPME - STR13-2015 construcción de la subestación La Loma 110kv y líneas de trasmisión El Paso La Loma La Jagua a 110kv asociadas", el cual abarca los municipios de El Paso, Chiriguaná y la Jagua de Ibirico (Cesar). Para responder esa petición, la entonces Dirección de Consulta Previa elaboró: (i) un concepto cartográfico y geográfico del 18 de julio de 2019; (ii) rindió informe técnico del 13 de septiembre de 2019; y, (iii) adelantó dos visitas de verificación en campo. La primera de ellas ocurrió entre el 6 y el 12 de agosto de 2019. La segunda fue desarrollada del 3 al 7 de septiembre de 2019. Con fundamento en esos insumos, la dependencia expidió el Certificado No. 0563 del 17 de octubre de 2019. Ese acto administrativo registró la presencia del Resguardo Indígena Sokorpa y del Consejo Comunitario de la Comunidad Julio César Altamar Muñoz, en el área del proyecto mencionad.
Según el Ministerio, para expedir el acto administrativo referido, la DANCP tuvo en cuenta el criterio de afectación directa en los términos de la Sentencia SU-123 de 2018. En ese ejercicio advirtió que la comunidad de COCONEBO no resultaba afectada por la obra. Al respecto, señaló que: “adelantó los procedimientos y análisis correspondientes, con la finalidad de expedir la certificación de presencia de comunidades étnicas para el área de influencia de ejecución del proyecto, la cual se reitera se profirió conforme con los criterios de afectación directa y con fundamento en los estudios jurídicos, cartográficos, geográficos o espaciales que se requieran. En este entendido, esta entidad garantizó todos los derechos constitucionales de las comunidades étnicas para las cuales procede la consulta previa al considerar, en el marco de sus funciones y competencias, la existencia de posibles afectaciones en sus usos y costumbres, zonas de tránsito, conforme con los argumentos y considerandos descritos en la Certificación No. 0563 del 17 de octubre de 2019.
La entonces Dirección de Consulta Previa, hoy Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior tuvo en cuenta la información aportada por el ejecutor, así como la información plasmada en concepto cartográfico y geográfico del 18 de julio de 2019, informe técnico del 13 de septiembre de 2019 y las visitas de verificación en campo del 6 al 12 de agosto de 2019 y del 3 al 7 de septiembre de 2019, tal como se puede evidenciar en el acto administrativo, donde reposan todos los fundamentos y soportes tenidos en cuenta para la expedición del mismo.
A pesar de lo anterior, el Ministerio indicó que no puede pronunciarse sobre la ubicación de COCONEBO, ni su tiempo de permanencia en ese lugar. En su criterio, la entidad carece de competencia para el efecto. En todo caso, reiteró que la DANCP analizó las posibles afectaciones de las comunidades relacionadas con el marco de la ejecución del proyecto. Su estudio no estuvo limitado a determinar la existencia de un traslape entre el área de influencia del proyecto y la presencia de la comunidad. Asimismo, explicó que no tiene competencias para informar si el colectivo étnico fue o no reasentado en los términos establecidos por la Resolución 970 del 20 de mayo de 2010, proferida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.
Respecto de la visita de verificación en territorio, contemplada en las directivas presidenciales sobre el trámite de la consulta previa, el Ministerio señaló que “las labores que se adelantan en cada una de las visitas de verificación desarrollas (sic) por la Dirección, son de carácter particular, especifico y concreto, teniendo en cuenta los diferentes usos y costumbres, cosmovisión, estudios específicos, estudios etnológicos y antropológicos precisos para cada una de las comunidades que son visitas (sic). En consecuencia, el enfoque de cada una de ellas es diferenciado en atención al tipo de grupo étnico.
Por último, el despacho sustanciador le preguntó a la DANCP qué mecanismos tienen las comunidades afro no certificadas por la autoridad para participar en la toma de decisiones del proyecto que los afect. Frente a ese cuestionamiento, el Ministerio afirmó que la consulta previa no es el único mecanismo para garantizar la participación efectiva de las comunidades. También existen la simple participación y el consentimiento previo, libre e informado. Sin embargo, la DANCP solo tiene competencia sobre la consulta previ. Para justificar sus respuestas, el Ministerio allegó copias de: (i) la certificación 0563 de 201; y, (ii) el oficio OFI19-39305-DCN-2300 del 18 de septiembre de 2019, proferido por la DACNARP, mediante el cual negó el registro de COCONEBO en la base de datos correspondiente, con sus anexo.
Adicionalmente, esta Corporación recibió las siguientes intervenciones con ocasión del auto de pruebas del 24 de marzo de 2022.
| Interviniente | Concepto |
| Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANL | El 21 de abril de 2022 ANLA indicó que no tiene competencia para tramitar la licencia ambiental del proyecto “UPME-STR13-2015 construcción de la subestación La Loma 110kv y líneas de trasmisión El Paso La Loma La Jagua a 110 kv asociadas. También, señaló que no tiene información relacionada con el consejo comunitario demandante. Y, finalmente, estableció que no puede conceptuar sobre los impactos ambientales del proyecto porque no le corresponde proferir la licencia ambiental de esa iniciativ. |
| Alcaldía de La Jagua de Ibirico (Cesar) | El 18 abril de 2022, la Jefe de la Oficina Jurídica del municipio de la Jagua de Ibirico (Cesar) informó que COCONEBO está ubicada en el Municipio de La Jagua de Ibirico, en el Departamento del Cesar. Las coordenadas geográficas de su localización son 9° 37' 53.84" Norte y 73° 25' 21,51" Oest. En cuanto al registro del colectivo étnico, indicó que COCONEBO está incluido en el libro oficial de “registro de Asociaciones, Organizaciones, Consejos Comunitarios y Cooperativas” de la Secretaría de Gobierno del Municipio de La Jagua de Ibirico Cesar desde el 10 de julio de 201. También, afirmó que no puede precisar si ese consejo comunitario corresponde a la misma Asociación ACONDEB. De otro lado, expuso que el proyecto aún no ha iniciado su etapa de ejecución. De esa manera, la Alcaldía desconoce las afectaciones colaterales derivadas del mismo. En todo caso, aseguró que algunos funcionarios del ente territorial, como, por ejemplo, el secretario de planeación de la época, participaron en el proceso de presentación del proyecto y de las actividades de estudio de impacto ambiental EIA de la línea de transmisión de energía 110KV- El paso- La Loma- La Jagu. Con todo, no puede precisar lo ocurrido en esas reuniones porque no existen registros. Por último, en relación con las actividades adelantadas por el ente territorial, con las comunidades ubicadas en el área de influencia del proyecto, para establecer los impactos sociodemográficos del proyecto, la Alcaldía señaló que tiene “registros de las actividades de socialización sobre EIA (acta 11/06/2019); Gestión social y de valor compartido (Acta 10/12/2020); consulta previa (Acta de 11/11/2020). Esos documentos evidencian la participación de la comunidad, la administración municipal y algunas asociaciones afrodescendientes. Sin embargo, señaló que no cuenta con registros que evidencien actividades relacionadas con el proyecto controvertido que involucren específicamente a COCONEB. |
| Intervención Instituto Colombiano de Antropología e Historia (ICANH. | El 19 de abril de 2022, el ICANH allegó concepto técnico sobre el consejo comunitario accionante. Aclaró que fue elaborado a partir de fuentes secundarias porque a la fecha: (i) no existen investigaciones sobre la comunidad; y, (ii) no cuenta con investigadores dentro del municipio que puedan conocer las afectaciones de la implementación del proyecto de energía en el grupo étnico. El interviniente indicó que, durante la colonización hispánica, el municipio de la Jagua de Ibirico desarrolló dos actividades económicas bajo el sustento de la mano de obra esclava: (i) la extracción minera de metales preciosos; y, (ii) el funcionamiento de haciendas ganaderas con uso extensivo de la tierra. Esas dinámicas dieron origen a numerosos asentamientos de la población afrodescendiente esclavizada, la cual provenía de diversas regiones de la Costa Atlántic. Dicha población adquirió la calidad de cimarrones libres y crearon espacios de vida y relación colectiv. Por esa razón, “el esclavismo fue central en el poblamiento” del municipio de La Jagua de Ibiric. Respecto de Boquerón, señaló que tanto los migrantes, como las familias originarias residentes y no residentes, han dinamizado las organizaciones comunitarias preexistentes y han creado nuevas organizaciones como el consejo comunitario demandante. Aquellos fungen como círculos internos de debate, construcción de agendas y propuestas para el proceso de reinstalación del poblado. Señaló que, en varios escenarios, ha quedado clara la necesidad de otorgar un mayor reconocimiento de las organizaciones afrodescendientes del municipio. Sin embargo, justamente, la ausencia de reconocimiento estatal ha limitado la participación efectiva de estos colectivos étnicos. En el caso concreto de COCONEBO, advirtió que la exigencia continua de reconocimiento por parte del Estado ha conllevado a que el consejo comunitario permanezca en un proceso constante de reivindicación étnica. Reiteró que, “[e]n el concepto técnico CE 1445 del año 2019, el ICANH concluyó que existían argumentos históricos y antropológicos con relación al carácter étnico del Consejo Comunitario COCONEBO, registrado ante la Alcaldía de La Jagua de Ibirico e incluido en el registro de víctimas y Auto 004 de 2009, y se sugiere a la Dirección de Consulta Previa atender y examinar los criterios y argumentos de dicho concepto sobre el proceso de poblamiento y asentamiento histórico de las comunidades negras y afro que hoy en día habitan dicho territorio, con el propósito de solventar los asuntos relativos a su competencia. Asimismo, recomendó reconocer el carácter étnico de las organizaciones afrodescendientes que están en los contextos y circunstancias particulares del análisis. Invitó a que las entidades consideren “la crisis humanitaria afrocolombiana en el país, el subregistro de tal situación, la precariedad de la información para caracterizar esta población y las particularidades del desplazamiento, el confinamiento, la exclusión estructural, la deficiente protección jurídica de los territorios y las presiones generadas por los megaproyectos sobre estas comunidades”. Finalmente, estableció que es necesario adelantar un trabajo de campo serio para establecer las posibles afectaciones que el proyecto en comento podría generar en la comunidad. Aseguró que, desde los años cincuenta del siglo pasado, el municipio de La Jagua de Ibirico tiene una operación extractiva a gran escala que ha generado consecuencias considerables para la vida y el medio ambiente. En ese sentido, recordó que el Ministerio de Ambiente, en el año 2010, decretó el reasentamiento involuntario de los habitantes del Boquerón. Lo anterior, porque “los niveles de material particulado de carbón en la atmósfera superaban los límites máximos permisibles y ponían en riesgo la salud humana”. En todo caso, esa reubicación no ocurrió. De manera que, esa situación obligó a los habitantes de Boquerón a decidir entre seguir viviendo en un lugar en el que los niveles de contaminación del aire, del agua y del suelo son demasiado elevados, o emprender un proceso de reubicación hacia un lugar incierto. De ahí que la población se reconozca en proceso de desplazamiento forzado desde 2010 por la contaminación atmosférica de la zona (González y Melo, 2015, p. 107)”. |
| Defensoría del Puebl | El 21 de abril de 2021, la Defensoría del Pueblo indicó que ACONDEBO es la primera figura jurídica que utilizaron los miembros de la comunidad negra para ejercer sus derechos, como colectivo étnico. Por su parte, COCONEBO es la figura jurídica administrativa constituida desde el 23 de junio de 2012 y registrada el 10 de julio del mismo año en el libro de asociaciones, organizaciones y Consejos Comunitarios del Municipio de La Jagua de Ibirico. Por lo tanto, ACONDEBO y COCONEBO son la misma comunidad del corregimiento Boquerón, ubicado en el Municipio de la Jagua de Ibirico. Sobre las características de la comunidad, manifestó que COCONEBO “comparte sus usos y costumbres de manera ancestral, con los primeros pobladores que se asentaron en el Municipio de La Jagua de Ibirico cuya presencia en este lugar data aproximadamente para la época de la guerra de los mil días. Precisó que las familias que conforman la comunidad cuentan con personas mayores que conocen la tradición y la cultura de la comunidad. Resaltó que el colectivo étnico tiene prácticas culturales como: (i) los juegos tradicionales denominados “el maíz, la escondía, chuceleco, trompo, futbol, tradicional muñequeo; (ii) los bailes tradicionales “tamboras corpus Cristi”; (iii) la “armonización territorial, rezos para niños y adultos por mal de carió, rezo de la culebra, la lombriz y la culebrilla”; (iv) las comidas típicas de “gandul, gallina y armadillo”; y, (v) practicas propias como las “parteras y comadronas”. Respecto de la ubicación, precisó que la comunidad está asentada en el Municipio de la Jagua de Ibirico. Aseguró que su zona de tránsito habitual es la carretera que conduce de La Jagua y al Municipio del Paso. También, señaló que el lugar de reunión de la comunidad es el río, cuando las mujeres se reúnen a lavar ropa y hacer sus quehaceres. Sin embargo, indicó que la entidad no conoce las coordenadas de ubicación de la comunidad. En todo caso, “[e]l proyecto de Energía Bogotá, como paso obligado tiene que cruzar por las tierras de la comunidad negra o consejo comunitario Casimiro Meza Mendoza. Frente a la información sobre el proyecto, estableció que la Defensoría ha acompañado los procesos de consulta previa de distintas comunidades del Departamento del Cesar, con ocasión de “la construcción de una subestación den la loma, además de la línea de transmisión el paso la loma la jagua a 110kv. A pesar de lo anterior, afirmó que: “[e]n sentido literal, el proyecto del Grupo Energía de Bogotá, con el proyecto en mención, cruza por el área de influencia del consejo comunitario COCONEBO y los impactaría, esta es una premisa que hay que establecer y la Defensoría del Pueblo carece de las competencias para señalarlo en este escrito. |
| Ministerio de Energía | El 21 de abril de 2022, esa cartera ministerial explicó el contexto del proyecto UPME STR13-2015 La Loma 110 kV. Señaló que consiste en el diseño de adquisición de los suministros, construcción, pruebas, operación y mantenimiento de las obras ya señaladas en la respuesta del GEB. La entidad expuso los impactos positivos que puede ocasionar el proyecto. En su criterio, la obra “mejora la calidad y la confiabilidad en la prestación del servicio de energía eléctrica en el departamento del Cesar. // Reduce el riesgo de desabastecimiento, ampliará la capacidad de o transformación del área y contribuirá a disminuir los costos operativos del servicio de energía eléctrica. // Permite la conexión de grandes usuarios de la región y nuevas plantas de o generación. Sobre la seguridad eléctrica, establece que, según el acuerdo del Anexo 1 de la convocatoria, el GEB debe utilizar “circuitos sencillos en torres, por lo tanto, el ancho de servidumbre debe ser de 20 metros. De esta manera, para todo el trazado del proyecto, se deben garantizar los 20 metros de servidumbre para evitar accidentes eléctricos. Por otra parte, advirtió que el proyecto no contempla la construcción de una nueva subestación. Solo corresponde a la elaboración de una nueva bahía en la subestación de La Jagua que está en funcionamiento. De manera que, en su criterio, la obra genera un menor impacto. En todo caso, advierte que no cuenta con la información necesaria para pronunciarse respecto de las afectaciones que la obra pueda ocasionar al Consejo Comunitario COCONEB. |
| Asociación de Comunidades Negras del Cesar “KU-SUTO | El 18 de abril de 2022, la Asociación de Comunidades Negras del Cesar -KU SUTO- allegó un concepto técnico sobre el desarrollo histórico de COCONEBO. Manifestó que el poblamiento de la comunidad negra en Boquerón inició aproximadamente en los años 1889 y 1890. Según la organización, sus habitantes llegaron de la Guajira y del Municipio de Becerril, Cesar. Afirmó que los primeros pobladores del territorio de Boquerón fueron 5 familias que buscaron refugio de la guerra de mil días. Aquellas decidieron asentarse de forma permanente en la zona. Luego, explicó que hacia finales de 1890 la economía del lugar estuvo sustentada en haciendas ganaderas y en la extracción de minerales. En esas actividades, era utilizada la mano de obra esclava. Esto conllevó a que la población estuviera conformada por “negros y negras esclavizadas y cimarronas. También, señaló que la problemática de la tierra ha ocasionado la pérdida de territorio ancestral. Sobre las prácticas tradicionales de producción de alimentos de la comunidad negra de Boquerón, aseguró que están relacionadas con: “el cultivo de maíz, yuca, ajonjolí, frijol, arroz, sorgo, ahuyama, patilla, melón, tabaco, y algodón, estos dos últimos han disminuido su cultivo debido a la escasez de materia e insumos. En cuanto a la caza de especies silvestres para consumo propio, los boqueroneros consumen el Pajuil, Pava Congona, Guacharaca, Zaino, Venado, Loche, Manso, Morrocoyo, Armadillo, Ñeque, Guartinaja y la Danta, estas especies hacen parte de la fauna silvestre de su territorio y, en cuanto a la pesca como práctica tradicional en los ríos Tucuy y Maracas se encuentran especies de peces como la Dorada, Picuda, Bocachico, Bagre, Doncella, Coroncoro, Barbul y Moncholo. Advirtió que, en todo caso, variables como la pérdida del territorio por el uso comercial de la explotación minera y usurpación de terceros han afectado las prácticas de subsistencia de la comunidad, al punto que han generado el desplazamiento forzado de los habitantes. En cuanto a la trasmisión de saberes de los habitantes de Boquerón, precisó que la comunidad mantiene la medicina tradicional, la cual es utilizada “para curar el mal de ojo o mal de cariño en los niños, diarrea, curar las gusaneras en animales, malestares de resfriado y enfermedades en general; el ejercicio de las parteras, que es una práctica que ha dejado de ser utilizada por la medicina occidental, el festival de la tambora y el muñequeo que es un ritual en la que se pone a asar una muñeca a base de maíz en la que se busca a una persona que haga las veces de cura católico, dos compadres, bautizan la muñeca y luego la reparten entre ellos, esta práctica es utilizada desde los inicios del poblamiento de la comunidad y tiene como finalidad fortalecer los lazos de respeto entre los miembros de la comunidad y hacia las mujeres. Asimismo, explicó que la comunidad, desde el 2015, realiza un ritual de sanación del territorio con el fin de lograr la restauración espiritual del hombre hacía el territorio. A través de esa práctica armoniza los cuatro elementos (agua, tierra, fuego y aire) para crear un equilibrio del ecosistema y del entorno de vida de la comunida. La organización consideró que la comunidad tiene aspectos socio organizativos bien definidos. Al respecto, señaló que, en los años 2008 y 2009, la comunidad conformó la Asociación ACONDEBO, con el apoyo de KU-SUTO en desarrollo de un contrato de prestación de servicios suscrito con la Gobernación del Cesar. Ese proceso inicial, tenía por objeto incentivar la constitución de consejos comunitarios. Por esa razón, en el año 2012 la comunidad creó a COCONEBO como el mecanismo idóneo para la protección y defensa de su territorio. En el 2019, el consejo comunitario solicitó la titulación de las tierras del colectivo a la Agencia Nacional de Tierras. Solo hasta el 2021 la entidad informó que la comunidad cumple con los requisitos de la titulación. En todo caso, no expidió “el auto de aceptación que permit[e] la solicitud de inscripción en el Registro Público Único Nacional del Ministerio de Interior de que trata el decreto 1640 de 2020. Por ello, la comunidad “no cuenta aún con este registro y se desconozca así su existencia por parte de la Dirección de Asuntos de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras y la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior al no estar en su base de datos, justificación a todas luces inconstitucional debido a que ninguna entidad estatal debe supeditar la defensa de los derechos étnicos y territoriales basados en trámites administrativos que además vulneran constantemente el derecho fundamental a la Consulta Previa en territorios de comunidades negras. Finalmente, concluyó que las acciones referidas vulneran la pervivencia de la comunidad negra de Boquerón. Aquellas afectan su territorio, costumbres y economía. En su criterio, el paso de las redes eléctricas genera campos electromagnéticos que afectan la permanencia de aves endémicas. Además, las torres eléctricas generan deforestación de árboles para su construcción. Esto implica eliminar los hábitats de especies silvestres de aves, roedores y demás animales que dan equilibrio a los ecosistemas de la región. Dichos impactos, a juicio de la organización, son constantes debido al mantenimiento permanente de las redes eléctricas y afectan a la comunidad y sus habitante. |
Requerimiento probatorio
En su momento, el despacho sustanciador advirtió que, vencido el término probatorio otorgado en el Auto del 24 de marzo de 2022, la Defensoría Delegada para Grupos Étnicos guardó silencio respecto del cumplimiento de lo dispuesto en el ordinal primero del resuelve de esa providencia. Por su parte, la Comunidad COCONEBO respondió al cuestionario formulado por este despacho. Sin embargo, no advirtió si contó o no con el acompañamiento de la Defensoría en los términos dispuestos en el numeral primero de la parte resolutiva de la mencionada decisión. De igual forma, evidenció que la Personería Municipal de La Jagua de Ibirico y a la Corporación Autónoma Regional del Cesar (CORPOCESAR) no respondieron las preguntas relacionadas con el caso formuladas en el auto.
En consecuencia, mediante Auto del 26 de abril de 202, la Magistrada Sustanciadora requirió a las entidades referidas para que cumplieran con las órdenes de los numerales primero, sexto y noveno de la parte resolutiva del auto de pruebas aludido, respectivament. A pesar de lo anterior, las entidades requeridas no atendieron las solicitudes realizadas por esta Corporación de forma oportuna.
Vencido el término probatorio, el despacho sustanciador recibió una intervención de CORPOCESA. La autoridad ambiental señaló que el GEB presentó solicitud de licencia ambiental el 5 de octubre de 2021. Sin embargo, el trámite está en proceso de evaluación. Eso significa que “aún no se han expedido los términos de referencia de esta––.
De igual forma, destacó que para iniciar el trámite de la licencia ambiental CORPOCESAR tuvo en cuenta: (i) la Certificación N° 0563 del 17 de octubre de 2019; y, (ii) las actas de acuerdo y protocolización con las comunidades certificadas como presentes en el área de influencia del proyecto. Según esos documentos, COCONEBO no está ubicado en ese lugar.
Finalmente, advirtió que “los componentes relacionados a los impactos ambientales y/o sociales del proyecto en citas, aun se encuentra en estudio por parte del grupo evaluador, por lo que, no se tiene a la fecha, el concepto definitivo sobre el EIA aportado por parte del Grupo Energía de Bogotá al momento de la solicitud.
Intervención del GEB con ocasión del traslado de las pruebas
El 29 de abril de 2022, el GEB presentó una nueva intervención con ocasión del traslado de pruebas realizado por la Secretaría de esta Corporación. En esa oportunidad, la accionada señaló que los elementos probatorios recaudados no demuestran que el proyecto a cargo de la empresa genere una afectación o perjuicio para el consejo comunitario. Advirtió que, de un lado, ninguna de las instituciones vinculadas afirmó ni probó la existencia de una afectación para la comunidad accionante y, del otro, la comunidad no estableció de forma concreta el impacto directo de la obra en la comunidad. En su criterio, COCONEBO solo presenta una serie de hechos que no tienen relación con el caso concreto. De manera que la comunidad accionante no acreditó que el proyecto amenazara o vulnerara el asentamiento geográfico, usos, costumbres y sus dinámicas sociales, económicas y culturales del consejo comunitari.
Por otra parte, advirtió que el GEB no tuvo injerencia o responsabilidad alguna por los asuntos relacionados con situaciones que no se derivan de la ejecución del proyecto, como, por ejemplo: (i) la falta de reconocimiento de la comunidad; (ii) su registro en diferentes sistemas o bases de datos; y, (iii) el proceso de reasentamiento de la comunidad. Por el contrario, consideró que cumplió con el principio de debida diligencia porque (i) adelantó las gestiones necesarias para obtener la certificación sobre la presencia o no de comunidades étnicas en las zonas del proyecto; (ii) creó varios canales de información y retroalimentación con las comunidades; (iii) socializó las etapas del proyecto y sus impactos con varias comunidades; (iv) dispuso la presencia permanente de su personal en el territorio para el desarrollo de la política de sostenibilida; y, (v) trasladó las solicitudes de la comunidad relacionadas con el proceso de consulta previa a la DANCP, en dos oportunidades con el fin de establecer mecanismos para proteger los derechos de COCONEB.
Por último, consideró que el Ministerio del Interior atendió a los criterios establecidos en la jurisprudencia y en las directivas presidenciales para adelantar el proceso de certificación sobre la presencia o no de comunidades en el área del proyecto en comento. En cumplimiento de esos criterios, la entidad aplicó un análisis guiado por el concepto de afectación directa, el cual le llevo a identificar las comunidades que resultarían impactadas por las actividades del proyect.
Competencia
La Sala es competente para revisar las sentencias proferidas en el proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Asunto objeto de revisión y problemas jurídicos por resolver
COCONEBO presentó acción de tutela en contra del GEB, CORPOCESAR, las DANCP y DACNARP del Ministerio del Interior, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la información, al reconocimiento de los grupos étnicos diferenciados, a la protección de la integridad étnica y cultural, y a la consulta libre, previa e informad.
El demandante aseguró que la comunidad está ubicada en el área de influencia del proyecto UPME-STR13-2015 a cargo del GEB. En sede de revisión, explicó que esa obra generaría un impacto directo en el grupo étnico porque, de un lado, afectaría “los Derechos Colectivos Económicos, Sociales, Culturales, Ambientales, Civiles y Políticos si sobre ellos no se determinan las rutas diferenciales en el marco de la Consulta Previa, Libre e Informada. Incluso, las vías y servicios públicos acueducto y alcantarillado, electricidad. Y, del otro, conllevaría al “descapote, desmonte, emigración de especies pequeñas, más modificación del paisaje que son parte de los impactos acumulativos ya existentes productos de la minería actual. Esto implicaría afectaciones en la flora y fauna que terminarían por extinguir las especies nativas que quedan. Adicionalmente, aseguró que ese tipo de proyectos agudizan los conflictos en la comunidad.
El consejo comunitario manifestó que no fue incluido en la Certificación N°0563 del 17 de octubre de 2019, como una comunidad étnica afectada por el proyecto. Según el tutelante, cuando tuvo conocimiento de esa situación, solicitó al GEB ser incluido en el trámite de consulta previ. En todo caso, la DANCP consideró que ese mecanismo de participación solo procede para las comunidades certificadas en el acto administrativo mencionad. Por esa razón, el ejecutor del proyecto decidió excluirlo del trámite de consulta previ. De esta manera, las entidades accionadas desconocieron sus derechos fundamentales. El colectivo étnico argumentó que parte importante de la vulneración de sus derechos está relacionada con la falta de inclusión de la comunidad en el Registro Público Único Nacional de Consejos Comunitarios, formas y expresiones organizativas y organizaciones de base de las autoridades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras (en adelante Registro Público de Consejos Comunitarios) administrado por la DACNARP. Explicó que esa situación ha conllevado a que ni el Estado, ni los particulares reconozcan la presencia de la comunidad en el territorio y garanticen sus derechos fundamentales.
Por su parte, las entidades demandadas aseguraron que han garantizado los derechos de la comunidad en debida forma. De un lado, el Ministerio del Interior manifestó que el consejo comunitario no está incluido en el registro aludido previamente porque no reunió los requisitos de ley para ese efecto. Además, sostuvo que, en su momento, la entonces Dirección de Consulta Previa constató que COCONEBO no resultaría afectada directamente por el proyecto a cargo del GEB. Por esa razón, no fue incluida en la Certificación N°0563 del 17 de octubre de 2019. De manera que la empresa encargada del proyecto solo debe adelantar la consulta previa con las comunidades incluidas en ese acto administrativo, el cual está en firme. Por otro lado, el GEB advirtió que ha realizado todas las gestiones necesarias para garantizar el derecho a la participación del consejo comunitario accionante. Señaló que remitió las peticiones de la comunidad a la DANCP para que le brindara información sobre el trámite que debía adelantar para garantizar el derecho a la consulta previa de la comunidad. Sin embargo, esa dependencia reiteró que la comunidad no resultaría afectada directamente por el proyecto. Por ello, no debía adelantar ese procedimiento con COCONEBO. Con todo, la compañía decidió socializar el proyecto con el colectivo étnico. En consecuencia, considera que no ha faltado a su deber de debida diligencia. Adicionalmente, en sede de revisión, señaló que la comunidad accionante no demostró que el proyecto le ocasionaría una afectación directa en los términos de la jurisprudencia. Por tal razón, no procede la consulta previa como mecanismo para garantizar el derecho a la participación de la comunidad.
Con fundamento en lo anterior, en primer lugar, la Corte debe determinar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela. En caso de comprobar su acreditación, deberá resolver los siguientes problemas jurídicos:
¿El Ministerio del Interior vulneró los derechos fundamentales a la consulta previa, a la participación y a la autonomía de la comunidad actora al no incluirla en la certificación 0563 del 17 de octubre de 2019?
¿La exigencia de un título colectivo o de un certificado de dicho trámite a la comunidad accionante para su inclusión en el Registro Público de Consejos Comunitarios desconoció sus derechos fundamentales al debido proceso, a la identidad cultural y étnica, y a la participación?
¿El Ministerio del Interior vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la comunidad accionante al no adelantar el proceso de certificación de presencia de comunidades étnicas solicitado por el GEB a partir de los criterios fijados en la jurisprudencia constitucional?
¿El GEB cumplió con su deber de diligencia en materia de consulta previa, respecto de la comunidad accionante, dentro del trámite adelantado por esta para la expedición de la licencia ambiental del proyecto UPME-STR13-2015?
Para resolver este problema jurídico, la Sala reiterará la jurisprudencia sobre: (i) el carácter pluralista y multicultural del Estado colombiano, en función del principio de igualdad; (ii) el derecho de los colectivos étnicos a la identidad étnica y cultural; (iii) la autonomía de las comunidades étnicas en su dimensión externa; y, (iv) la consulta previa, como un mecanismo de participación de las comunidades étnicas. Finalmente, (v) resolverá el caso concreto.
Análisis de procedencia forma
Legitimación por activa
El artículo 86 de la Constitución establece que cualquier persona que considere que la actuación u omisión de una autoridad o, en ciertos casos, de un particular, amenaza o vulnera sus derechos fundamentales puede interponer acción de tutela “por sí misma o por quien actúe en su nombre. En desarrollo de lo anterior, el artículo 10 del Decreto 2591 de 199 define los titulares de la acción. En concreto, consagra que podrá ser interpuesta: (i) directamente por el interesado; (ii) por intermedio de un representante legal; caso de los menores de edad y las personas jurídicas; (iii) mediante apoderado judicial; (iv) por medio de un agente oficioso; o, (v) a través de la Defensoría del Pueblo o del personero municipa. En ese sentido, los titulares de los derechos comprometidos son quienes tienen legitimación por activa para reclamar la protección del juez de tutela directa o indirectament.
En relación con las comunidades étnicas, es importante resaltar que son sujetos colectivos de derecho, que tienen intereses ius fundamentales ligados a sus características y trayectoria históric. Entre ellos, el derecho fundamental a la consulta previ. La jurisprudencia ha señalado que esos derechos particulares y específico no son comparables con los derechos colectivo. Tampoco, “son equivalentes a los derechos individuales de cada uno de sus miembros ni a la sumatoria de estos. En ese sentido, esta Corporación ha reconocido que las comunidades étnicas cuentan con capacidad jurídic. De esta manera, tienen la posibilidad de acudir a la acción de tutela para obtener la protección de sus intereses como cualquier otra persona. En consecuencia, tanto los dirigentes de la comunidad como sus miembros están legitimados para interponer la acción de tutel, cuando consideren que los derechos fundamentales del sujeto colectivo al que pertenecen están amenazados o fueron vulnerado.
En el caso objeto de estudio, Flower Arias Rivera, en calidad de representante legal del Consejo Comunitario Casimiro Meza Mendoza -COCONEBO–, promovió la acción de tutela en búsqueda de la protección de los derechos a la información, al reconocimiento, a la protección de la integridad étnica y cultural y a la consulta previa de la comunida. Lo expuesto, con ocasión del desarrollo del proyecto UPME-STR13-2015. De esta suerte, el requisito de la legitimación por activa está satisfecho porque el representante legal del consejo comunitario tiene la potestad de representar, en forma efectiva, a dicha comunidad y a pedir la protección de los derechos fundamentales de la misma.
Legitimación por pasiv
La legitimación por pasiva refiere a la aptitud legal que tiene una persona para responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental invocad. Según el artículo 86 de la Constitución y los artículos 1 y 5 del Decreto 2591 de 1991, por regla general, dicha aptitud puede predicarse de las entidades públicas. Solo, en ciertos eventos, es atribuible a los particulares.
Para el caso del GEB, la Sala recuerda que esta compañía es una entidad pública. Aquella fue creada como una empresa industrial y comercial del Estado del orden distrital. Mediante Acuerdo N°01 de 199
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, el Consejo Distrital de Bogotá decidió transformarla en una empresa de servicios públicos organizada como sociedad por accione. Su accionista mayoritario es el Distrito Capital de Bogotá por ser el titular del 65.68% del capital sociahttps://grupoenergiabogota.com/informedesostenibilidadgeb2020/pdf/informe-gobierno-corporativo-2020-geb.pdf. Según el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las sociedades o empresas en las que el Estado tiene una participación igual o superior al 50% de su capital son entidades públicas. Por esa razón, la compañía tiene carácter público.
Esta entidad es la encargada de ejecutar el proyecto UPME-STR13-2015. Es en el marco de esa obra que la comunidad accionante alega la vulneración de sus derechos fundamentales. Por tanto, la conexión directa e interés en el objeto de esta controversi por parte del GEB es evidente. Adicionalmente, la comunidad accionante tiene una relación de indefensión respecto de la compañía. Lo anterior, porque, en la práctica, depende de la labor que aquella realice como ejecutora del proyecto energético.
Por otra parte, las demás entidades accionadas son entidades públicas llamadas a atender los reclamos del consejo comunitario accionante. Por un lado, las dependencias del Ministerio del Interior demandadas están encargadas de: (i) manejar el Registro Público de Consejos Comunitarios; y, (ii) adelantar los trámites administrativos correspondientes para garantizar el derecho a la consulta previa de las comunidades étnicas afectadas por el proyecto. Por otro, CORPOCESAR es la autoridad ambiental encargada de otorgar la licencia ambiental para este proyecto. Eso significa que las entidades demandadas están vinculadas al proceso de ejecución de la obra cuestionada y sus determinaciones tienen injerencia directa en los procesos de consulta previa. En consecuencia, la Sala encuentra que todas las entidades que conforman el extremo pasivo de esta acción de tutela tienen legitimación por pasiva.
Inmediate
Esta Corporación ha resaltado que, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela puede interponerse “en todo momento” porque no tiene término de caducida. Sin embargo, la Corte también ha sido consistente al señalar que la misma debe presentarse en un término razonable y proporcionado, a partir del hecho que generó la presunta vulneración de los derechos fundamentale. Este requisito pretende que exista “una correlación temporal entre la solicitud de tutela y el hecho (…) vulnerador de los derechos fundamentales. Lo anterior, para preservar la naturaleza de la acción de tutela, concebida como un remedio urgente que pretende la protección efectiva y actual de los derechos invocado. Por ende, este presupuesto, en últimas, implica un juicio sobre la diligencia del accionante al reclamar la protección constitucional.
La valoración de este requisito involucra a su vez, la identificación del momento en el cual surgió la amenaza para el derecho fundamental y la determinación del tiempo transcurrido hasta cuando el actor acude a la acción de tutel. Dicha “relación de inmediatez entre la solicitud de amparo y el hecho vulnerador de los derechos fundamentales, debe evaluarse en cada caso concreto, atendiendo a los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Así, la fijación del momento de la vulneración del derecho adquiere gran connotación en la estimación del cumplimiento o incumplimiento de este presupuesto.
En el caso concreto, la accionante sostuvo que, en diciembre de 2019, conoció de manera informal la Certificación N°0563 del 17 de octubre de 2019. Aquella advirtió la presencia del Resguardo Indígena Sokorpa, el Consejo Comunitario de la Comunidad Julio Cesar Altamar Muñoz y el Consejo Comunitario de Comunidades Negras de La Jagua de Ibiric. En todo caso, no señaló su presencia en las coordenadas aportadas por el responsable del proyecto. Por esa razón, el 20 de diciembre de 2019, le solicitó al GEB su inclusión en el proceso de consulta previa.
En atención a la petición referida, el 10 de febrero de 2020, la empresa informó a la DANCP sobre la solicitu–. El 17 de mayo siguiente, esa autoridad aseguró que ese trámite no debía adelantarse con COCONEB. Por esa razón, mediante oficio del 24 de julio de 2020, respecto del cual no consta fecha de notificación a la comunidad, el GEB le informó a COCONEBO que “el proceso consultivo respecto del proyecto de la referencia sólo debe adelantarse con las comunidades certificadas en la Resolución 0563 del 17 de octubre de 2019; la cual no incluye el Consejo Comunitario que usted representa.
A pesar de lo anterior, la comunidad fue incluida en los espacios de participación habilitados para toda la ciudadanía. En ese escenario, el 2 de diciembre de 2020, el GEB la invitó a participar de la entrega de los resultados del estudio de impacto ambienta–. Sin embargo, COCONEBO no estuvo en esa reunión. De esta manera, la compañía invitó a la junta directiva del consejo comunitario a un almuerzo de relacionamiento el 21 de enero de 202. En esa oportunidad, el consejo comunitario reiteró su solicitud de garantizarles la consulta previa y advirtió que la compañía presentaría el resultado de los estudios de impacto ambiental a la autoridad competente, sin consultarlos con el consejo comunitario.
En consecuencia, el 1° de febrero de 2021, COCONEBO formuló la presente acción de tutela, 10 días después de advertir que, en definitiva, el GEB continuó con el procedimiento del licenciamiento ambiental, sin adelantar la consulta previa con el consejo comunitario. Desde esta perspectiva, la Sala considera que la comunidad accionante actuó de forma diligente y oportuna. Por tal razón, el principio de inmediatez está acreditado.
Subsidiarieda
Por último, la Sala señala que la utilización de la acción de tutela es excepcional. El Decreto 2591 de 1991 establece expresamente que solo procede la tutela cuando “el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”. Entonces, la procedencia de la acción está condicionada por el principio de subsidiariedad. Bajo esa perspectiva, la tutela no puede desplazar los recursos ordinarios o extraordinarios de defens, a menos que exista un perjuicio irremediable. De allí que, en términos generales, “la tutela no es un medio adicional o complementario [de protección]. La inobservancia de este principio es causal de improcedencia del ampar. Por tanto, ante la existencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, la consecuencia directa es que el juez constitucional no puede entrar a discernir el fondo del asunto planteado.
Según la jurisprudencia, la acción de tutela es, por excelencia, el medio judicial que tienen los grupos étnicos –como sujetos colectivos–, para contener las afectaciones que surjan como consecuencia de su interacción con la sociedad mayoritaria. Al respecto, la Sentencia SU-217 de 201 advirtió que, tanto las comunidades, como sus miembros, son “sujetos de especial protección constitucional, que han enfrentado patrones históricos de discriminación –aún no superados– y cuyos derechos inciden en la satisfacción de los fines esenciales del Estado”. Uno de ellos es el desarrollo de su carácter pluralista y multicultural. En ese sentido, la acción de tutela es el único recurso judicial que tienen las comunidades étnicas para enfrentar, a través de la reivindicación de la consulta previa, las condiciones de opresión, explotación y marginalidad a las que históricamente han estado sometida.
De igual forma, la Sentencia SU-123 de 201 destacó que en el ordenamiento jurídico colombiano no existe otro mecanismo judicial de protección efectiva del derecho a la consulta previa, más que la acción de tutela. A juicio de la Sala Plena, esta acción es la única vía judicial que da “una respuesta clara, omnicomprensiva y definitiva a la vulneración de derechos” de los colectivos étnicos. Lo anterior, porque “[l]a protección que ofrecen las acciones contenciosas del derecho a la consulta previa es insuficiente, (…) [en la medida en que] 'estudiar la legalidad de un acto administrativo no implica que se adopten modos de resarcimiento que serían propios del juez de amparo (…), rol que obedece a su función protectora de los derechos fundamentales'. Esa postura fue ratificada por la Sentencia SU-111 de 202. Aquella afirmó que “no existe en el ordenamiento un mecanismo distinto a la acción de tutela para que los pueblos indígenas y tribales reclamen ante los jueces la protección inmediata de su derecho a ser consultados.
En este caso, el centro del debate es la posible afectación del derecho a la consulta previa de una comunidad afro. Según la jurisprudencia, la tutela es el único mecanismo judicial idóneo y eficaz para proteger ese derecho fundamental de los colectivos étnicos. Eso significa que los demandantes no cuentan con un mecanismo de defensa judicial ordinario, ni extraordinario, para proteger sus derechos. En consecuencia, el requisito de subsidiariedad está satisfecho.
Acreditados los requisitos de procedencia de esta acción de tutela, la Sala pasará a estudiar de fondo el amparo de la referencia.
Carácter pluralista y multicultural del Estado en clave de igualda
Según la jurisprudencia, los Estados han abordado la diferencia étnico-cultural entre los grupos minoritarios y la cultura mayoritaria, a partir de tres modelos: (i) la asimilació; (ii) el crisol de cultura; y, (iii) el multiculturalismo. Las dos primeras perspectivas tenían una estructura en favor de la homogenización cultural. Aquellas partían del esfuerzo de los grupos minoritarios por responder a un contexto marcado por las mayorías, incluso con el sacrificio de sus particularidades. Por el contrario, el multiculturalismo establece que “las diferentes culturas étnicas coexisten por separado en términos de igualdad, pero participan en la vida política y económica general de la sociedad. Bajo ese paradigma, la identidad étnica no es un asunto privado. Por el contrario, es un elemento que puede influir en la esfera de lo público, en la democracia y en la construcción de la sociedad, desde un diálogo intercultural.
A partir de la Constitución de 1991, Colombia adoptó un modelo de Estado multicultural y pluralista caracterizado por la coexistencia armónica de la diferenci. Aquel identifica la necesidad de generalizar las garantías constitucionales para aplicarlas en favor de todos los asociados. Pero reconoce que, para lograr ese propósito, debe valorar las circunstancias particulares de la población, en especial, las de los grupos más vulnerables.
En concreto, los artículos 1, 7 y 7 de la Constitución establecieron que Colombia es un Estado pluralista que reconoce y resguarda la diversidad cultural. Eso significa que el Estado debe, de un lado, aceptar, respetar y promover la variedad de cosmovisiones y la multiplicidad de formas de percibir, pensar y actuar en la socieda y, del otro, procurar que las etnias y sus miembros participen en la dinámica social a partir de sus rasgos culturales distintivos y particulares. Esto significa que la pluralidad trasciende la convicción de que existen múltiples visiones y percepciones del mundo en un mismo espacio-tiempo. Ese precepto también promueve la necesidad de armonizar todas las diferencias al punto que la institucionalidad las cobije, proteja y convoqu. Lo anterior, con el fin de permitir que todas las percepciones puedan empoderarse y aportar en la construcción democrática de la sociedad y del Estad.
Para materializar dichos mandatos, la Sala reitera que resulta indispensable superar la idea de que es suficiente dar un trato idéntico a todas las persona. En ese sentido, el principio de igualdad debe entenderse desde una perspectiva material que asegure “la protección de [los] grupos tradicionalmente discriminados o marginados. Aquella supone un doble encargo para el Estado: (i) uno de abstención –negativo- que impone la obligación de evitar generar o permitir escenarios de discriminación direct o indirect en contra de tales sujetos; y, (ii) otro de intervención –positivo-, que exige diseñar políticas públicas para superar o reducir los efectos de la desigualdad material que afrontan esos grupos en comparación con el resto de la socieda.
Esta Corporación ha reconocido que las comunidades negras y afrocolombianas hacen parte de los grupos históricamente discriminados en Colombi. El devenir del país generó un estigma sobre sus formas de vida, usos y costumbre. En ese sentido, la jurisprudencia ha identificado “(i) la existencia de patrones aún no superados de discriminación, que afectan a los pueblos y [a] las personas étnicamente diversas; (ii) la presión que la cultura mayoritaria ejerce sobre sus costumbres, su percepción sobre el desarrollo y la economía o, en términos amplios, su modo de vida bueno (usualmente denominado cosmovisión); y (iii) la especial afectación que el conflicto armado del país ha generado en las comunidades indígenas y otros grupos étnicamente diversos, entre otros motivos, por el despojo o uso estratégico de sus tierras y territorios. Por esa razón, la Corte otorgó a esas comunidades una protección constitucional reforzada como minorías étnicas.
Dicho reconocimiento, entre otras cosas, significa que el Estado tiene la obligación de no generar o permitir escenarios de discriminación direct o indirect en contra de las comunidades negras y afrocolombianas. Además, debe diseñar políticas públicas para: (i) reducir los efectos de la desigualdad material que esas comunidades afrontan respecto del resto de la socieda; y, (ii) empoderar a estos grupos étnicos para que puedan participar en igualdad de condiciones de la construcción democrática de la sociedad y el Estado.
Derecho de las comunidades étnicas a la identidad étnica y cultura
A pesar del carácter pluralista y multicultural del Estado, la confluencia de distintas cosmovisiones generó conflictos inter e intra étnico. Esas controversias permitieron identificar que los derechos universales resultan insuficientes para responder a la situación social e histórica de las comunidades tribale y a su dignidad. Por tal razón, era necesario consolidar garantías externa en favor de los valores tradicionales de los grupos étnicos minoritarios. Es decir, derechos diferenciado o especiales en función de la pertenencia étnic, entre ellos, la identidad étnica y cultural.
Esta garantía corresponde al auto reconocimiento de las comunidades étnica, en cuanto al “sentido que (…) [ellas] tiene[n] de sí mism[as]. Según la jurisprudencia, los colectivos étnicos crean ese reconocimiento a partir de una construcción propia y de su interacción con los demás sectores de la socieda. Dentro de ese diálogo, la identidad de la comunidad puede ser reconocida o negad. Esa situación puede generar una imagen devaluada del grupo, en particular, que desnaturalice su identida. Por esa razón, en aplicación del principio de dignidad, la Constitución reconoce que todas las culturas tienen igual valo.
La Corte ha reconocido que, en virtud de este precepto constitucional, los colectivos étnicos tienen derecho a exigir que la sociedad mayoritaria los conciba en el marco de sus especificidades culturales, reconozca y acepte su identidad étnica y cultural. Solo así, pueden: (i) conservar sus costumbres y percepciones con dignidad; y, (ii) asegurar que la sociedad valore la potencialidad de su identidad cultural en la interacción socia. Asimismo, pueden reclamar el respeto y protección de su autodeterminación y autonomía cultural. Esto facilita que puedan expresar su imagen y formas de vid.
En ese sentido, esta garantía permite que “las comunidades que no ostentan los valores culturales y sociales de la sociedad mayoritaria puedan ejercer sus derechos fundamentales de acuerdo con su propia manera de ver el mundo. Ello implica que (…) puedan expresarse y autodeterminarse de acuerdo con su cosmovisión cultural dentro y fuera de sus territorios. Por lo tanto, este derecho no solo cobija a los sujetos colectivos, sino a sus miembro. Además, permite preservar la variedad cultural del Estad.
De conformidad con la Sentencia T-154 de 202, esta garantía faculta a los grupos tribales a: (i) tener su propia vida cultural; (ii) profesar y practicar su propia religión; (iii) preservar, practicar, difundir y reforzar sus valores y tradiciones sociales, culturales, religiosas y espirituales, así como sus instituciones políticas, jurídicas, sociales y culturales, entre otras; (iv) emplear y preservar su propio idioma; (v) no ser objeto de asimilaciones forzadas. También, (vi) conservar, acceder privadamente y exigir la protección de los lugares de importancia cultural, religiosa, política, etc. para la comunidad; (vii) conservar y exigir protección a su patrimonio cultural material e inmaterial; (viii) utilizar y controlar sus objetos de culto; (ix) revitalizar, fomentar y transmitir a las generaciones presentes y futuras sus historias, tradiciones orales, filosofía, literatura, sistema de escritura y otras; (x) emplear y producir sus medicinas tradicionales y conservar sus plantas, animales y minerales medicinales; (xi) participar en la vida cultural de la Nación. De igual forma, (xii) seguir un modo de vida según su cosmovisión y relación con los recursos naturales; (xiii) preservar y desarrollar sus modos de producción y formas económicas tradicionales; y, (xiv) exigir protección de su propiedad intelectual relacionada con obras, creaciones culturales y de otra índole.
Ahora bien, tal y como lo estableció la Sentencia T-576 de 201, el reconocimiento de la identidad étnica de las comunidades negras no fue un asunto pacífico. Según esa decisión, “la ausencia de afrocolombianos en la constituyente, las dificultades que supuso que tuvieran que canalizar sus peticiones a través de los representantes indígenas, y el precedente que, precisamente, crearon entre algunos sectores de la asamblea las conquistas alcanzadas por los indígenas en el reconocimiento de sus derechos territoriales” incidieron de forma directa en los debates sobre la inclusión de las comunidades negras en la Carta. Esos elementos conllevaron a que el artículo transitorio 55 superior y la Ley 70 de 1993 reconocieran el derecho a la propiedad colectiva de las comunidades negras que han ocupado “tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico.
Algunos sectores de la doctrina han considerado que esas disposiciones invisibilizaron a las poblaciones negras ubicadas por fuera del pacífico colombiano. Lo anterior, porque excluyeron las problemáticas de los afrocolombianos que habitan regiones como el Caribe o en contextos urbano https://doi.org/10.18046/recs.i7.1046. En todo caso, las comunidades negras ubicadas en el atlántico iniciaron sus procesos de organización y solicitaron la titulación de territorios colectivos con fundamento en la Ley 70 de 1993. Inicialmente, esas peticiones causaron grandes controversias sobre el ámbito de aplicación de esa normativa. Esto generó que las comunidades afrodescendientes de esa región tuvieran que afrontar las consecuencias de la falta de reconocimiento estata https://doi.org/10.18046/recs.i7.1046.
A partir de esas luchas, paulatinamente, el Estado ha reconocido que la protección de la diversidad étnica de las comunidades negras no es exclusiva para las comunidades ubicadas en el pacífico. La jurisprudencia de esta Corporación ha desempeñado un papel trascendental en la ampliación del reconocimiento a la identidad étnica de todas las comunidades negras. La Sentencia T-422 de 199 fue la primera decisión en establecer que la protección especial concedida en la Constitución y la ley a ciertas comunidades negras no implica que los demás miembros de esa población no puedan beneficiarse de esas disposiciones. En esa ocasión, la Corte determinó que la Constitución protege a todas las comunidades negras, sin importar su ubicación.
Luego, la Sentencia T-955 de 201 reconoció que los pueblos afrocolombianos tienen derecho a ser reconocidos como comunidades étnicas, en atención a lo establecido en el Convenio 169 y en las disposiciones del ordenamiento que protegen a los pueblos indígenas y tribales. Lo anterior, porque tienen condiciones sociales, culturales y económicas que los distinguen de otros sectores de la sociedad.
Posteriormente, la Sentencia T-576 de 201 estableció de forma clara que el artículo 55 transitorio superior y la Ley 70 de 1993 no son una barrera que impida proteger la diversidad étnica y los derechos reconocidos en el bloque de constitucionalidad en favor de las comunidades negras. Por el contrario, el Estado debe brindarle un trato preferente a las comunidades negras independientemente de las zonas geográficas que habiten o de la relación que mantengan con sus tierras.
Con todo, aún queda camino por recorrer para la protección de la cultura y tradición de los afrocolombianos en todo el territorio nacional. Tal vez, el obstáculo más grande en el reconocimiento de la identidad étnica de las comunidades negras es la homogenización cultural, la cual está más marcada en el Atlántico que en el Pacífico. Conforme a las cifras del DANE, entre los censos del 2005 y 2018 hubo una reducción del 30% de las personas que se autorreconocen como población negra, afrocolombiana, raizal o palenquera (en adelante NARP). Según esa entidad, a nivel urbano, la ciudad más afectada por la disminución del autorreconocimiento de las personas como miembros de esa población fue Barranquilla. Allí, la reducción de las personas identificadas como NARP fue del 60,1https://www.dane.gov.co/files/investigaciones/boletines/grupos-etnicos/presentacion-grupos-etnicos-poblacion-NARP-2019.pdf. Parte importante de las comunidades afrodescendientes ubicadas en la Costa Atlántica no se auto identifican completamente como negras. Su identidad resulta diluida en el regionalismo costeño o caribeño con ocasión del mestizaje biológico y cultural que ocurrió en esa zona del paí. Las estadísticas no contemplan a las personas morenas o trigueñas que pueden pertenecer a estas comunidades. Esa situación aumenta la falta de visibilidad de las comunidades NARP del Atlántic.
En ese sentido, la Sentencia C-295 de 201 señaló que, el censo del 2005 “fue denunciado por algunos líderes afro como un “genocidio estadístico”, pues no incluyó categorías con que las personas negras suelen identificarse, tales como “moreno”, ante el estigma que aún carga la palabra “negro(a)” en algunas regiones del país. A pesar de ello, esa dificultad no fue corregida en debida forma para del censo del 2018. En esa oportunidad, para captar la pertenencia étnica racial de las personas, el DANE preguntó lo siguiente: “De acuerdo con su cultura, pueblo o rasgos físicos… es o se reconoce como: Indígena? // Gitano(a) o Rrom? // Raizal del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina? // Palenquero(a) de San Basilio? // Negro(a), mulato(a), afrodescendiente, afrocolombiano(a)? // Ningún grupo étnico?https://www.dane.gov.co/files/investigaciones/boletines/grupos-etnicos/presentacion-grupos-etnicos-poblacion-NARP-2019.pdf. De manera que estas decisiones de política pública pueden debilitar el reconocimiento étnico afrocolombiana, el cual aún no es tan fuerte.
Conforme a lo expuesto, la reivindicación de la identidad étnica de las comunidades negras es un proceso en construcción. La jurisprudencia, con fundamento en el bloque de constitucionalidad, ha establecido que todas las comunidades negras son objeto de protección constitucional, sin importar su ubicación. Sin embargo, ha identificado obstáculos para el pleno reconocimiento de sus derechos. Específicamente, porque las entidades públicas no atienden las particularidades del grupo en las actividades que deben adelantar y, en ocasiones, las gestiones se reducen a la verificación formal de la situación de la comunidad y no a las condiciones materiales de la misma.
Asimismo, el Congreso Nacional Afrocolombiano resaltó que existen organizaciones de base de Comunidades negras en territorios donde no ha habido titulación colectiva. Según esa instancia, para el año 2013, los pueblos negros del departamento del Cesar no contaban con territorios colectivos tituladohttps://convergenciacnoa.org/wp-content/uploads/2018/09/Primer-Congreso-Nacional-Afrocolombiano-2013.pdf. Respecto de esa zona, algunos estudios resaltaron que las comunidades negras establecidas en esos terrenos han mantenido sus tradiciones a través de la oralidad. Por esa razón, algunos académicos y organizaciones proponen utilizar ese rasgo cultural como una estrategia política que conlleve al fortalecimiento de las comunidades. En ese sentido, explicaron que “[c]uando propone[n] la pedagogización lo hace[n] como parte de una estrategia política que conlleva a la acción intencional de movilización de contenidos culturales que afirman la vida, bajo el hecho de confirmar la existencia y el derecho a pertenecer a un territorio. Esta pedagogización se convierte en una instancia para valorar y cultivar la oralidad, cosa que es muy contraria a las pedagogías convencionales, las cuales se apoyan en la escritura. La pedagogización de la oralidad ayuda a afirmar la cultura para animar la memoria como una instancia de re-arraigo de los pueblos negros del Caribe seco colombiano. De igual forma, advirtieron las dificultades que esas comunidades afrontan. Particularmente, señalaron que “en el Caribe seco colombiano, las comunidades negras han venido perdiendo el control sobre sus territorios, de donde han sido desplazadas por las acciones de los grupos armados. El desplazamiento también se presenta por la expansión de las áreas de explotación de los megaproyectos mineros, principalmente en el centro del departamento, donde se explotan las minas de carbón.
Sin embargo, la Corte ha precisado que las dificultades advertidas no pueden ser un obstáculo para el reconocimiento de las comunidades negras por parte de la sociedad mayoritaria y, particularmente, de las entidades públicas. Tal y como lo señaló la Sentencia SU-123 de 2018, las comunidades étnicas adquieren la titularidad del derecho a la propiedad de un territorio a partir del momento en que lo ocupan. En ese sentido, la posesión tradicional del terreno reemplaza el título que el Estado otorga para formalizar el derecho mencionado. Lo expuesto, porque la visión cultural de posesión y ocupación de tierras, protegida por el artículo 21 de la CADH, tiene un alcance distinto del concepto occidental de propiedad.
Bajo esa perspectiva, la jurisprudencia ha reconocido que el concepto de territorio étnico abarca dos ámbitos: (i) el geográfico “que comprende el espacio reconocido legalmente bajo la figura del resguardo u otras figuras semejantes, como la de territorios colectivos de las comunidades afro descendientes”; y, (ii) el amplio que incluye, tanto las zonas habitualmente ocupadas por el grupo étnico, como los lugares en los que la comunidad ha desarrollado de forma tradicional sus actividades sociales, económicas, espirituales o culturale .
A partir de esa distinción, entre otros asuntos, esta Corporación ha establecido que el reconocimiento estatal no es constitutivo de la propiedad colectiva, ni de la identidad étnica de la comunidad. De esa manera, la ausencia de ese reconocimiento no significa inexistencia del derecho. Por tanto, el Estado y los particulares no pueden negarse a consultar una medida o proyecto con una comunidad étnica con fundamento en la falta de reconocimiento oficia. Adicionalmente, la tardanza o la imposición de trámites irrazonables para obtener ese reconocimiento constituye una violación a los derechos de la comunidad.
En definitiva, el derecho a la identidad étnica y cultural de los pueblos indígenas y tribales no solo involucra un autorreconocimiento de la comunidad. También, implica el reconocimiento de la población como un grupo étnicamente diferenciado por parte de la sociedad mayoritaria. Es a partir de ese reconocimiento que las comunidades étnicas pueden (i) conservar sus costumbres y percepciones con dignidad; y, (ii) asegurar que la sociedad mayoritaria valore la potencialidad de su identidad cultural en la interacción socia. Asimismo, pueden reclamar el respeto y protección de su autodeterminación y autonomía cultural. Esto facilita que puedan expresar su imagen y formas de vid. De manera que la falta de reconocimiento efectivo de la comunidad como un grupo étnicamente diferenciado también afecta su identidad cultural. Por esa razón, dicho reconocimiento no puede estar supeditado a un registro oficial del Estado, ni a la titulación oficial del territorio colectivo ocupado por la comunidad.
El derecho a la autonomía de las comunidades étnica
Por su parte, el derecho a la autonomía refiere a la capacidad de los pueblos tribales para decidir sus asuntos culturales, espirituales, políticos y jurídicos, en consonancia con su cosmovisión. Esta garantía permite que la colectividad y sus miembros preserven su derecho a la identidad étnica, en el marco de la Constitución. Además, su ejercicio asegura la pluralidad porque permite salvaguardar las diferencias y la gestión multicultural de la diversidad.
Este derecho tiene tres ámbitos de protecció: (i) el externo, que involucra el derecho de los colectivos étnicos a participar de las decisiones que los afecta; (ii) la participación política de las comunidades en el Congreso; y, (iii) el interno, que salvaguarda la posibilidad de que el grupo étnico conserve o modifique sus formas de gobierno y autodetermine sus dinámicas sociales. Este último sugiere que, en principio, el Estado no puede intervenir en las decisiones de los grupos étnico. De lo contrario, desconocería su autonomía, su identidad cultural y el carácter plural y multicultural del Estado. Sin embargo, esas facultades no son absolutas. En caso de conflicto con los derechos de otras personas, deben ponderarse y pueden ceder en relación con otras normas superiore.
La participación como garantía del derecho a la autonomía de las comunidades étnica
La autonomía de los colectivos étnicos involucra garantizar su participación en la toma de aquellas decisiones que los afectan. Ese encuentro intercultural puede adquirir distintas formas. Su modalidad depende del grado de incidencia de la medida en la dinámica de la comunidad étnica. Aquel debe valorarse a partir de la información que exista sobre el alcance de lo proyectado por el Estado. Eso significa que, para proteger el derecho a la autonomía de las comunidades en su dimensión externa, es necesario garantizar que los colectivos étnicos tengan acceso a la información sobre las decisiones que la administración pretende adoptar. A partir de esa información, la comunidad podrá estimar el tipo de afectación de la medida en su cotidianidad y desplegar los mecanismos que requieren para asegurar ser escuchadas en el proceso.
El acceso a la información como garantía indispensable para materializar la participación de las comunidades étnicas en las decisiones que les afectan
La información es el punto de partida y eje central de los procesos relacionados con la participación de los pueblos indígenas y tribales en las decisiones que los afecta. De su suministro, disposición y comprensión, depende que los colectivos étnicos construyan un concepto cierto del proyecto, su alcance e impacto en la comunidad. Sin ella, es imposible que los grupos étnicamente diversos reconozcan su posición ante cualquier medida o proyecto y puedan decidir manifestarse o no sobre la medida a desarrolla. Por esa razón, el derecho de acceso a la información es un instrumento poderoso de reflexión-acción tanto individual, como colectiv.
Bajo esa perspectiva, la jurisprudencia ha reconocido que el acceso a la información sobre las decisiones que la administración pretende adoptar, por parte de las comunidades involucradas, es trascendental para determinar los efectos de una medida sobre la idiosincrasia del colectiv. Solo, a partir de esos datos, el grupo étnico puede: (i) reconocer de forma detallada y específica el alcance de la intervención; (ii) visibilizar las incompatibilidades, problemáticas e inquietudes que le genera el asunto; (iii) participar del proceso que deben adelantar los particulares y las autoridades para determinar el grado de afectación del proyecto; (iv) evidenciar los mecanismos ligados a la superación de las dificultades; y, (v) solventar las dudas sobre la medida. Para la Corte, la falta de información al respecto implica una reducción de las posibilidades de interacción entre las culturas. De ahí la importancia de suministrar información clara, veraz, oportuna y suficient sobre el proyecto al grupo étnico relacionado. Esto le permitirá decidir, de forma consciente, si participa o no de la toma de decisiones que involucra la medida a desarrollar, a partir de una evaluación de los datos suministrados a la luz de su cosmovisión específic.
En ese sentido, este Tribunal ha señalado que es fundamental que los pueblos indígenas y tribales comprendan plenamente la información sobre el proyecto o la medida a implementa. Eso significa que estos colectivos tienen derecho a “obtener la información [de la iniciativa a implementar] completa y en un lenguaje claro ], así como intervenir y comunicar sus intereses. Por esa razón, los simples actos de información o notificación dirigidos a la comunidad no satisfacen este debe. Las autoridades y los particulares involucrados deben poner en conocimiento de las comunidades los pormenores del plan a implementar. Ese es el punto de partida del diálogo intercultural y del reconocimiento de los impactos específicos de la decisión para que las comunidades desplieguen los mecanismos que requieren para asegurar ser escuchadas en el proces. De esa manera, los grupos étnicos tienen una verdadera incidencia en los proyectos y planes estatales a partir de su cosmovisión, en concreto, en función del pluralismo y de la diversidad consagrada en la Constitución.
En suma, las autoridades deben garantizar que las comunidades étnicamente diversas que puedan resultar impactadas por el desarrollo de un proyecto o plan estatal accedan a información clara, veraz, oportuna y suficiente sobre la iniciativa. Para cumplir con esta obligación, las autoridades y particulares involucrados deben poner a disposición de los pueblos indígenas y tribales los pormenores del proyecto en un lenguaje claro que les permita evaluar los efectos de la medida desde su cosmovisión. De esta manera, los simples actos de comunicación o notificación de las decisiones resultan insuficientes para garantizar el acceso a la información en este escenario.
Modalidades de participación de las comunidades étnicas
Tal y como se señaló previamente, el encuentro intercultural que garantiza la participación de las comunidades en las decisiones del Estado puede adquirir varias modalidades. Esto depende del nivel de afectación que la iniciativa genere en los colectivos étnicos. En concreto, la participación a la que tienen derecho los grupos étnicos puede desplegarse a través de los siguientes mecanismos:
La simple participación. Según el artículo 40 superior, todos los ciudadanos pueden “participar en la conformación, ejercicio y control del poder político”. Eso significa que las personas tienen derecho a participar: (a) de los procesos de toma de decisiones relacionados con su esfera vital; (b) en los diversos aspectos de la vida socioeconómica; y, (c) en las decisiones que adopte el Estado. Lo expuesto, a través de los mecanismos de participación existente. En el caso de las comunidades étnicas, esta garantía les permite participar de las “decisiones que le[s] conciernen o que afecten directa o indirectamente su esfera vital y cultural. Además, tiene un carácter reforzado porque contribuye al propósito de erradicar la discriminación histórica referida previament.
La consulta previa. Este mecanismo es una forma particular y específica de participación que tienen los grupos étnicos en relación con cualquier medida que los afecte directamente. Corresponde a “un proceso de carácter público, especial, obligatorio, intercultural e interinstitucional, que debe realizarse previamente a la adopción, decisión o ejecución de alguna medida (…) susceptible de afectar directamente sus formas y sistemas de vida, o su integridad étnica, cultural, espiritual, social y económica. Esta modalidad permite que los colectivos étnicos manifiesten su postura en relación con los planes de la sociedad mayoritaria para armonizar ambas perspectiva. La Sala profundizará en este mecanismo más adelante.
El consentimiento previo, libre e informado. Bajo esta modalidad, resulta necesario que el Estado busque de manera especial un acuerdo con la comunidad. Es excepcional y solo opera cuando la medida por adoptar implica “i) el traslado o reubicación del pueblo indígena o tribal de su lugar de asentamiento; ii) (…) un alto impacto social, cultural y ambiental (…) que pone en riesgo su subsistencia; o iii) (…) el almacenamiento o depósito de materiales peligrosos –tóxicos- en sus tierras y territorios.
El derecho fundamental a la consulta previa. Naturaleza y alcance
La consulta previa es un mecanismo específico que tienen las comunidades étnicas para participar de la toma de decisiones de la administración sobre los proyectos que las afectan directamente. Según el Convenio 169 de la OIT, la consulta previa es un deber del Estado, siempre que los pueblos indígenas y tribales puedan verse afectados directamente por alguna medida administrativa o legislativa en su vida. Además, tiene cuatro ejes: “la autonomía de los pueblos indígenas y tribales, el respeto por la diferencia cultural, la defensa de los territorios y la participación.
Con fundamento en el bloque de constitucionalida, esta Corporación ha considerado que la consulta previa, en sí misma, es un derecho fundamental de las comunidades étnica, que preserva su identida. Asegurarla es una labor tanto de las autoridades estatales, como de los particulare, quienes deben coadyuvar en ese esfuerz.
El Convenio 169 establece que son titulares de este derecho “los pueblos indígenas y tribales”. En todo caso, la jurisprudencia ha reconocido que la consulta previa tiene una titularidad más amplia. Para la Corte, están legitimados por activa para reclamar este derecho todos los grupos étnicos nacionale sobre los cuales pueda predicarse la existencia de “rasgos culturales y sociales compartidos u otra característica que [los] disting[an] de la sociedad mayoritaria [y] (…) [generen] conciencia sobre su pertenencia a un grupo humano étnicamente diverso. Es decir, aquellos colectivos identificables como culturalmente distintos (elemento objetivo), que se auto reconocen como tal y como parte de un grupo minoritari (elemento subjetivo). En concreto, este Tribunal ha considerado que los pueblos indígenas, comunidades negras, raizales, palenqueras y ROM son titulares del derecho a la consulta previ. Esa perspectiva fue acogida por el Ejecutivo en la Directiva Presidencial N°01 de 201Ley 21 de 1991.
En cuanto a las comunidades negras, raizales y palenqueras, la Sentencia T-164 de 202 reiteró que el artículo 55 transitorio superior estableció los derechos de estos colectivos, los cuales fueron desarrollados en la Ley 70 de 1993. También, señaló que, en varias oportunidades, la Corte ha reconocido el derecho a la consulta previa de esos grupos étnico y su condición como sujetos especiales de protección constituciona. Respecto de esta última, precisó que aquella pretende “compensarlas por las difíciles circunstancias sociales, políticas y económicas que han enfrentado tras décadas de abandono institucional, [y] salvaguardar su diversidad.
En este punto, la Sala aclara que para constatar la existencia de un titular del derecho fundamental a la consulta previa puede acudirse a criterios formales, como el geográfico o la existencia de registros y censos. Sin embargo, estos elementos no definen por sí mismos la existencia de la comunidad. Tampoco tienen carácter constitutivo en relación con ella.
Por otra parte, la ejecución de esta garantía depende tanto del Estado como de los particulares. Para procurar el cumplimiento de este deber, las autoridades deben consultar sus decisiones, proyectos y planes, de manera previa e interactiva, con los grupos étnicos que puedan resultar afectados directamente por las actuaciones a desplegar. Por su parte, las personas de derecho privado deben atender al principio de “debida diligencia”. Es decir, deben esforzarse por “identificar, prevenir, mitigar y responder a las consecuencias negativas de sus actividades en los derechos de las comunidades involucradas.
La consulta previa solo procede cuando existe una afectación direct. Es decir, al comprobar que el plan o proyecto a desarrollar impacta de forma directa la vida comunitaria del grupo étnico, su dinámica, sus costumbres, su cosmovisión o su identida. Su propósito es lograr la aquiescencia de los pueblos interesados. En ningún caso, dicha garantía implica un poder de vet. Sin embargo, la falta de acuerdo no habilita al Estado para que ejecute la medida arbitrariamente. Por el contrario, supone aplicar los principios de proporcionalidad y razonabilidad, durante la realización del plan o proyect, para garantizar la coexistencia de ambas culturas en la mayor medida de lo posibl.
En ese sentido, la consulta previa implica un ejercicio de dialogo intercultural que permite la coexistencia participativa, efectiva y respetuosa de sistemas culturales distintos. Para satisfacer esta obligación, las autoridades deben garantizar que los grupos étnicos participen de forma activa y efectiva en las decisiones relacionadas con las medidas que incidan o puedan incidir en su vid. Dicha interacción ocurre entre comunidades que, materialmente, no están en las mismas condiciones. De esta manera, las autoridades deben compensar las diferencia para poder consolidar un encuentro digno entre ellas. Es decir, garantizar una participación en igualdad de condiciones y oportunidades que impida que alguna cultura se imponga frente a la otra, en desconocimiento de sus valores y entramados culturales. Lo anterior, porque la Constitución proscribe tácitamente “la superioridad de una u otra perspectiva, cosmogonía, ideología, forma de vida o sistema de conocimiento determinado.
Principios que rigen la consulta previa
El proceso de consulta previa debe satisfacer ciertos requisitos para ser considerado como un mecanismo efectivo de diálogo intercultural. De conformidad con su propósito constitucional debe ser:
Previa al desarrollo de la medida. Esto permite que exista una concertación, que armonice los valores culturales y las posiciones de los sistemas culturales implicado.
Flexible. Esto quiere decir que el trámite debe adaptarse al pueblo concernid para que resulte culturalmente adecuada. Incluso “es obligatorio que los Estados definan junto con las comunidades el modo de realizarla (preconsulta o consulta de la consulta) para logar un diálogo efectivo con ellos.
Adelantada de buena fe. Ello significa que el proceso “no debe ser manipulado [por ninguna de las partes] y debe adelantarse en un ambiente de transparencia de la información, claridad, respeto y confianza.
Tramitada, a través de las instituciones o autoridades propias de la comunidad.
Desarrollada con base en la información clara, veraz, oportuna y suficient. Lo expuesto, para que el grupo consultado pueda manifestarse de forma consciente sobre la medida a desarrolla.
En caso de requerirlo, acompañado por la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación, para asegurar el cumplimiento de estos requisitos y la efectividad del proces.
Todos estos elemento aseguran la participación e incidencia de las comunidades indígenas en los proyectos y planes estatales, a partir de su cosmovisión. Asimismo, al Estado le permiten desplegar su actividad con directrices diferenciales y lograr una mayor incidencia de las entidades públicas en la garantía de los derechos de las comunidades. Por tanto, aseguran el carácter multicultural del Estado.
La afectación directa como presupuesto para la consulta previa.
La Corte “ha definido la afectación directa como el impacto positiv o negativ que puede tener una medida sobre las condiciones sociales, económicas, ambientales o culturales que constituyen la base de la cohesión social de una determinada comunidad étnica. En ese sentido, la consulta previa solo procede cuando existe evidencia razonable de que la iniciativa puede afectar directamente a un pueblo indígena o triba.
Según la jurisprudencia, la afectación directa implica identificar que existe una relación entre el plan o proyecto a ejecutar, y la vida comunitaria, su dinámica, sus costumbres, su cosmovisión y la identidad étnica del grupo, las cuales, en la práctica, tienen lugar más allá de un territorio registrado como propiedad del colectiv. En concreto, la Corte ha señalado que una medida afecta de forma directa a una comunidad étnic cuando: (i) pretende desarrollar el Convenio 169 de la OIT; (ii) alude a una intervención sobre cualquiera de los derechos de la comunidad étnica; (iii) perturba sus estructuras sociales, espirituales, culturales, médicas u ocupacionales; (iv) impacta las fuentes de sustento ubicadas dentro del territorio de la minoría étnica; (v) impide el desarrollo de los oficios de los que deriva el sustento; (vi) le impone cargas o atribuciones, al punto en que modifique su posición jurídica; (vii) interfiera en los elementos que definan su identidad o su cultura; o, (viii) genere un impacto diferenciado y específico sobre la comunidad. Sin embargo, pueden surgir otras hipótesis en las que, razonablemente, pueda concluirse que se está ante una afectación direct.
Este Tribunal ha comprendido que la afectación directa trasciende el plano geográfico y registral del territorio, para proteger el ámbito cultural de los grupos étnico. En ese sentido, ha señalado que el concepto de territorio étnico no está limitado a la ubicación geográfica de una comunidad. También, está asociado al ámbito cultura, ancestral y espiritua del colectivo. Aquel comprende “i) las áreas tituladas, habitadas y exploradas por una comunidad; ii) [las] zonas que desarrollan el ámbito tradicional de las actividades culturales y económicas del colectivo; iii) [y las] franjas que facilitan el fortalecimiento de la relación espiritual y material de esos pueblos con la tierra y contribuyan con la preservación de sus costumbres. De esta manera, la sola localización territorial es insuficiente para precisar el ámbito cultural de la comunidad y su relación con la tierra. Por tanto, ese factor por sí mismo no es determinante para evaluar el impacto de la medida en el colectivo étnico.
Además, la dinámica territorial de una comunidad puede variar por fuerzas internas o externas a ell. De manera que, la determinación de la afectación directa no está reducida a conclusiones técnicas en función de la cartografía física. Por el contrario, puede derivar de la intervención en las esferas social, económica, política, cultural y administrativa de los pueblos tribales. Por lo tanto, no puede asumirse que solo hay afectación directa cuando la medida impacta el territorio de la comunidad; y, mucho menos, a la tierra titulada que el Estado le ha reconocido. Aquel implica un concepto que comprende otros elementos que deben ser valorados por las autoridades.
En definitiva, la consulta previa procede cuando hay evidencia razonable de que la iniciativa puede afectar directamente a un pueblo indígena o una comunidad negra, raizal, palenquera o ROO. Esto significa que debe existir una relación entre el plan o proyecto a ejecutar, y la vida comunitaria, su dinámica, sus costumbres, su cosmovisión y la identidad étnica del grupo. La verificación del impacto del proyecto sobre la comunidad no está limitada a conclusiones técnicas en función de la cartografía física de un territorio registrado como propiedad del colectivo o habitado por la comunidad. Incluye corroborar si existe una intervención en las esferas social, económica, política, cultural y administrativa de los grupos étnicos.
Procedimiento para adelantar la consulta previa. El respeto al debido proceso administrativo como una garantía del derecho a la consulta previ
El derecho fundamental al debido proceso está consagrado en el artículo 29 superior. Aquel dispone que todas las actuaciones judiciales y administrativas deben estar sometidas a los procedimientos y requisitos establecidos tanto en la ley como en los reglamentos. Incluso, en la producción de los actos administrativos. Lo anterior, con el fin de materializar las garantías sustantivas y procesales de los ciudadano.
La jurisprudencia ha considerado que el debido proceso administrativo comprende, de un lado, que las personas involucradas en un trámite puedan: (i) conocer el inicio de la actuación, a través de una notificación en debida forma; (ii) ser escuchadas durante todo el trámite; (iii) gozar de la presunción de inocencia; (iv) ejercer sus derechos de defensa y contradicción; (v) presentar pruebas y a controvertir aquellas que aporte la parte contraria, (vi) impugnar la decisión adoptada, y (vii) promover la nulidad de los actos que se expidan con vulneración del debido proceso. Y, del otro, que la autoridad que adelanta el trámite lo haga: (i) en ejercicio de sus facultades y competencias; (ii) con pleno respeto de las formas propias de cada juicio; (iii) sin dilaciones injustificadas; y, (iv) con la respectiva motivación en debida form.
Ahora bien, en materia de consulta previa, esta Corporación ha reconocido que el trámite de la consulta previa debe ser flexible para adaptarse al pueblo involucrad, al punto que resulte culturalmente adecuado. Incluso “es obligatorio que los Estados definan junto con las comunidades el modo de realizarla (preconsulta o consulta de la consulta) para lograr un diálogo efectivo con ellas.
En todo caso, dicha flexibilidad no significa que el Estado pueda incurrir en arbitrariedades. Por el contrario, las actuaciones de la administración están regladas y condensadas en un “conjunto de etapas, exigencias o condiciones establecidas por la ley, que deben concatenarse al adelantar todo proceso (…) administrativo. En el ejercicio de la función pública, todas las actuaciones de la administración deben ceñirse a los principios y protecciones que engendra el debido proceso, cuya utilidad es esencialmente “evitar que la suerte del particular quede en manos del ente administrativo y de su arbitrio, para hacerla depender exclusivamente de las normas vigentes.
El trámite de la consulta previa está regulado en los Decretos 1320 de 1998, 2612 de 2013 (Compilados en el Decreto 1066 de 201) y 2893 de 2011; y, las Directivas Presidenciales N°1 del 26 de marzo de 2010, N°10 del 7 de noviembre de 2013 y N°8 del 9 de septiembre de 2020. Las normas aludidas establecen que el Ministerio del Interior es la entidad responsable de garantizar ese derecho fundamental. A través de la entonces Dirección de Consulta Previa y con el apoyo de la dependencia previamente denominada Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minoría, le corresponde: (i) dirigir, coordinar y asesorar los procesos de consulta previa en todas sus fases; y, (ii) asegurar una respuesta diferencial a todos los que sean necesarios para la concreción de los distintos planes y proyectos.
Por su parte, la Directiva Presidencial N°10 del 7 de noviembre de 2013 estableció la “[g]uía para la realización de Consulta Previa con Comunidades étnicas”. Según ese instrumento, el trámite administrativo consta de cinco etapas, a saber: (i) certificación sobre la presencia de comunidades étnicas que hace necesaria la consulta previa; (ii) coordinación y preparación; (iii) preconsulta; (iv) consulta previa; (v) seguimiento de acuerdos. Ese lineamiento fue modificado a través de la Directiva Presidencial N°8 del 9 de septiembre de 2020. Aquella sustituyó la etapa 1 por la de “determinación de procedencia de la consulta previa” y adicionó algunos asuntos a las demás etapas del trámite.
En esta oportunidad, la Sala hará referencia al trámite establecido originalmente en la Directiva Presidencial N°10 del 7 de noviembre de 2013, modificada por la Directiva Presidencial N°8 del 9 de septiembre de 2020. Puntualmente, en lo relacionado con la primera etapa del procedimiento. Lo anterior, porque era el instrumento vigente cuando la accionada inició los trámites para adelantar el proceso de consulta previa con las comunidades étnicas que pudieran resultar afectadas por el proyecto UPME-STR13-2015.
La primera fase del proceso está dirigida a determinar la procedencia de la consulta previa. Según la jurisprudencia, la estimación del tipo de afectación de una medida sobre los valores culturales de un grupo étnico es un asunto que interesa al Estado, a los particulares y a las comunidades indígenas relacionadas con determinado proyecto. Conforme a lo señalado por la OIT, esos procesos deben adelantarse “en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos. Su participación asegura, de la mejor manera posible, que las autoridades puedan hacer un reconocimiento certero del tipo de afectación del que se trate. Lo expuesto, con el objetivo de reducir el riesgo de interferir indebidamente en la organizació de las comunidades; preservar la diversidad cultural de la Nación y favorecer el ejercicio de su autonomía, en el marco del respeto por sus valores culturales.
Esa etapa del trámite en la Directiva N°10 de 2013 fue denominada “[c]ertificación sobre la presencia de comunidades étnicas que hace necesaria la consulta Previa”. En esta parte del proceso, el Ministerio del Interio debía certificar “la presencia o no de comunidades étnicas según lo que registren las bases de datos de la Dirección y/o los resultados de una visita de verificación en campo, cuando sea necesaria”. Tal actuación, de conformidad con la información suministrada por el solicitante. Para el efecto, la entonces Dirección de Consulta Previa tenía que constatar si había presencia de comunidades étnicas dentro del área de influencia del proyecto a ejecutar. En concreto, debía verificar si la actividad sería realizada en: (i) territorios titulados a comunidades étnicas de manera colectiva; (ii) territorios destinados a comunidades étnicas de manera colectiva, pero que aún no figuran como formalmente titulados; (iii) resguardos coloniales que conservaran esta condición según el Plan Nacional de Desarrollo; y, (iv) de ser posible, baldíos donde habitan comunidades étnica. Tal y como lo explicó en sede de revisión el Ministerio del Interior, esa labor no estaba limitada a verificar una coincidencia entre el territorio de las comunidades y el área de influencia del proyecto. Por el contrario, la dependencia encargada debía atender al criterio de afectación directa desarrollado por la jurisprudenci.
Este ejercicio implicaba revisar las bases de datos y la “cartografía georreferenciada del Ministerio y de otras entidades. En todo caso, si surgían dudas sobre la presencia de comunidades en el área de influencia del proyecto, la Dirección estaba obligada a realizar una visita de verificación que tuviera en cuenta “los criterios trazados por la Corte Constitucional. En caso de evidenciar: (i) el asentamiento de comunidades en las áreas de influencia; (ii) el desarrollo de usos y costumbres por parte de comunidades en esas áreas; o, (iii) el tránsito de comunidades étnicas en las áreas de interés del proyecto. La dependencia debía, de un lado, certificar la presencia de comunidades étnicas en las áreas de interés del proyecto y, del otro, identificar a los representantes de las comunidades para desarrollar las demás etapas del trámite. Lo anterior quedaría consignado en la certificació.
Según la Directiva, todos los pasos de la etapa de certificación tienen productos que registran su resultado. La mayoría de los hallazgos están en la bitácora del proyecto. Sin embargo, el trabajo antropológico desarrollado en la visita a terreno también consta en productos adicionales. Puntualmente, en las entrevistas y en un “informe de verificación. Asimismo, las conclusiones sobre si procede o no la consulta previa son reportadas en un “Informe Técnico.
La Sala advierte que el procedimiento de certificación establecido en la Directiva mencionada no preveía la participación de las comunidades en los términos establecidos por la jurisprudencia. Solo permitía la intervención de los colectivos étnicos cuando había lugar a realizar una visita en terreno. Esta situación configuraba un obstáculo para la identificación de los pueblos indígenas y tribales que no están en las bases de datos de las entidades públicas.
En esa misma línea, la Sentencia SU-123 de 201 identificó dos problemáticas adicionales con el proceso de certificación mencionad. El primero es la precaria capacidad administrativa del Ministerio del Interior en relación con la consulta previa, lo que le impide ejecutar de forma adecuada sus competencias en la materia. El segundo es el enfoque equivocado que recoge el Decreto 1320 de 1998. Aquel dispone un proceso de verificación anclado en “el área de influencia directa del proyecto, obra o actividad”. Sin embargo, esa figura no puede equipararse a la “afectación directa” que el proyecto puede ocasionar en una comunidad étnica. El ejercicio de verificación y certificación que tiene a cargo el Ministerio no puede limitarse a la confrontación cartográfica y geográfica entre el área de influencia de los proyectos por ejecutar y las tierras tituladas de las comunidades. Hacerlo, si bien le ayuda en la labor, no garantiza el cumplimiento de sus deberes constitucionales, los cuales solo puede satisfacer con la determinación material de la influencia del proyecto en una colectividad indígena. En todo caso, la Sala Plena advirtió que la problemática puede subsanarse al asumir que “para determinar la procedencia de la consulta previa no es suficiente la constatación de la presencia de comunidades étnicas en el área de influencia de un proyecto, obra o actividad. El criterio adecuado e indispensable para establecer la aplicación de la consulta previa es el de afectación directa.
La mencionada decisión señaló que ambas dificultades han conllevado a que el proceso de certificación resulte deficitario. En varias oportunidades, las situaciones descritas han implicado que la autoridad competente certifique la ausencia de comunidades étnicas por consultar, en lugares en los que sí existe una dinámica tribal. Ello con repercusiones para los grupos étnicos, los ejecutores de los proyectos y la sociedad beneficiaria de los mismos. Las lesiones a los derechos fundamentales de las comunidades étnicas generadas por esa situación implican que ese no sea un asunto menor. Dejar de certificar la presencia de comunidades por no estar formalmente en el perímetro de la zona de influencia de un proyecto, fijada por su ejecutor, supone de entrada arrebatarles a esos colectivos el derecho a la consulta previa. Ello en detrimento, no solo de sus derechos a la identidad cultural y a la autonomía, sino del carácter plural y multicultural del Estado colombiano.
En consecuencia, la Corte estableció que, para fortalecer el proceso de certificación aludido, durante su desarrollo, el Ministerio del Interior puede acudir a “las entidades territoriales, a las corporaciones regionales y a las instituciones académicas, culturales o investigativas especializadas (p.e. el Instituto Colombiano de Antropología e Historia –ICAHN– o el Instituto Geográfico Agustín Codazzi –IGAC–) con el fin de obtener la información que permita establecer con la mayor seguridad jurídica si un pueblo indígena o afrocolombiano se encuentra o podría resultar afectado por un proyecto o actividad dentro de un determinado territorio. Igualmente, exhortó al Gobierno y al Congreso para que tomaran las medidas adecuadas para solidificar el proceso de emisión de este tipo de certificaciones. Advirtió que el trámite debe trascender los criterios técnicos, para poder identificar si existen afectaciones directas sobre las comunidades y su intensida, en resguardo del pluralismo multicultural.
En esa misma línea, la Sentencia T-281 de 201 consideró que existen otros mecanismos para solidificar el proceso de certificación y brindar mayor seguridad jurídica. Advirtió que las comunidades étnicas ubicadas cerca del área de influencia del proyecto tienen un interés en conocer el inicio del trámite para verificar si procede o no la consulta previa. De manera que, para garantizar los derechos de esos colectivos, consideró que el Ministerio del Interior debe verificar la presencia de pueblos indígenas y tribales, a partir de la información registrada por las entidades territoriales. Esto permitiría convocar oportunamente a los colectivos étnicos ubicados en las zonas de ejecución del proyecto para que participen del proceso de certificación. En consecuencia, concluyó que el proceso de verificación de la existencia de afectaciones directas en relación con una obra o proyecto debe involucrar de forma participativa a los grupos étnicos presentes en las entidades territoriales en las que va a desarrollarse la iniciativa. Esta medida protege de mejor manera los derechos de las comunidades y hace más efectivo el proceso de verificación de procedencia de la consulta previa.
La certificación del Ministerio del Interior sobre la presencia de comunidades étnicas en la zona de desarrollo de un proyecto no constituye al colectivo, ni sus derechos. Solo da cuenta de su existencia y ubicación. Para la Corte, “la identidad étnica es un asunto material o de hecho, y no un formalismo. Por lo tanto, una comunidad no existe en virtud de registros censales o de las certificaciones expedidas por las entidades estatales. Estos documentos solo permiten que las autoridades tengan una idea sobre la composición y ubicación de las comunidades étnicas para facilitar sus labores. Sin embargo, no tienen “valor constitutivo respecto de la existencia de dicha comunidad como culturalmente diversa”. Por tal razón, “no [funcionan] para desvirtuar el auto reconocimiento identitario que haga una comunidad respecto de sí misma o de sus integrantes.
En virtud de esas normas, durante la etapa de verificación de procedencia de la consulta previa, la dependencia encargada no puede limitarse a verificar sus propias bases de datos. En especial cuando se trata de comunidades que no han logrado su inclusión en los registros correspondientes o adelantan el trámite correspondiente ante la entidad. En tal sentido, debe acudir a la cartografía y geografía del área de influencia de los proyectos por ejecutar y de las tierras tituladas de las comunidades, a los registros que reposan en las alcaldías, las visitas en terreno o cualquier otro mecanismo que permita identificar a la comunidad posiblemente afectada y, de esta manera, garantizar su derecho a la participación. Bajo esa perspectiva, para la Sala, los actos administrativos que expida en esta fase del procedimiento deben contar con una motivación suficiente. En ese sentido, deben identificar plenamente a las comunidades presentes en la zona y establecer si el proyecto las afecta directamente. Para el efecto, debe permitir la participación efectiva de las comunidades que puedan estar involucradas en la ejecución del proyecto, como, por ejemplo, aquellas ubicadas en las entidades territoriales en las que va a desarrollarse la obra.
Asimismo, la entidad debe garantizar que esas comunidades: (i) tengan conocimiento del inicio del trámite que podría conllevar a una consulta previa, a través de una notificación en debida forma; (ii) sean escuchadas durante todo el trámite; (iv) ejerzan sus derechos de defensa y contradicción; (v) presenten pruebas y puedan controvertir aquellas que aporte la parte contraria; (vi) cuenten con la posibilidad de impugnar de forma efectiva la decisión que se adopte; y, (vii) puedan promover la nulidad de los actos que se expidan con vulneración del debido proceso. Adicionalmente, debe garantizar que el proceso administrativo no tenga dilaciones injustificadas y sus decisiones estén debidamente motivada. En caso contrario, la entidad administrativa desconocerá el derecho al debido proceso de las comunidades étnicas, entendido como una garantía indispensable de la consulta previa.
La debida diligencia de las empresas frente al derecho a la consulta previa
La jurisprudencia ha reconocido que el Estado es quien tiene la obligación esencial de garantizar la consulta previa. Con todo, eso no significa que los particulares y las empresas no tengan deberes en relación con ese derecho fundamental. Al respecto, la Sentencia SU-123 de 201 señaló que el derecho internacional de los derechos humanos ha establecido que las empresas deben seguir los estándares del principio de debida diligencia para garantizar los derechos de las comunidades indígenas y tribale.
En ese sentido, la providencia destacó que, según el principio 17 de la Declaración de Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos (conocidos como los “Principios Ruggie”, las empresas deben actuar con la debida diligencia para evitar vulnerar los derechos humanos o contribuir a su desconocimient. Asimismo, aseguró que la Observación General N°24 del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturale destacó que el principio de la debida diligencia involucra, entre otras cosas, que las compañías deben celebrar consultas y cooperar de buena fe con los pueblos indígenas y tribales. Lo anterior, para obtener su consentimiento libre, previo e informado antes de iniciar sus actividades empresariales. Dichas consultas tienen por propósito: (i) identificar los efectos negativos de las actividades empresariales con las respectivas medidas para mitigarlos y contrarrestarlos; y, (ii) propiciar la implementación de mecanismos para que las comunidades participen de los beneficios derivados de las actividades. También, resaltó que, para el Relator Especial para los derechos humanos y las libertades de los pueblos indígena, la debida diligencia involucra dos tipos de responsabilidade: (a) los deberes generales; y (b) la configuración del estándar mínimo de la protección de las comunidades indígena.
Con fundamento en esos preceptos, la Corte consideró que el estándar de la debida diligencia es un referente razonable para valorar la actuación de las empresas en relación con la consulta previa. En ese sentido, aseguró que el juez de tutela debe verificar si: (i) las empresas encargadas de los proyectos fueron diligentes para garantizar la protección de los derechos de las comunidades étnicas; y, (ii) a partir del principio de proporcionalidad, resulta procedente aplicar o no medidas frente a la exploración y explotación. De esta manera, para esta Corporación, el estándar de debida diligencia permite determinar si, en el desarrollo de sus actividades empresariales, las compañías vulneraron o no el derecho a la consulta previa de una comunidad étnic.
En línea con lo anterior, la jurisprudencia ha reconocido que el juez debe utilizar el estándar de la debida diligencia y el principio de proporcionalidad para determinar los remedios que considere eficaces para proteger el derecho a la consulta previa de las comunidade. Lo anterior, porque le permiten ubicarse en el punto medio “entre la vulnerabilidad de la comunidad indígena, la función ecológica de la propiedad, la función social de la economía, el desarrollo sostenible y la seguridad jurídica.
En suma, la jurisprudencia ha reconocido que las empresas deben actuar de forma diligente para garantizar el derecho a la consulta previa de las comunidades étnicas. En ese sentido, las compañías encargadas de proyectos deben adelantar consultas y cooperar de buena fe con los grupos étnicos que puedan resultar afectados por sus proyectos para: (i) identificar los posibles impactos negativos de las actividades empresariales con las respectivas medidas para mitigarlos y contrarrestarlos; y, (ii) propiciar la implementación de mecanismos para que las comunidades participen de los beneficios derivados de las actividades.
De manera que, para valorar la posible afectación del derecho a la consulta previa de las comunidades étnicas, el juez constitucional debe evaluar si la empresa a cargo del proyecto cumplió o no con el estándar referido. Luego, con fundamento en ese análisis y en el principio de proporcionalidad, deberá determinar cuál es el remedio constitucional procedente para garantizar de la mejor manera los derechos constitucionales en juego.
COCONEBO considera afectado su derecho a la consulta previa porque la Certificación N°0563 del 17 de octubre de 2019 concluyó que no estaba presente en el área de influencia del proyecto cuestionado. Lo anterior, según la comunidad, a pesar de que la obra genera un impacto directo en el consejo comunitario. En su criterio, la decisión adoptada en ese acto administrativo ha mantenido a la comunidad al margen del proyecto energético.
A continuación, la Sala realizará el estudio del caso concreto. Para tal efecto, primero, verificará los hechos que están debidamente probados. Posteriormente, establecerá si las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales invocados por la comunidad accionante. En este caso, están probados los siguientes hechos:
El grupo étnico accionante ha ocupado el corregimiento de Boquerón desde finales del Siglo XIX e inicios del XX. La comunidad fue fundada por afrodescendientes en el corregimiento de Boquerón. Algunos de ellos provenían del municipio de Becerril del Campo y otros eran esclavos traídos a la región para trabajar en las grandes plantaciones y minerías. Desde ese entonces, sus habitantes conformaron un grupo étnico con esencia colectiv. La comunidad y algunos intervinientes señalan que sus miembros: (i) han desarrollado una interacción con el ecosistema para obtener los recursos naturales propios de su subsistencia como el agua y sus alimentos; (ii) tienen una cultura propi; (iii) comparten una historia; y, (iv) tienen tradiciones y costumbres propias como la caza, la pesca, la partería, el ritual de sanación del territorio, entre otras. Aquellas conforman la narrativa de un pasado común y su identida. A partir de lo anterior, la Sala concluye que el Consejo Comunitario accionante está ubicado en el Corregimiento de Boquerón. Allí desarrolla sus tradiciones culturales que van desde la preparación de alimentos obtenidos de la caza y la pesca, hasta el ritual de sanación del territorio.
El proceso de organización de la comunidad está en construcción. COCONEBO resaltó que, en 2008, varios integrantes de la población decidieron iniciar un proceso de organización para reivindicar sus derechos étnicos. En esa oportunidad, crearon la Asociación ACONDEBO. Sin embargo, consideraron que ese modelo de agrupación no fue efectivo para garantizar los derechos del colectivo, entre ellos, la consulta previ–. En consecuencia, decidieron crear el Consejo Comunitario Casimiro Meza Mendoza -COCONEBO-. Esa nueva forma de organización fue creada en el corregimiento de Boquerón, el 23 de junio de 201–. Su registro en el libro de Registro de Asociaciones, Organizaciones, Consejos Comunitarios y Cooperativas del municipio de La Jagua de Ibirico ocurrió el 10 de julio de 201.
En todo caso, la comunidad advirtió que su proceso organizativo está en construcción y la mayoría de las personas ubicadas en el Boquerón se reconocen como negros. Sin embargo, no quieren pertenecer al consejo comunitario por el constante abandono del Estado e intervención de empresas mineras y energéticas en su territorio. En este punto, la Sala constata que el proceso de organización de la comunidad no fue desvirtuado por las demás partes del proceso.
Varias autoridades han reconocido a COCONEBO como un colectivo étnico. En todo caso, no está incluida en el Registro Público de Consejos Comunitarios, ni cuenta con territorios titulados. La Defensoría del Puebl, la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interio, el ICAN, el Tribunal del Cesa–– y la Alcaldía Municipal de La Jagua de Ibiric han reconocido la existencia de la comunidad, su carácter étnico y su ubicación en el corregimiento del Boquerón. Sin embargo, COCONEBO no está incluida en el Registro Público de Consejos Comunitarios administrado por la DACNARP. El Ministerio del Interior señaló que neg la solicitud de inscripción del colectivo étnic en la base de datos mencionada por el incumplimiento de los requisitos establecidos en la norma vigente para ese moment.
Por su parte, la comunidad afirmó que convocó a varias entidade– a participar de unas mesas virtuales para acordar el cumplimiento de la decisión judicial del 9 de junio de 2021, proferida por la Sala Civil – Familia – Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupa––. Aseguró que, en esa oportunidad, el Ministerio del Interior le informó que debía contar con tierras tituladas o con un certificado del trámite para poder incluirla en registro aludido. Por esa razón, convocaron a la autoridad de tierras a ese espacio para solicitarle que priorizara el proceso de titulación de COCONEBO. Sin embargo, esa entidad manifestó que, aunque la comunidad cumplía con los requisitos de ley, no estaba priorizada en el Plan de Atención 202–. Por esa razón, no podía emitir la certificación correspondiente. En consecuencia, la Sala encuentra probado que la comunidad no hace parte del Registro de Consejos Comunitarios, ni cuenta con territorios colectivos titulados. En todo caso, varias autoridades han reconocido la existencia del grupo y su carácter étnico.
El proyecto UPME STR13-2015 está en etapa de valoración ambiental. Su área de influencia incluye al corregimiento de Boquerón donde se encuentra ubicado COCONEBO. La Sala evidencia que, desde la perspectiva regional, el área de influencia del proyecto aludido incluye al corregimiento de Boqueró–. Adicionalmente, la cartografía del proyecto aportada por el GEB señala que la comunidad está ubicada a 1,25 km de la línea de servidumbre del proyecto. En todo caso, el proyecto no ha iniciado su fase de construcción. Actualmente, está en proceso de evaluación ambienta––.
El Ministerio del Interior conocía la existencia de la comunidad. La entidad señaló que, el 2 de septiembre de 2019, el colectivo étnic solicitó su inscripción en el Registro Público de Consejos Comunitarios administrado por la DACNARP. Sin embargo, no aportó copia de la resolución de adjudicación del territorio colectivo. Afirmó que, ante el incumplimiento de los requisitos establecidos en la norma vigente para ese moment, decidió negar la petició. De esta manera, la Sala advierte que el Ministerio del Interior tuvo conocimiento de la existencia de la comunidad accionante y su ubicación antes de proferir la Certificación N°0563 del 17 de octubre de 2019, la cual excluyó a la comunidad del proceso de consulta previa adelantado con ocasión del proyecto en cuestión.
La Certificación N°0563 del 17 de octubre de 2019 excluyó a COCONEBO del proceso de consulta previa sin justificación. Mediante oficio EXTMI19-9240 del 8 de marzo de 201, el GEB le solicitó a la entonces Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior certificar la presencia o no de comunidades étnicas dentro del área de influencia del proyecto UPME STR13-2015. Con fundamento en las coordenadas entregadas por el GEB, la Certificación N°0563 del 17 de octubre de 2019 registró que solo estaban presentes en el área de influencia del proyecto: (i) el Resguardo Indígena Sokorpa, reconocido mediante resolución No. 050 del 21 de julio de 1983 del INCORA; (ii) el Consejo Comunitario de la Comunidad Julio Cesar Altamar Muñoz registrado en la base de datos de la DACNARP del Ministerio del Interior, con Resolución No. 7 del 01 de enero de 2014 y Resolución de actualización No. 23349 del 30 de junio de 2017; y, (iii) el Consejo Comunitario de Comunidades Negras de La Jagua De Ibirico, registrado en la base de datos de la DACNARP del Ministerio del Interior, con resolución No. 45 del 04 de junio de 201. En todo caso, omitió señalar la presencia del Consejo Comunitario de COCONEBO en las coordenadas aportadas por el responsable de la iniciativa. Lo anterior, a pesar de que la entidad conoció de la existencia de la comunidad y su ubicación en el área de influencia del proyecto el 2 de septiembre de 2019, cuando el grupo étnico solicitó su inclusión en el Registro Público de Consejos Comunitarios. Esa decisión administrativa solo fue notificada al encargado de la ejecución del proyecto.
En sede de revisión, el Ministerio del Interior aseguró que la comunidad accionante fue excluida del acto administrativo porque la entonces Dirección de Consulta Previa constató que no estaba afectada por el proyecto. La entidad señaló que elaboró (i) un concepto cartográfico y geográfico del 18 de julio de 2019; (ii) rindió informe técnico del 13 de septiembre de 2019; y, (iii) adelantó dos visitas de verificación en campo. La primera de ellas ocurrió entre el 6 y el 12 de agosto de 2019. La segunda fue desarrollada del 3 al 7 de septiembre de 2019. Aseguró que, a partir del estudio de esos insumos, citados en extenso en la Certificación N°0563 del 17 de octubre de 2019, concluyó que la comunidad accionante no resultaba afectada por las obras a desarrollar en el marco del proyecto cuestionado.
La Sala evidencia que esos insumos no analizan el caso concreto de COCONEBO para determinar las posibles afectaciones que el proyecto le pueda generar. La Certificación N°0563 del 17 de octubre de 2019 advirtió la presencia de tres colectivos étnicos, entre ellos, dos comunidades afro distintas de la accionante en el área de influencia del proyecto. Para sustentar esa decisión, estableció que, de un lado, los consejos comunitarios certificados: (i) están ubicados en dos municipios de ejecución del proyecto; y, (ii) hacen parte del Registro Público de Consejos Comunitarios. Y, del otro, el proyecto puede ocasionar cambios en el paisaje y en la forma en la que las comunidades conciben el territorio con ocasión de obras ajenas al contexto natural de la zon. Sin embargo, la entidad no asumió la carga argumentativa y probatoria para demostrar que la comunidad accionante no resultaría afectada por el proyecto en cuestión. Lo anterior, a pesar de conocer su existencia antes de proferir el mencionado acto administrativo.
Adicionalmente, en sede de revisión, la entidad no explicó en detalle la metodología, ni los análisis que le permitieron llegar a esa conclusión. Simplemente, otorgó una respuesta genérica y abstracta sobre lo que debería ocurrir en el trámite de certificación de presencia o no de comunidades étnicas. Por otra parte, el informe rendido resulta contradictorio. De un lado, aseguró que no existe una afectación directa para la comunidad. Y, del otro, informó que no cuenta los datos cartográficos de COCONEBO, ni con información sobre sobre sus usos, costumbres, tradiciones, religiosidad y relación cultural con el territori.
La Sala advierte que, para concluir que no existe afectación directa, es indispensable conocer la ubicación del colectivo étnico y sus costumbres. De lo contrario, es imposible determinar si el desarrollo de un proyecto cerca de su ubicación genera o no impactos para la vida de la comunidad. Además, el Ministerio no se pronunció respecto de la afectación directa invocada por la comunidad en el traslado probatorio realizado por la Secretaría General de esta Corporación. Esto evidencia que, para el caso concreto, la autoridad nacional de consulta previa adelantó una gestión meramente formal en la que solo verificó la presencia de comunidades en el área de influencia del proyecto, a partir de algunos sistemas de información. En ese sentido, omitió acudir a otros registros como los administrados por los municipios en los que va a desarrollarse la iniciativa.
Por otra parte, COCONEBO aseguró que los funcionarios que realizaron la visita técnica del 6 al 12 de agosto de 2019 verificaron la presencia de la comunidad en el área de influencia del proyecto. A pesar de ello, la excluyeron del acto administrativo en cuestión. En ese sentido, advirtieron que, según la Certificación N°0563 de 2019, el equipo de trabajo encargado de la verificación en territorio estuvo en el corregimiento del Boquerón. En esa ocasión, los funcionarios entrevistaron a cuatro personas que estaban en ese lugar. Esos insumos les permitieron advertir que: (i) el Boquerón es una zona con una población en proceso de reasentamiento; y, (ii) sus habitantes son afrodescendientes que están en el proceso de formación de un consejo comunitari. Esas afirmaciones no fueron desvirtuadas por la DANCP. En consecuencia, la Sala encuentra probado que los funcionarios de la entonces Dirección de Consulta Previa conocían y verificaron la presencia de la comunidad accionante en el área de influencia del proyecto en cuestión. Sin embargo, la resolución no asumió la justificación necesaria para descartar la afectación de la comunidad accionante.
El Ministerio del Interior no atendió los llamados de la comunidad y a las solicitudes del GEB relacionadas con la inclusión del consejo comunitario en la consulta previa correspondiente. COCONEBO conoció de manera informal la Certificación N°0563 del 17 de octubre 2019, dos meses después de su expedición. En ese momento, la comunidad le solicitó al ejecutor del proyecto incluirla en el proceso de consulta previa. En atención al principio de debida diligencia, el 20 de febrero de 2020, el GEB informó de la situación a la DANCP. Además, le solicitó información sobre el trámite que debía seguirse en este caso.
Con todo, el 17 de mayo de 2020, el Subdirector Técnico de Consulta Previa señaló que, de un lado, esa dependencia no es la encargada de reconocer la existencia de un colectivo étnico. Y, del otro, la Certificación N°0563 del 17 de octubre de 2019 quedó en firme al vencimiento de los términos para interponer recurso. Por esa razón, la consulta previa no procede respecto de la comunidad accionant. El 24 de julio siguiente, el GEB le comunicó esa decisión a COCONEB.
Posteriormente, el 21 de enero de 2021, el GEB adelantó una reunión para socializar el proyecto con la comunidad accionant. Según la entidad, estos acercamientos los realizó en el marco del principio de la debida diligencia. En esa oportunidad, la comunidad reiteró que debía ser incluida en el proceso de consulta previa. En atención a esa petición, el 19 de febrero de 2021, la compañía solicitó una vez más al Ministerio del Interior información sobre la procedencia de la consulta previa en relación con COCONEB–. En atención al requerimiento, el 5 de marzo de 2021, la DANCP informó al encargado del proyecto que, según sus análisis técnicos, sociales y cartográficos, la comunidad no estaba afectada por el proyect.
Respecto de las actuaciones del GEB, en el auto de pruebas del 24 de marzo de 2022, la Magistrada Sustanciadora le preguntó a la DANCP “¿[f]ue informado por parte de la GEB sobre la existencia del Consejo Comunitario Casimiro Meza Mendoza -COCONEBO- y su posible afectación con el proyecto?”. Ante lo cual, la dependencia mencionada señaló que no contaba con solicitudes de esa naturalez. Con todo, el encargado de ejecutar el proyecto allegó las peticiones presentadas al Ministerio y las respuestas otorgadas por esa entidad. En consecuencia, la Sala encuentra probado que tanto la comunidad como el GEB informaron a la DANCP que COCONEBO podría resultar afectado con el desarrollo del proyecto. Sin embargo, la entidad no adelantó labores de verificación y otorgó respuestas meramente formales a los requerimientos de los involucrados.
En aplicación de la presunción de veracidad, la Sala encuentra probado que la ejecución del Proyecto UPME STR13-2015 afecta directamente a COCONEBO. El artículo 20 del Decreto Ley 2591 de 199 consagra la presunción de veracidad. En virtud de ese precepto, cuando el juez de tutela requiere a las autoridades o particulares accionados para que rindan informes dentro de un proceso y aquellos no lo hacen, podrán presumir como “ciertos los hechos” invocados por quien demanda. De esta manera, las personas requeridas por los jueces constitucionales deben allegar la información solicitada por el juez de instancia. De lo contrario, la autoridad judicial competente tendrá por ciertos los hechos y resolverá de plan.
Según la jurisprudencia, la presunción de veracidad pretende, de un lado, sancionar el desinterés o la negligencia de las entidades demandadas y, del otro, garantizar la eficacia en la protección de los derechos fundamentales invocado. En ese sentido, la Corte ha considerado que dicha presunción procede cuando: (i) la parte accionada no responde al requerimiento judicial; o, (ii) las autoridades o particulares demandadas allegan el informe solicitado, pero no contestan de fondo el o los interrogantes planteados por el juez. Es decir, entregan una respuesta meramente formal a la solicitu. Esto significa que la aplicación de la presunción de veracidad puede tener sustento en una omisión total o parcial de la parte pasiva del proceso.
Esta Corporación ha reconocido que el precepto aludido tiene especial relevancia cuando el accionante está en condiciones de subordinación, vulnerabilidad o tiene la calidad de sujeto de especial protección constitucional. Para este Tribunal, en esas situaciones el actor tiene dificultades para probar su dicho. Por el contrario, la parte demandada puede aportar con mayor facilidad el material probatorio correspondiente. Al respecto, la Sentencia C-086 de 201 reiteró que, en relaciones de subordinación o debilidad, la carga de la prueba debe ser distribuida en favor de la parte más débil. Asimismo, advirtió que “en materia de tutela, la regla no es “el que alega prueba”, sino “el que puede probar debe probar”, lo cual redistribuye la carga probatoria en beneficio de la protección de los derechos”. En ese sentido, la Sentencia T-260 de 201 concluyó que la aplicación de la presunción de veracidad debe ser más rigurosa cuando el demandante es un sujeto de especial protección constitucional o está en condiciones de vulnerabilidad o subordinación.
En suma, cuando los sujetos demandados omitan responder a los requerimientos probatorios o lo hagan de forma extemporánea, incompleta o meramente formal, el juez de tutela deberá presumir como “ciertos los hechos”. La aplicación de este precepto es más estricta cuando el demandante: (i) es un sujeto de especial protección constitucional; (ii) tiene una relación de subordinación con el demandado; o, (iii) está en condiciones de vulnerabilidad o debilidad. Lo anterior, porque, en esos escenarios, es altamente probable que el actor tenga dificultades para asumir la carga probatoria, mientras que el sujeto demandado pueda aportar el material correspondiente con facilidad.
En el caso concreto, la Sala advierte que el despacho sustanciador realizó un esfuerzo probatorio importante para verificar la situación de la comunidad y el impacto del proyecto en la misma. Solicitó información a cada una de las autoridades accionadas y a otras entidades públicas. En todo caso, no obtuvo respuestas concretas. Además, requirió a la Defensoría del Pueblo y a la Personería Municipal de La Jagua de Ibirico para que visitaran a COCONEBO e informarán sobre su situación. Sin embargo, dichas autoridades no cumplieron con la orden de la Corte.
A partir de lo anterior, esta Corporación advierte que, en este caso, procede la aplicación de la presunción de veracidad. Lo expuesto, porque, de un lado, la jurisprudencia ha reconocido que las comunidades negras, afrodescendientes, raizales y palenqueras son sujetos de especial protección constituciona. Esta situación implica que la aplicación de la figura jurídica mencionada es más estricta. Y, del otro, el Ministerio del Interior, como parte accionada de este proceso, dio respuestas meramente formales y contradictorias a las preguntas formuladas por el despacho sustanciador en el Auto de pruebas del 24 de marzo de 2022, en relación con la afectación directa que el proyecto podría ocasionar a la comunidad. Es decir, no contestó de fondo los requerimientos del despacho sustanciador sobre la situación particular de la comunidad accionante. En consecuencia, la Sala presumirá que el proyecto afecta directamente a la comunidad en los términos establecidos por COCONEBO y otros intervinientes en sede de revisión.
Según el tutelante, el proyecto ocasionaría el “descapote, desmonte, emigración de especies pequeñas, más modificación del paisaje que son parte de los impactos acumulativos ya existentes productos de la minería actual”. Esto implicará impactos en la flora y fauna, los cuales terminarán de extinguir las especies nativas que quedan. Por su parte, la Asociación de Comunidades Negras del Cesar “KU-SUTO señaló que el paso de las redes eléctricas genera campos electromagnéticos que afectan la permanencia de aves endémicas. Además, las torres eléctricas generan deforestación de árboles para su construcción. Esto implica eliminar los hábitats de especies silvestres de aves, roedores y demás animales que dan equilibrio a los ecosistemas de la región. Dichos impactos, a juicio de la organización, son constantes debido al mantenimiento permanente de las redes eléctricas y afectan directamente a la comunidad y sus habitante.
En atención a lo dispuesto en los fundamentos jurídicos 55 a 59 de esta providencia, existe evidencia razonable de una afectación directa cuando hay una relación entre: (i) el plan o proyecto a ejecutar; y, (ii) la vida comunitaria, su dinámica, sus costumbres, su cosmovisión y la identidad étnica del grupo. La verificación del impacto del proyecto sobre la comunidad no está limitado a conclusiones técnicas en función de la cartografía física de un territorio registrado como propiedad del colectivo o habitado por la comunidad. Incluye corroborar si existe una intervención en las esferas social, económica, política, cultural y administrativa de los grupos étnicos. Tal es el caso de los proyectos que impactan las fuentes de sustento ubicadas dentro del territorio de la minoría étnica e impide el desarrollo de los oficios de los que deriva el sustento, entre otro.
En sede de revisión, COCONEBO explicó que obtienen los recursos para subsistir del territorio en el que habitan, a través de actividades como la caza. Además, manifestó que tiene varias tradiciones culinarias como el guiso de Morrocoy, entre otra. En esa misma línea, la Defensoría del Pueblo señaló que el consejo comunitario conserva tradiciones culinarias relacionadas con la preparación de productos obtenidos de la caza como el armadill. De manera que, el impacto del proyecto en las especies nativas afectaría las fuentes de sustento del consejo comunitario accionante.
Adicionalmente, la cartografía del proyecto allegada por el GEB demuestra que hay una cercanía importante de la comunidad con el área de servidumbre del proyecto. Según esos elementos, la línea de servidumbre está a una distancia de 1,25 KM del corregimiento de Boquerón, lugar de asentamiento de la comunidad. Eso significa que el proyecto será desarrollado en un área tan próxima a la comunidad que incidiría directamente en su dinámica interna y comprometería el desarrollo de su cotidianidad, conforme a sus usos, costumbres y valores propios.
Por otra parte, la Certificación N°0563 del 17 de octubre de 2019 estableció que las actividades propias del proyecto modificarían el paisaje. Esa situación, a su vez, impactaría directamente a las comunidades certificadas porque modificaría la forma en la que las comunidades conciben el territorio. En ese sentido, cambiarían la dinámica de las áreas a intervenir. A juicio de la Sala, esas consideraciones son aplicables al caso de COCONEBO. Las partes coinciden en señalar que la comunidad está ubicada en el corregimiento de Boquerón, el cual hace parte del área de influencia del proyecto desde el punto de vista regional. Eso quiere decir que, al igual que las comunidades negras certificadas por el Ministerio del Interior, el consejo comunitario accionante está ubicado en el área de influencia del proyecto. De igual forma, las actividades propias del proyecto generarán cambios en el paisaje del Boquerón, tal y como ocurrirá para los consejos comunitarios incluidos en la certificación. Esto incidiría en la relación de la comunidad con el territorio porque generaría impactos en la flora y fauna nativas. Esta situación podría contribuir a la extinción de las especies y, en consecuencia, afectar a la comunidad. Por tanto, para la Sala constata que el desarrollo del proyecto cuestionado afecta directamente a la comunidad.
El Ministerio del Interior vulneró el derecho a la consulta previa del consejo comunitario accionante al omitir que el proyecto UPME STR13-2015 lo impacta directamente
Para la Sala, las dependencias accionadas del Ministerio del Interior vulneraron el derecho fundamental a la consulta previa de COCONEBO. Aquellas desconocieron que el proyecto a cargo del GEB afecta directamente a la comunidad accionante. Por tanto, aquella debió ser incluida dentro de las comunidades certificadas en el acto administrativo N°0563 del 17 de octubre de 2019 para materializar la protección de su derecho fundamental a la consulta previa. Sin embargo, las autoridades administrativas no advirtieron la situación de la comunidad accionante porque limitaron sus gestiones al ámbito estrictamente formal. En el análisis cartográfico y geográfico, revisaron algunas bases de datos en las que no estaba incluido el consejo comunitario demandante y en la verificación en terreno adelantada para determinar la posible presencia de una comunidad indígena en la zona, los funcionarios del Ministerio omitieron adelantar las gestiones necesarias para verificar el impacto del proyecto en la comunidad y, de esta manera, garantizar los derechos fundamentales de la comunidad. Esta afectación persiste porque, a pesar de las constantes reivindicaciones de la comunidad, las entidades demandadas la han mantenido al margen de la toma de decisiones relacionada con el proyecto UPME STR03-2015. A continuación, la Sala expondrá las razones que sustentan su postura.
En los términos de los fundamentos jurídicos 51 y 52 de esta sentencia, la consulta previa solo procede cuando existe una afectación directa del proyecto a la comunidad étnica. Su propósito es lograr la anuencia de los pueblos involucrados en relación con el desarrollo del proyecto. En ese sentido, la consulta previa implica un ejercicio de diálogo intercultural que permite la coexistencia participativa, efectiva y respetuosa de sistemas culturales distintos. Para satisfacer esta obligación, las autoridades deben garantizar que los grupos étnicos participen de forma activa y efectiva en las decisiones relacionadas con las medidas que incidan o puedan incidir en su vid.
En este caso, la Sala constató que el proyecto ocasiona una afectación directa en los usos y costumbres de COCONEBO. Tal y como lo estableció la comunidad, el proyecto en cuestión impactaría el hábitat de algunas especies nativas de la región. Aquellas son parte de los recursos de subsistencia de la comunidad. Adicionalmente, hay una cercanía importante entre el proyecto y la comunidad. Esto implica que las obras generarán cambios en el paisaje. Según la Certificación N°0563 del 17 de octubre de 2019, esas modificaciones en el ambiente pueden cambiar la percepción de las comunidades étnicas respecto de sus territorios. Por tanto, cuando esto ocurre existe una afectación directa. Aquella se agrava si la comunidad está en proceso de construir su organización y consolidar sus derechos en el territorio. En consecuencia, el consejo comunitario accionante tiene derecho participar de la toma de decisiones del proyecto UPME-STR13-2015, a través de la consulta previa.
Ahora bien, para la Sala, la vulneración del derecho a la consulta previa advertida está directamente relacionada con la falta de inclusión de la comunidad accionante en las bases de datos del Ministerio. COCONEBO ha adelantado todas las gestiones para obtener ese reconocimiento por parte del Estado. Sin embargo, no ha tenido éxito. Esta situación ha impedido que la DANCP certifique la presencia de la comunidad en el área de influencia de los proyectos que la afectan directamente, a pesar de tener información sobre la existencia de la comunidad y su ubicación. Lo expuesto, porque esas bases de datos son la fuente primaria de la autoridad mencionada para determinar la procedencia de la consulta previa.
Según la DACNARP, la comunidad no cumple con el requisito de tener tierras tituladas o estar en proceso de titulación. En todo caso, esta Corporación advierte que esa dependencia pudo constatar en una reunión con la ANT que la comunidad está en proceso de titulación de territorios colectivos. Además, tal y como se estableció en los fundamentos jurídicos 37 a 40 de esta providencia, la falta de titulación de territorios colectivos no puede representar una barrera para el reconocimiento de las comunidades étnicas. De esta manera, el Ministerio ha vulnerado de forma reiterada los derechos a la identidad étnica y a la consulta previa de COCONEBO, en detrimento de su derecho a participar en la toma de decisiones de varios proyectos que lo impactan.
La entonces Dirección de Consulta Previa, hoy Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior vulneró el derecho a la consulta previa de COCONEBO, al desconocer las garantías propias del debido proceso en la expedición de la Certificación N°0563 del 17 de octubre de 2019
Tal y como se estableció en el fundamento jurídico 73 de esta decisión, el Ministerio del Interior debe respetar las formas propias del trámite administrativo establecido para garantizar el derecho a la consulta previa de los colectivos étnicos. Durante la etapa de verificación de procedencia de la consulta previa, las decisiones de la entidad deben contar con una motivación suficiente. En ese sentido, le corresponde identificar a las comunidades de la zona y determinar si serán afectadas directamente por el proyecto. Por esa razón, el Ministerio del Interior no puede limitarse a revisar sus propias bases de datos. En especial, cuando es posible que las comunidades presentes en el territorio no estén incluidas en esos registros. Bajo ese entendido, debe acudir a otras fuentes de información como las entidades territoriales en las que serán desarrolladas las obras del proyecto.
Asimismo, debe garantizar la participación de las comunidades que puedan estar involucradas en la ejecución del proyecto. Por ejemplo, aquellas ubicadas en las entidades territoriales en las que va a desarrollarse la obra. Para el efecto, es necesario que, entre otros asuntos, la entidad: (i) notifique en debida forma el inicio del trámite que podría conllevar a una consulta previa; (ii) otorgue la posibilidad de impugnar de forma efectiva la decisión que se adopte; y, (iii) motive de forma suficiente las decisiones a adopta. En caso contrario, la entidad administrativa desconocerá el derecho al debido proceso de las comunidades étnicas, entendido como una garantía indispensable de la consulta previa.
Para la Sala, el Ministerio del Interior no respetó las formas propias del trámite establecido para adelantar la consulta previa del proyecto en cuestión. En concreto, durante la etapa de verificación de procedencia de la consulta previa, la entidad: (i) no permitió la participación de la comunidad en la expedición de la Certificación N°0563 del 17 de octubre de 2019. Lo expuesto, a pesar de conocer con anticipación la existencia del grupo y su ubicación en relación con el proyecto; (ii) omitió estudiar el impacto del proyecto en la comunidad. Esta situación derivó en una actuación carente de justificación; y, (iii) no atendió los llamados posteriores del GEB que pedían estudiar la situación de la comunidad.
El GEB actuó de forma diligente para garantizar el derecho a la consulta previa de la comunidad.
La Sala advierte que el encargado del proyecto adelantó todas las gestiones que tenía a su alcance para garantizar los derechos de la comunidad accionante. El GEB realizó varios procesos de socialización del proyecto con las personas ubicadas en el área de influencia del mismo. En ese ejercicio, tuvo conocimiento de la presencia de COCONEBO en la zona. Para garantizar los derechos de la comunidad, informó de la situación al Ministerio del Interior y solicitó información sobre el trámite que debía adelantar para consultar el proyecto con ese consejo comunitario. Dicha autoridad le comunicó que no debía adelantar la consulta previa con COCONEBO. A pesar de ello, el GEB continuó con los procesos de socialización con la comunidad y realizó nuevos acercamientos con el fin de proteger sus derechos. En consecuencia, la Sala advierte que el encargado de ejecutar el proyecto actuó en el marco de la debida diligencia establecida por el derecho internacional de los derechos humanos y reconocida por esta Corporación. La compañía no solo adelantó las gestiones necesarias ante el Ministerio del Interior para garantizar los derechos de COCONEBO. También, realizó los primeros acercamientos de buena fe con la comunidad para evaluar los impactos del proyecto y consultarles sobre las obras a pesar de la negativa de la autoridad nacional de consulta previa. Por esa razón, la Sala no concederá las pretensiones de la comunidad relacionadas con: (i) declarar responsable al GEB por incumplir el principio de debida diligencia; y, (ii) ordenarle al encargado del proyecto adoptar un modelo para garantizar la participación de las comunidades étnicas ubicadas en el área de influencia del proyecto.
Conclusión. La Sala advierte que, en este caso, el Ministerio del Interior desconoció los derechos fundamentales a la consulta previa, a la autonomía, al debido proceso, a la participación, y a la identidad cultural y étnica de COCONEBO. Respecto de la vulneración del derecho a la consulta previa, por haber excluido a la comunidad de la certificación 0563 del 17 de octubre de 2019, esta Corporación encontró que el consejo comunitario accionante resultaría afectado directamente por el proyecto a cargo del GEB. Sin embargo, la DANCP omitió esta situación y excluyó a la comunidad demandante del acto administrativo que la habilita para participar de la consulta previa correspondiente. En consecuencia, la dependencia aludida vulneró el derecho fundamental a la consulta previa de COCONEBO.
En cuanto a la exigencia de un título colectivo o de un certificado sobre su trámite al consejo comunitario, para incluirlo en el Registro Público de Consejos Comunitarios, la Sala advirtió que, al insistir en la presentación de esos documentos, la DACNARP del Ministerio del Interior no solo impidió tanto el reconocimiento oportuno de la comunidad por parte de la sociedad mayoritaria. También, interpuso trabas para que COCONEBO fuera incluida en las certificaciones que habilitan la consulta previa. En consecuencia, el Ministerio del Interior vulneró los derechos de COCONEBO al debido proceso, a la identidad cultural y étnica, a la participación y a la consulta previa. Sobre la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, la Sala encontró que el Ministerio del Interior no respetó las formas propias del trámite establecido para adelantar la consulta previa del proyecto en cuestión. Como consecuencia de ello, impidió una participación efectiva de la comunidad en el proceso de estudio sobre la afectación directa del proyecto en la comunidad y la realización de la consulta previa correspondiente.
En todo caso, la Sala advirtió que la empresa encargada de ejecutar el proyecto actuó en el marco de la debida diligencia, respecto de la comunidad accionante. La empresa realizó todas las gestiones que tenía a su alcance para proteger los derechos de la comunidad. Por esa razón, para la Corte, la vulneración de los derechos de la comunidad no es atribuible a la empresa encargada de ejecutar el proyecto.
Remedios constitucionales
La Corte ha señalado enfáticamente que el juez constitucional tiene el deber de dictar remedios judiciales eficaces para garantizar los derechos vulnerados. En ese sentido, ha reconocido que la principal medida para garantizar el derecho a la consulta previa es ordenar su celebración en los términos establecidos en la jurisprudencia. Con todo, la autoridad judicial puede disponer otro tipo de medidas como: (i) dejar sin efectos los certificados del Ministerio; (ii) ordenar la modificación de licencias ambientales; o, incluso, (iii) suspender los proyectos u obras. Esta última implica una tensión evidente entre la protección de los derechos de los pueblos étnicos y el interés general.
Al respecto, la Sentencia SU-123 de 201 estableció que, para determinar el remedio judicial correspondiente, el juez solo puede permitir limitaciones constitucionalmente legítimas del derecho a la consulta previa para salvaguardar un interés de superior jerarquía. Además, la medida a adoptar debe ser la menos gravosa para la autonomía de las comunidades étnicas. De esta manera, la Sala Plena determinó que para decidir cuál es el remedio a adoptar, las autoridades judiciales “deben ponderar y explorar los siguientes elementos: (i) la posición y las propuestas de los actores, (ii) el comportamiento de la empresa y en particular si ésta tuvo o no la debida diligencia frente a los derechos del grupo étnico, (iii) cuál es la mejor forma de garantizar los derechos fundamentales de los miembros de los pueblos indígenas y de los demás habitantes de los respectivos territorios –tales como el derecho a la vida e integridad personal, al libre desarrollo de la personalidad, a la seguridad y a la salud-, (iv) la protección del interés general de la nación colombiana a la diversidad étnica y cultural; (v) los derechos de terceros que podrían verse afectados por la suspensión o, por el contrario, por la continuación del proyecto, y (vi) el interés general y las potestades inherentes al Estado colombiano.
En este caso, la Sala advierte que la comunidad solicitó una serie de medidas para salvaguardar su derecho a la consulta previa. En concreto, pidió al juez ordenar: (i) a la Corporación Autónoma Regional del Cesar que no tramite la solicitud de licencia ambiental hasta que se proteja el derecho a la consulta previa de la comunidad; (ii) al GEB adoptar un modelo de debida diligencia para garantizar la participación de las comunidades étnicas ubicadas en el área de influencia del proyecto a su cargo; (iii) a la DACNARP que incluya en sus bases de datos a la comunidad; y, (iv) a la DANCP que: (a) adopte un protocolo para identificar la presencia de comunidades negras, con énfasis en aquellas ubicadas fuera de la cuenca del pacífico; y, (b) notifique a las comunidades ubicadas en las zonas de proyectos de desarrollo las decisiones adoptadas en relación con el proceso de consulta previa. Para atender a los reclamos de COCONEBO, la Sala estudiará la procedencia de las solicitudes de la comunidad y de la pertinencia de dejar sin efectos la Certificación N°0563 de 2019.
Sobre la solicitud de suspensión del trámite de licencia ambiental. Tal y como lo señaló la Corte en la Sentencia SU-123 de 201, para ordenar la suspensión de un proyecto, el juez constitucional debe valorar el grado de afectación que causa el proyecto en las comunidades. Asimismo, debe tener en cuenta las conductas de los encargados del proyecto para establecer si actuaron de forma diligente o no y, hasta qué punto, opera el principio de confianza legítima. Una vez valorados estos elementos, deberá realizarse un ejercicio de ponderació.
En atención a la regla descrita, para evaluar la pertinencia de ordenar la suspensión del trámite de la licencia ambiental, la Sala establecerá cuál es el grado de afectación que el proyecto a cargo del GEB ocasiona en la comunidad accionante. Y, luego, evaluará las conductas desplegadas por la compañía encargada de ejecutar el proyecto. A partir de esos elementos, realizará un ejercicio de ponderación, mediante la aplicación de un test de proporcionalidad simple. Es decir, estudiará si la suspensión del trámite es una medida: (i) idónea para proteger los derechos de COCONEBO; (ii) necesaria para garantizar la ejecución de la consulta previa; y, (iii) proporcional en sentido estricto respecto de los derechos en juego.
En cuanto al grado de afectación, la Sala advierte que el proyecto no está en etapa de ejecución. En ese sentido, la afectación de la comunidad se concreta en la imposibilidad de participar de la consulta previa en esta fase inicial del proyecto. Respecto de las actuaciones del GEB, esta Corporación encuentra que, tal y como se estableció en el fundamento jurídico 94, la compañía ha actuado dentro del margen de la debida diligencia. En efecto, ha desplegado todas las actividades que tiene a su alcance para permitir la participación de COCONEBO, incluso por fuera del contexto de la consulta previa. Por tanto, a partir de estos elementos, la Sala procede a hacer un ejercicio de ponderación para verificar si, bajo estas circunstancias, procede o no la suspensión del trámite de la licencia ambiental.
Esta Corporación considera que la medida de suspender el trámite de la licencia ambiental persigue una finalidad legítima que es la protección de los derechos fundamentales de COCONEBO y es idónea para alcanzar ese fin. En efecto, la suspensión del trámite de la licencia ambiental impide que el proyecto avance hasta que las entidades accionadas realicen la consulta previa con la comunidad. En todo caso, la medida no es necesaria para garantizar el derecho de la comunidad a la consulta previa. La Sala advierte que existen otras medidas menos lesivas de los derechos terceros y del ejecutor del proyecto para proteger el derecho a la consulta previa de COCONEBO. En efecto, los derechos de la comunidad quedarían garantizados con: (i) el reconocimiento que haga el Ministerio del Interior del consejo comunitario accionante como un grupo étnico afectado directamente por el proyecto; (ii) la ejecución del trámite de la consulta previa; y, (iii) la inclusión de los acuerdos con la comunidad en el proceso de licenciamiento ambiental. En este punto, la Sala reitera que el trámite de la licencia ambiental aún está en fase previa. Eso significa que, mientras se adelanta la consulta previa con la comunidad accionante, el trámite correspondiente puede avanzar respecto de los colectivos étnicos incluidos en la certificación N°0563 de 2019. En consecuencia, la Corte advierte que la medida de suspensión es innecesaria para proteger los derechos de la comunidad actora.
Finalmente, para la Sala, la medida de suspensión resulta desproporcionada. Esta Corporación evidencia que, mediante Resolución N°707 del 10 de noviembre de 2015, la Unidad de Planeación Minero-Energética catalogó el proyecto UPME-STR13-2015 como un “proyecto urgente”. Lo anterior, porque, en los términos del GEB, la ausencia de las obras asociadas a este plan “implicaría una situación de desabastecimiento de energía en su área de influencia–. En esa misma línea, el Ministerio de Minas y Energía manifestó que el proyecto en cuestión aportará confiabilidad a la prestación del servicio de energía eléctrica del departamento del Cesar y reducirá el riesgo de desabastecimiento en la zon. Eso significa que ordenar la suspensión del trámite de licencia ambiental podría vulnerar el derecho de acceso a la energía de los pobladores de los municipios que el proyecto busca impactar y de los mismos accionantes. Lo expuesto, porque: (i) se trata de un proyecto urgente para la zona norte del país; (ii) la suspensión de los trámites y obras podría generar una situación de desabastecimiento energético en el área de influencia del proyecto; y, (iii) es una iniciativa importante que tiene como objetivo garantizar la continuidad, estabilidad y confiabilidad en la prestación del servicio de energía eléctrica para la región que busca impactar.
En consecuencia, la Sala considera que no procede ordenar la suspensión del trámite de licenciamiento ambiental del Proyecto UPME-STR13-2015. En todo caso, tal y como lo hizo la Sentencia SU-123 de 201, ordenará a la Corporación Autónoma Regional del Cesar -CORPOCESAR- que, en caso de ser necesario, incluya los acuerdos derivados del trámite de la consulta con la comunidad accionante en la evaluación del estudio de impacto ambiental.
Respecto de la petición de ordenar al GEB adoptar un modelo de debida diligencia para garantizar la participación de las comunidades étnicas ubicadas en el área de influencia a su cargo. La comunidad solicita que se ordene al GEB adoptar un modelo de debida diligencia para identificar a las comunidades afectadas por el proyecto. Con todo, tal y como lo estableció la Sala en los fundamentos jurídicos 74 a 77, la empresa encargada del proyecto adelantó todas las gestiones que estaban a su alcance para garantizar los derechos de la comunidad accionante. Esto significa que la entidad cuenta con mecanismos de acción suficientes para garantizar los derechos de las comunidades étnicas ubicadas en el área de influencia del proyecto. Por esa razón, no concederá esta petición.
En cuanto a la petición de ordenar su inscripción en la base de datos de la DACNARP. En el fundamento jurídico 91 de esta decisión, la Sala advirtió que la vulneración del derecho a la consulta previa de COCONEBO proviene de su falta de inscripción en la base de datos de la DACNARP. Ese desconocimiento tiene sustento en varias exigencias relacionadas con la titulación de territorios colectivos a la comunidad. Con todo, esa autoridad tiene conocimiento de que la comunidad ya inició el trámite de titulación correspondiente. Por tal razón, la Corte considera que esta solicitud procede como un remedio judicial idóneo que protege los derechos de la comunidad y garantiza la diversidad étnica de la Nación.
Sobre la solicitud de ordenarle a la DANCP que adopte protocolos específicos para identificar a ciertas comunidades étnicas. En el escrito de tutela, COCONEBO argumentó que el Ministerio del Interior puede proferir certificaciones de presencia o no de comunidades étnicas equivocadas. Lo anterior, porque la autoridad nacional de consulta previa no cuenta con protocolos apropiados para identificar a las comunidades negras ubicadas fuera de la cuenca del pacífico. Por esa razón, solicitó ordenar a esa autoridad la elaboración de protocolos específicos para verificar la presencia de comunidades afrodescendientes ubicadas fuera de la cuenca del Pacífico que no cuenten con territorios titulados.
Al respecto la DANCP informó que en las visitas de verificación sigue los parámetros establecidos en el Decreto 2353 de 2019 y en las Directivas Presidenciales No. 10 de 2013 y 08 de 2020, así como los criterios jurisprudenciales y normativos relacionados con la materia. En todo caso, precisó que las labores de verificación son de carácter particular, específico y concreto. Advirtió que, en ellas, considera los diferentes usos y costumbres, cosmovisión, estudios específicos, estudios etnológicos y antropológicos de las comunidades étnicas visitadas. Por esa razón, aplica un enfoque diferenciado en atención al tipo de grupo étnico correspondiente. Es decir, sus actuaciones dependen de si se trata de una comunidad indígena, negra, raizal o palenquera.
La Sala evidencia que el Ministerio del Interior cuenta con protocolos generales para identificar la posible afectación directa de un proyecto sobre determinada comunidad étnica. Por tal razón, no existe una ausencia absoluta de regulación en esta materia. Sin embargo, considera necesario hacer un llamado de atención al Ministerio para que en el trámite de verificación de procedencia de la consulta previa su análisis no se limite a una confrontación cartográfica y geográfica entre el área de influencia de los proyectos a ejecutar y las tierras tituladas de las comunidades. Tampoco puede estar restringida a una revisión formal de las bases de datos de las entidades del orden nacional. La DANCP debe acudir a todas las fuentes de información que tiene a su disposición para establecer si hay comunidades étnicas en determinada zona que puedan resultar afectadas por el desarrollo de un proyecto. Entre ellas, los registros de las entidades territoriales. Lo anterior, porque muchos colectivos étnicos no están incluidos en las bases de datos de las entidades públicas, ni cuentan con territorios titulados.
En efecto, la jurisprudencia ha reconocido que ni los registros de las comunidades en bases de datos, ni los certificados expedidos en los procesos de consulta previa tienen “valor constitutivo respecto de la existencia de dicha comunidad como culturalmente diversa”. Por lo tanto, “no [funcionan] para desvirtuar el auto reconocimiento identitario que haga una comunidad respecto de sí misma o de sus integrantes. De manera que las actuaciones del Ministerio del Interior no pueden conllevar a que, en la práctica, esos documentos constituyan el único mecanismo idóneo y excluyente para viabilizar el ejercicio del derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas y tribales. Por lo tanto, la Corte hace un llamado a la DANCP para que, en adelante, aplique los criterios jurisprudenciales de esta Corporación y tenga en cuenta que parte importante de los grupos étnicos no cuentan con territorios colectivos titulados, ni están registrados en sus bases de datos. En consecuencia, en su función de garantizar el derecho a la consulta previa de estos grupos, debe acudir a todos los medios de información que tenga a su disposición para identificar materialmente si hay comunidades afectadas por los proyectos a desarrollar que no estén registradas en las bases de datos de la entidad, no cuenten con territorios colectivos o ambas.
Respecto de la solicitud de ordenarle a la DANCP que notifique las decisiones adoptadas en los procesos de consulta previa a las comunidades ubicadas en las zonas de proyectos de desarrollo. Por otra parte, COCONEBO solicita ordenar al Ministerio del Interior que notifique las decisiones adoptadas en los procesos de consulta previa a todas las comunidades ubicadas en el área de influencia del proyecto. Tal y como se estableció en los fundamentos jurídicos 73, 92 y 93 de esta providencia, para garantizar el derecho a la consulta previa, es necesario que la DANCP notifique en debida forma los actos administrativos que certifican la presencia o no de comunidades étnicas en un territorio a los pueblos indígenas y tribales registrados en las entidades territoriales atravesadas por el proyecto. Solo así los colectivos étnicos podrán participar de la etapa de valoración de la afectación previa y disfrutar de su derecho fundamental a la consulta previa. En este caso, la falta de notificación de las comunidades registradas en el municipio de La Jagua de Ibirico impidió la participación oportuna de la comunidad en el trámite administrativo para reivindicar sus derechos. En consecuencia, la Sala exhortará a la DANCP del Ministerio del Interior para que, en lo sucesivo, notifique las certificaciones que expida en los trámites de consulta previa a las comunidades presentes en los entes territoriales atravesados por los proyectos, obras o actividades correspondientes. Lo expuesto, sin importar si resultan impactadas o no por las iniciativas, con la finalidad de que puedan ejercer sus derechos fundamentales ante dichas autoridades.
Respecto de la pertinencia de dejar sin efectos la Certificación N°0563 de 2019. La Sala encuentra que la jurisprudencia ha reconocido que uno de los remedios judiciales que pueden adoptarse en estos casos es dejar sin efectos los actos administrativos que certifican la presencia o no de comunidades étnicas en el área de influencia del proyecto. Generalmente, la Corte ha adoptado esa decisión cuando el acto administrativo concluye que no hay comunidades en la zona de influenci. Sin embargo, en este caso, a pesar de las irregularidades advertidas, la Certificación N°0563 de 2019 reconoció la presencia de otras comunidades étnicas en la zona de influencia del proyecto. Con fundamento en esa decisión, el GEB adelantó las consultas correspondientes y llegó a unos acuerdos con esos colectivos étnicos. En ese sentido, dejar sin efectos el acto administrativo mencionado implicaría vulnerar los derechos fundamentales a la identidad étnica, a la autodeterminación, al debido proceso y a la consulta previa de las comunidades étnicas incluidas en la resolución correspondiente. En este punto, la Sala resalta que los colectivos étnicos incluidos en la Certificación N°0563 de 2019 no son parte dentro de este proceso. Además, no hay indicios sobre posibles violaciones a sus derechos fundamentales. De manera que, dejar sin efectos el acto administrativo sin haberles permitido la participación en este procedimiento conllevaría a un desconocimiento abrupto de sus garantías constitucionales. Asimismo, una decisión en ese sentido afectaría la seguridad jurídica del encargado del proyecto, quien actuó dentro del margen de la debida diligencia, y de las comunidades étnicas mencionadas. Esta situación, a su vez, generaría una desconfianza de las comunidades en las instituciones públicas y en las garantías que tienen para obtener el cumplimiento de los acuerdos logrados. Adicionalmente, conllevaría a reiniciar todo el trámite adelantado para efectos de ejecutar el proyecto referido, cuya ejecución es urgente para evitar el desabastecimiento energético de la zona.
Por otra parte, esta Corporación advierte que existen medidas menos lesivas de los derechos de las partes y terceros involucrados para garantizar la consulta previa de la comunidad. Por ejemplo, la DANCP del Ministerio del Interior puede expedir un acto administrativo en el que reconozca la afectación de la comunidad por parte del proyecto a cargo del GEB. Esta medida garantizaría los derechos de COCONEBO, y al tiempo mantendría la seguridad jurídica de los demás involucrados. Por lo tanto, la Corte considera que, en este caso, resulta desproporcionado dejar sin efectos el acto administrativo mencionado.
Por lo anterior y en aplicación del precedente establecido en la Sentencia SU-123 de 201, la Sala mantendrá vigente la Certificación N°0563 del 17 de octubre de 2019 con el fin de: (i) proteger los derechos de las comunidades étnicas reconocidas como afectadas por el proyecto; (ii) garantizar la protección de las personas que pudieran verse afectadas por un eventual desabastecimiento eléctrico; y, (iii) materializar la seguridad jurídica de los involucrados en el proyecto. Es decir, de los grupos étnicos que tienen su situación jurídica resuelta en el acto administrativo mencionado y del encargado de ejecutar el proyecto.
Órdenes por proferir
En virtud de lo expuesto, la Sala revocará las decisiones de instancia que negaron la solicitud de amparo de la referencia. En su lugar, concederá la protección del derecho a la consulta previa del Consejo Comunitario Casimiro Meza Mendoza -COCONEBO-. En ese sentido, ordenará a la DANCP del Ministerio del Interior y al GEB que, en el marco de sus competencias constitucionales y legales, convoquen a la comunidad accionante para adelantar el proceso de consulta previa, en relación con el proyecto de energía UPME-STR13-2015. Este proceso deberá respetar los principios que rigen la consulta previa, en los términos indicados en los fundamentos de esta providencia, bajo la coordinación del Ministerio del Interior y con el acompañamiento de la Defensoría Delegada para Grupos Étnicos. Su propósito será: (i) determinar los impactos ambientales, espirituales, culturales, económicos y sociales del proyecto energético sobre el consejo comunitario; y, (ii) crear mecanismos que aseguren el diálogo permanente y efectivo durante la ejecución del proyecto, entre las instituciones referidas y la comunidad accionante.
Asimismo, exhortará a la DANCP del Ministerio del Interior para que, en lo sucesivo, notifique en debida forma los actos administrativos que profiera en los trámites de consulta previa a las comunidades registradas en los entes territoriales en los que será desarrollado el proyecto, obra o actividad correspondiente, sin importar si aquellas resultan o no afectadas con la iniciativa, con la finalidad de que puedan ejercer sus derechos ante las mencionadas autoridades.
Por otra parte, ordenará a la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior que inscriba al Consejo Comunitario Casimiro Meza Mendoza -COCONEBO- en el Registro Público Único Nacional de Consejos Comunitarios, formas y expresiones organizativas y organizaciones de base de las autoridades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras. Para el efecto, deberá solicitar a la Agencia Nacional de Tierras una certificación que constate que la solicitud de adjudicación de territorios colectivos presentada por el consejo comunitario mencionado está en trámite, en los términos del numeral 6 del artículo 2.5.1.5.2 del Decreto 1640 de 2020.
Igualmente, oficiará a la Procuraduría General de la Nación para que en el marco de sus competencias constitucionales y legales acompañe el cumplimiento de esta providencia.
Finalmente, la Sala advierte que la Personería Municipal de La Jagua de Ibirico y de la Defensoría Delegada para Grupos Étnicos no atendieron los requerimientos probatorios de esta Corporación. Por esa razón, compulsará copias de este expediente a la Procuraduría General de la Nación para que determine si existe mérito para investigar la falta de respuesta de las entidades mencionadas.
Síntesis de la decisión
La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional analizó la acción de tutela interpuesta por el Consejo Comunitario Casimiro Meza Mendoza -COCONEBO-contra el Grupo de Energía de Bogotá, la Corporación Autónoma Regional del Cesar -CORPOCESAR-, la DANCP y la DACNARP del Ministerio del Interior. Los jueces de instancia negaron el amparo solicitado porque: (i) a su juicio, el ejecutor del proyecto adelantó los trámites de la consulta previa en los términos previstos por la ley; y, (ii) la comunidad accionante debió interponer los recursos de ley en contra de la certificación N°0563 de 2019.
En cuanto la procedencia, la Sala verificó que la acción de tutela cumplió con todos los requisitos formales. Sobre la subsidiariedad, enfatizó en que el único mecanismo judicial efectivo de protección con el que contaba la comunidad actora era la acción de tutela. Luego, formuló los siguientes problemas jurídicos:
¿El Ministerio del Interior vulneró los derechos fundamentales a la consulta previa, a la participación y a la autonomía de la comunidad actora al no incluirla en la certificación 0563 del 17 de octubre de 2019?
¿La exigencia de un título colectivo o de un certificado de dicho trámite a la comunidad accionante para su inclusión en el Registro Público de Consejos Comunitarios desconoció sus derechos fundamentales al debido proceso, a la identidad cultural y étnica, y a la participación?
¿El Ministerio del Interior vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la comunidad accionante al no adelantar el proceso de certificación de presencia de comunidades étnicas solicitado por el GEB a partir de los criterios fijados en la jurisprudencia constitucional?
¿El GEB cumplió con su deber de diligencia en materia de consulta previa, respecto de la comunidad accionante, dentro del trámite adelantado por esta para la expedición de la licencia ambiental del proyecto UPME-STR13-2015?
Para dar solución al problema jurídico reiteró la jurisprudencia relacionada con (i) el carácter pluralista y multicultural del Estado; (ii) el derecho de las comunidades étnicas a la identidad étnica y cultural, con énfasis en las comunidades negras ubicadas en el caribe colombiano; (iii) el derecho a la autonomía de los pueblos tribales; y, (iv) la consulta previa. Finalmente, analizó el caso concreto.
La Sala sostuvo que, en el caso concreto, la DANCP del Ministerio del Interior vulneró el derecho a la consulta previa del colectivo étnico demandante desde dos perspectivas. De un lado, no tuvo en cuenta que el proyecto a cargo del GEB afecta de forma directa a la comunidad accionante. En este proceso, la Sala verificó la existencia de la comunidad, su ubicación en el área de influencia del proyecto y, aplicó la presunción de veracidad en relación con los hechos invocados por la comunidad accionante en relación con la afectación directa que el proyecto le genera. Con fundamento en lo expuesto, esta Corporación concluyó que la obra a desarrollar por el GEB impacta directamente a COCONEBO porque afecta el hábitat de las especies nativas ubicadas dentro del territorio de la minoría étnica de las cuales la comunidad deriva parte de su sustento. En consecuencia, las entidades demandadas vulneraron el derecho a la consulta previa de la comunidad accionante al no incluirla en los colectivos étnicos registrados en la certificación N°0563 del 17 de octubre de 2019.
Y, del otro, desconoció el derecho al debido proceso de la comunidad en el trámite de certificación de presencia de comunidades étnicas en la zona de influencia del proyecto a cargo del GEB, entendido como una garantía indispensable del derecho a la consulta previa. Esta Corporación sostuvo que la autoridad nacional de consulta previa vulneró el debido proceso de la comunidad accionante porque el Ministerio del Interior: (i) a pesar de conocer la existencia del grupo y su ubicación, impidió su participación en la expedición de la Certificación N°0563 del 17 de octubre de 2019; (ii) omitió estudiar el impacto del proyecto en la comunidad; y, (iii) desatendió los llamados posteriores del GEB que pedían estudiar la situación de la comunidad.
Asimismo, la Sala concluyó que la vulneración de los derechos de COCONEBO está íntimamente ligada a la exclusión de la comunidad de la base de datos de la DACNARP del Ministerio del Interior. Advirtió que el consejo comunitario realizó todas las actividades que tenía a su alcance para lograr su reconocimiento. En todo caso, la dependencia mencionada se lo impidió, a pesar de tener conocimiento sobre el adelantamiento del trámite de la titulación de territorios colectivos. Por tal razón, esas actuaciones conllevaron al desconocimiento del derecho a la consulta previa de la comunidad.
Por otra parte, la Sala advirtió que el GEB actuó en el marco de la debida diligencia. Desplegó todas las actividades pertinentes para incluir a la comunidad en el trámite de consulta previa. Incluso, implementó mecanismos para garantizar la participación de la comunidad en el proyecto.
Finalmente, la Sala analizó los remedios constitucionales que podrían resultar apropiados para garantizar los derechos de la comunidad accionante. En ese escenario, concluyó que ordenar la suspensión del trámite de licenciamiento ambiental y dejar sin efectos la Certificación N°0563 de 2019 resulta desproporcionado. Para la Sala, existen medidas menos lesivas de los derechos de terceros que, a su vez, garantizan de forma suficiente los derechos de la comunidad accionante, como, por ejemplo: (i) la ejecución del trámite de consulta previa con la comunidad; (ii) la inclusión de los acuerdos en el trámite de licenciamiento ambiental; (iii) la inscripción de la comunidad en la base de datos administrada por la DACNARP del Ministerio del Interior; y, (iv) exhortar a la DANCP del Ministerio del Interior para que notifique en debida forma las certificaciones que expida en los trámites de consulta previa. Adicionalmente, llamó la atención del Ministerio del Interior para que, en lo sucesivo, tenga en cuenta que muchas comunidades étnicas no están incluidas en las bases de datos de la entidad, ni cuentan con territorios colectivos titulados, pese a lo cual su existencia puede producir la necesidad de ser oídos cuando se adelantan proyectos que puedan afectar directamente sus derechos. De manera que, las revisiones formales de los registros de la entidad o los meros contrastes cartográficos resultan insuficientes para determinar la posible afectación directa de un colectivo étnico. En consecuencia, la Sala revocará la decisión revisada. En su lugar, amparará los derechos de del consejo comunitario accionante.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO - REVOCAR el fallo de tutela de segunda instancia proferido el 4 de junio de 2021, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar que, a su vez, confirmó la sentencia proferida el 15 de febrero de 2021 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Conocimiento de Valledupar que negó la solicitud de amparo de la referencia. En su lugar, AMPARAR los derechos fundamentales del Consejo Comunitario Casimiro Meza Mendoza -COCONEBO- a la consulta previa y al debido proceso.
SEGUNDO - ORDENAR a la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, y al Grupo de Energía de Bogotá que, en el marco de sus competencias constitucionales y legales, dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de esta providencia, convoquen al Consejo Comunitario Casimiro Meza Mendoza -COCONEBO- para adelantar el proceso de consulta previa, en relación con el proyecto de energía “UPME-STR13-2015 construcción de la subestación La Loma 110kv y líneas de trasmisión El Paso La Loma La Jagua a 110 kv asociadas”. Este proceso será coordinado por el Ministerio del Interior y tendrá por propósito: (i) determinar los impactos ambientales, espirituales, culturales, económicos y sociales del proyecto de energético sobre el consejo comunitario; y, (ii) crear mecanismos que aseguren el diálogo permanente y efectivo durante la ejecución del proyecto, entre las instituciones referidas y la comunidad accionante.
El proceso consultivo ordenado deberá adelantarse en un plazo máximo de seis (6) meses, contado a partir de su convocatoria. Aquel término podrá prorrogarse por una sola vez por otro lapso igual a la mitad del término inicialmente previsto. A su vez, se deberán respetar los principios que rigen la consulta previa, en los términos indicados en los fundamentos de esta providencia. El acompañamiento del proceso de consulta estará a cargo de la Defensoría Delegada para Grupos Étnicos.
En caso de no llegar a un acuerdo entre las partes, las decisiones a adoptar deben ser ponderadas y razonadas. En ese sentido, las actuaciones de las entidades públicas mencionadas estarán dirigidas a mitigar los impactos que el proyecto genere para el Consejo Comunitario Casimiro Meza Mendoza -COCONEBO-, los cuales deberán ser delimitados durante el trámite. Lo anterior, en atención a las particularidades culturales de ese pueblo tribal.
TERCERO - ORDENAR a la Corporación Autónoma Regional del Cesar -CORPOCESAR- que, en caso de ser necesario, dentro de los diez (10) días siguientes a la protocolización de los acuerdos derivados del trámite de la consulta previa con la comunidad accionante, incluya dichos convenios en la evaluación del estudio de impacto ambiental.
CUARTO – EXHORTAR a la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior para que, en eventos futuros, notifique los actos administrativos que profiera en los trámites de consulta previa a las comunidades étnicas que están presentes los entes territoriales en los cuales serán desarrollados los proyectos, obras y actividades, sin importar si aquellas resultan o no afectadas con la iniciativa, para que puedan ejercer sus derechos fundamentales en el marco del proceso administrativo.
QUINTO - ORDENAR a la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior que, dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de esta decisión inscriba al Consejo Comunitario Casimiro Meza Mendoza -COCONEBO- en el Registro Público Único Nacional de Consejos Comunitarios, formas y expresiones organizativas y organizaciones de base de las autoridades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras. Para el efecto, deberá solicitar a la Agencia Nacional de Tierras una certificación que constate que la solicitud de adjudicación de territorios colectivos presentada por el consejo comunitario mencionado está en trámite, en los términos del numeral 6 del artículo 2.5.1.5.2 del Decreto 1640 de 2020. Asimismo, deberá coordinar con la comunidad accionante la entrega de los demás documentos que den cuenta del cumplimiento de los requisitos establecidos en los numerales del 1 al 5 del artículo 2.5.1.5.2 del Decreto 1640 de 2020. Dicha dependencia deberá otorgar información clara, suficiente y precisa al consejo comunitario demandante para que los trámites administrativos requeridos no se conviertan en barreras para el ejercicio de sus derechos.
SEXTO - OFICIAR a la Procuraduría General de la Nación para que, en el marco de sus competencias constitucionales y legales, acompañe el cumplimiento de esta providencia.
SÉPTIMO – COMPULSAR COPIAS de este expediente a la Procuraduría General de la Nación para que determine si existe mérito para investigar la falta de respuesta de la Personería Municipal de La Jagua de Ibirico y de la Defensoría Delegada para Grupos Étnicos.
OCTAVO - Por Secretaría General, LÍBRESE la comunicación a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase,
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
Con impedimento aceptado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JOSE FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
