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CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA DE CONSTUTUCIONALIDAD

SENTENCIA C-239/97

(mayo 20 de 1998)

<TESIS - Relatoría Corte Constitucional>.

HOMICIDIO POR PIEDAD-Elementos/HOMICIDIO PIETISTICO O EUTANASICO/HOMICIDIO EUGENESICO

El homicidio por piedad, según los elementos que el tipo describe, es la acción de quien obra por la motivación específica de poner fin a los intensos sufrimientos de otro. Doctrinariamente se le ha denominado homicidio pietístico o eutanásico. Por tanto, quien mata con un interés distinto, como el económico, no puede ser sancionado conforme a este tipo. Se confunde los conceptos de homicidio eutanásico y homicidio eugenésico; en el primero la motivación consiste en ayudar a otro a morir dignamente, en tanto que en el segundo se persigue como fin, con fundamento en hipótesis seudocientíficas, la preservación y el mejoramiento de la raza o de la especie humana. Es además, el homicidio pietístico, un tipo que precisa de unas condiciones objetivas en el sujeto pasivo, consistentes en que se encuentre padeciendo intensos sufrimientos, provenientes de lesión corporal o de enfermedad grave o incurable, es decir, no se trata de eliminar a los improductivos, sino de hacer que cese el dolor del que padece sin ninguna esperanza de que termine su sufrimiento. El comportamiento no es el mismo cuando el sujeto pasivo no ha manifestado su voluntad, o se opone a la materialización del hecho porque, a pesar de las condiciones físicas en que se encuentra, desea seguir viviendo hasta el final; al de aquel que realiza la conducta cuando la persona consiente el hecho y solicita que le ayuden a morir.

DERECHO PENAL DEL ACTO-Alcance/PRINCIPIO DE CULPABILIDAD-Acto como hecho voluntario

El artículo 29 de la Constitución, en armonía con la definición del carácter político del Estado como Social de Derecho, y del postulado de respeto a la dignidad de la persona humana, consagra el principio de que no hay delito sin conducta, al establecer que "nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa". En estos términos, es evidente que el Constituyente optó por un derecho penal del acto, en oposición a un derecho penal del autor. Desde esta concepción, sólo se permite castigar al hombre por lo que hace, por su conducta social, y no por lo que es, ni por lo que desea, piensa o siente. El derecho penal del acto supone la adopción del principio de culpabilidad, que se fundamenta en la voluntad del individuo que controla y domina el comportamiento externo que se le imputa, en virtud de lo cual sólo puede llamarse acto al hecho voluntario.

PRINCIPIO DE NO ACCION SIN CULPA

El principio de que no hay acción sin culpa, corresponde a la exigencia del elemento subjetivo o sicológico del delito; según dicho principio, ningún hecho o comportamiento humano es valorado como acción sino es el fruto de una decisión; por tanto, no puede ser castigado si no es intencional, esto es, realizado con conciencia y voluntad por una persona capaz de comprender y de querer. De ahí que sólo pueda imponerse pena a quien ha realizado culpablemente un injusto.

DERECHO PENAL DEL ACTO-Criterios de imposición de la pena/DERECHO PENAL DEL ACTO-Grado de culpabilidad y componentes subjetivos adicionales/ACTO PUNIBLE-Móviles de la conducta

Para el derecho penal del acto, uno de los criterios básicos de imposición de la pena es el grado de culpabilidad, de tal manera que a su autor se le impone una sanción, mayor o menor, atendiendo a la entidad del juicio de exigibilidad, es decir, la pena debe ser proporcional al grado de culpabilidad. No obstante, es de considerar que el aspecto subjetivo de la prohibición no se agota, en todos los casos, en las formas de culpabilidad que enumera el Código Penal (dolo, culpa y preterintención). La ilicitud de muchos hechos no depende únicamente de su materialización y realización consciente y voluntariamente, sino que debe tenerse en cuenta el sentido específico que a la acción u omisión le imprime el fin perseguido por el sujeto. Tales componentes sicológicos pueden ser tenidos en cuenta únicamente cuando es el propio tipo el que de modo expreso los acoge, ya sea para fundamentar el injusto, su agravación, atenuación o exclusión. Esos componentes subjetivos adicionales cumplen la función de distinguir un comportamiento punible de otro que no lo es, o de diferenciar entre sí varias figuras delictivas. Para graduar la culpabilidad deben tenerse en cuenta los móviles de la conducta, pero sólo cuando el legislador los ha considerado relevantes al describir el acto punible. Dichos móviles, que determinan en forma más concreta el tipo, en cuanto no desconozcan las garantías penales ni los demás derechos fundamentales, se ajustan a la Constitución, y su adopción hace parte de la órbita de competencia reservada al legislador. Los móviles pueden hacer parte de la descripción del tipo penal, sin que por ello, en principio, se vulnere ninguna disposición constitucional.

PIEDAD-Definición

La piedad es un estado afectivo de conmoción y alteración anímica profundas, similar al estado de dolor que consagra el artículo 60 del Código Penal como causal genérica de atenuación punitiva; pero que, a diferencia de éste, mueve a obrar en favor de otro y no en consideración a sí mismo.

HOMICIDIO POR PIEDAD-Consideración subjetiva del acto/HOMICIDIO POR PIEDAD-Conducta antijurídica y sanción menor

Quien mata a otro por piedad, con el propósito de ponerles fin a los intensos sufrimientos que padece, obra con un claro sentido altruista, y es esa motivación la que ha llevado al legislador a crear un tipo autónomo, al cual atribuye una pena considerablemente menor a la prevista para el delito de homicidio simple o agravado. Tal decisión no desconoce el derecho fundamental a la vida, pues la conducta, no obstante la motivación, sigue siendo antijurídica, es decir, legalmente injusta; pero en consideración al aspecto subjetivo la sanción es menor, lo que se traduce en respeto por el principio de culpabilidad, derivado de la adopción de un derecho penal del acto. La medida de esa pena que, se insiste, como tal, comporta reproche por la materialización de un comportamiento que desconoce el bien jurídico protegido de la vida, pero que, de otra parte, considera relevante la motivación del acto, sólo puede ser determinada en abstracto por el legislador, sin que le sea dable al juez constitucional desconocer los criterios de utilidad que lleva implícita esa elección.

HOMICIDIO POR PIEDAD-Elementos objetivos/PENAS-Razonable proporcionalidad con grado de culpabilidad del acto

Es claro que para que se configure esta forma de homicidio atenuado no basta el actuar conforme a un sentimiento de piedad, ya que es necesario que se presenten además los elementos objetivos exigidos por el tipo penal, a saber, que el sujeto pasivo tenga intensos sufrimientos derivados de lesión corporal o enfermedad grave o incurable. No existe homicidio piadoso cuando una persona mata a otro individuo que no padece esos sufrimientos, aún cuando invoque razones de piedad. En este caso, que constituye un homicidio simple, o incluso agravado, la muerte es el producto del sentimiento egoísta del victimario, que anula una existencia, por que a su juicio no tiene ningún valor. En esta conducta, la persona mata porque no reconoce dignidad alguna en su víctima, mientras que en el homicidio por piedad, tal como está descrito en el Código Penal, el sujeto activo no mata por desdén hacia el otro sino por sentimientos totalmente opuestos. El sujeto activo considera a la víctima como una persona con igual dignidad y derechos, pero que se encuentra en una situación tal de sufrimiento, que la muerte puede ser vista como un acto de compasión y misericordia. En un Estado Social de Derecho las penas tienen que guardar una razonable proporcionalidad con el grado de culpabilidad del acto, y no sólo con la gravedad material y objetiva de la lesión al bien jurídico.

PRINCIPIO DE LA DIGNIDAD HUMANA-Respeto de autonomía e identidad

La Constitución establece que el Estado colombiano está fundado en el respeto a la dignidad de la persona humana; esto significa que, como valor supremo, la dignidad irradia el conjunto de derechos fundamentales reconocidos, los cuales encuentran en el libre desarrollo de la personalidad su máxima expresión. El principio de la dignidad humana atiende necesariamente a la superación de la persona, respetando en todo momento su autonomía e identidad.

PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD-Deber de socorro por situación de necesidad/HOMICIDIO POR PIEDAD-Móvil altruista y solidario

El mismo artículo 1 de la Constitución, en concordancia con el artículo 95, consagra la solidaridad como uno de los postulados básicos del Estado Colombiano, principio que envuelve el deber positivo de todo ciudadano de socorrer a quien se encuentra en una situación de necesidad, con medidas humanitarias. Y no es difícil descubrir el móvil altruista y solidario de quien obra movido por el impulso de suprimir el sufrimiento ajeno, venciendo, seguramente, su propia inhibición y repugnancia frente a un acto encaminado a aniquilar una existencia cuya protección es justificativa de todo el ordenamiento, cuando las circunstancias que la dignifican la constituyen en el valor fundante de todas las demás.

PERSONA-Asunción responsable y autónoma de decisiones/SISTEMA PLURALISTA-Decisión de subsistencia por circunstancias extremas/DERECHO A LA VIDA-Implica vivir adecuadamente en condiciones de dignidad

La Constitución se inspira en la consideración de la persona como un sujeto moral, capaz de asumir en forma responsable y autónoma las decisiones sobre los asuntos que en primer término a él incumben, debiendo el Estado limitarse a imponerle deberes, en principio, en función de los otros sujetos morales con quienes está avocado a convivir, y por tanto, si la manera en que los individuos ven la muerte refleja sus propias convicciones, ellos no pueden ser forzados a continuar viviendo cuando, por las circunstancias extremas en que se encuentran, no lo estiman deseable ni compatible con su propia dignidad, con el argumento inadmisible de que una mayoría lo juzga un imperativo religioso o moral. De nadie puede el Estado demandar conductas heroicas, menos aún si el fundamento de ellas está adscrito a una creencia religiosa o a una actitud moral que, bajo un sistema pluralista, sólo puede revestir el carácter de una opción. Nada tan cruel como obligar a una persona a subsistir en medio de padecimientos oprobiosos, en nombre de creencias ajenas, así una inmensa mayoría de la población las estime intangibles. Porque, precisamente, la filosofía que informa la Carta se cifra en su propósito de erradicar la crueldad. Desde una perspectiva pluralista no puede afirmarse el deber absoluto de vivir. Quien vive como obligatoria una conducta, en función de sus creencias religiosas o morales, no puede pretender que ella se haga coercitivamente exigible a todos; sólo que a él se le permita vivir su vida moral plena y actuar en función de ella sin interferencias. Además, si el respeto a la dignidad humana, irradia el ordenamiento, es claro que la vida no puede verse simplemente como algo sagrado, hasta el punto de desconocer la situación real en la que se encuentra el individuo y su posición frente el valor de la vida para sí. En palabras de esta Corte: el derecho a la vida no puede reducirse a la mera subsistencia, sino que implica el vivir adecuadamente en condiciones de dignidad.

VIDA-Valor constitucional/LA VIDA COMO VALOR-Límites a protección estatal/LA VIDA COMO VALOR-Respeto a la autonomía y dignidad de las personas/TERAPIA-Consentimiento informado del paciente/DERECHOS-Límites al deber de garantizarlos

La Constitución no sólo protege la vida como un derecho sino que además la incorpora como un valor del ordenamiento, que implica competencias de intervención, e incluso deberes, para el Estado y para los particulares. La Carta no es neutra frente al valor vida sino que es un ordenamiento claramente en favor de él, opción política que tiene implicaciones, ya que comporta efectivamente un deber del Estado de proteger la vida. Sin embargo, tal y como la Corte ya lo mostró en anteriores decisiones, el Estado no puede pretender cumplir esa obligación desconociendo la autonomía y la dignidad de las propias personas. Por ello ha sido doctrina constante de esta Corporación que toda terapia debe contar con el consentimiento informado del paciente, quien puede entonces rehusar determinados tratamientos que objetivamente podrían prolongar la duración de su existencia biológica pero que él considera incompatibles con sus más hondas convicciones personales. Sólo el titular del derecho a la vida puede decidir hasta cuándo es ella deseable y compatible con la dignidad humana. Y si los derechos no son absolutos, tampoco lo es el deber de garantizarlos, que puede encontrar límites en la decisión de los individuos, respecto a aquellos asuntos que sólo a ellos les atañen.

PROTECCION VIDA DE ENFERMOS TERMINALES-Deber estatal cede o se debilita/ENFERMOS TERMINALES-Consentimiento informado del paciente de morir dignamente/DERECHO A MORIR EN FORMA DIGNA

El deber del Estado de proteger la vida debe ser entonces compatible con el respeto a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad. Por ello la Corte considera que frente a los enfermos terminales que experimentan intensos sufrimientos, este deber estatal cede frente al consentimiento informado del paciente que desea morir en forma digna. En efecto, en este caso, el deber estatal se debilita considerablemente por cuanto, en virtud de los informes médicos, puede sostenerse que, más allá de toda duda razonable, la muerte es inevitable en un tiempo relativamente corto. En cambio, la decisión de cómo enfrentar la muerte adquiere una importancia decisiva para el enfermo terminal, que sabe que no puede ser curado, y que por ende no está optando entre la muerte y muchos años de vida plena, sino entre morir en condiciones que él escoge, o morir poco tiempo después en circunstancias dolorosas y que juzga indignas. El derecho fundamental a vivir en forma digna implica entonces el derecho a morir dignamente, pues condenar a una persona a prolongar por un tiempo escaso su existencia, cuando no lo desea y padece profundas aflicciones, equivale no sólo a un trato cruel e inhumano, prohibido por la Carta, sino a una anulación de su dignidad y de su autonomía como sujeto moral. La persona quedaría reducida a un instrumento para la preservación de la vida como valor abstracto.

DERECHO A MORIR EN FORMA DIGNA-Estado no puede oponerse

El Estado no puede oponerse a la decisión del individuo que no desea seguir viviendo y que solicita le ayuden a morir, cuando sufre una enfermedad terminal que le produce dolores insoportables, incompatibles con su idea de dignidad. Por consiguiente, si un enfermo terminal que se encuentra en las condiciones objetivas que plantea el Código Penal considera que su vida debe concluir, porque la juzga incompatible con su dignidad, puede proceder en consecuencia, en ejercicio de su libertad, sin que el Estado esté habilitado para oponerse a su designio, ni impedir, a través de la prohibición o de la sanción, que un tercero le ayude a hacer uso de su opción. No se trata de restarle importancia al deber del Estado de proteger la vida sino, de reconocer que esta obligación no se traduce en la preservación de la vida sólo como hecho biológico.

DERECHO A MORIR EN FORMA DIGNA-Consentimiento del sujeto pasivo/DERECHO A MORIR EN FORMA DIGNA-Sujeto activo debe ser un médico

El consentimiento del sujeto pasivo debe ser libre, manifestado inequívocamente por una persona con capacidad de comprender la situación en que se encuentra. Es decir, el consentimiento implica que la persona posee información seria y fiable acerca de su enfermedad y de las opciones terapéuticas y su pronóstico, y cuenta con la capacidad intelectual suficiente para tomar la decisión. Por ello la Corte concluye que el sujeto activo debe de ser un médico, puesto que es el único profesional capaz no sólo de suministrar esa información al paciente sino además de brindarle las condiciones para morir dignamente. Por ende, en los casos de enfermos terminales, los médicos que ejecuten el hecho descrito en la norma penal con el consentimiento del sujeto pasivo no pueden ser, entonces, objeto de sanción y, en consecuencia, los jueces deben exonerar de responsabilidad a quienes así obren.

MUERTE DIGNA-Regulaciones legales estrictas

Como el Estado no es indiferente a la vida humana, sino que tiene el deber de protegerla, es necesario que se establezcan regulaciones legales muy estrictas sobre la manera como debe prestarse el consentimiento y la ayuda a morir, para evitar que en nombre del homicidio pietístico, consentido, se elimine a personas que quieren seguir viviendo, o que no sufren de intensos dolores producto de enfermedad terminal. Esas regulaciones deben estar destinadas a asegurar que el consentimiento sea genuino y no el efecto de una depresión momentánea. El Estado, por su compromiso con la vida, debe ofrecer a los enfermos terminales que enfrentan intensos sufrimientos, todas las posibilidades para que sigan viviendo, por lo cual es su obligación, en particular, brindarles los tratamientos paliativos del dolor.

MUERTE DIGNA-Puntos esenciales de regulación legal

Los puntos esenciales de esa regulación serán sin duda: 1. Verificación rigurosa, por personas competentes, de la situación real del paciente, de la enfermedad que padece, de la madurez de su juicio y de la voluntad inequívoca de morir; 2. Indicación clara de las personas (sujetos calificados) que deben intervenir en el proceso; 3. Circunstancias bajo las cuales debe manifestar su consentimiento la persona que consiente en su muerte o solicita que se ponga término a su sufrimiento: forma como debe expresarlo, sujetos ante quienes debe expresarlo, verificación de su sano juicio por un profesional competente, etc; 4. Medidas que deben ser usadas por el sujeto calificado para obtener el resultado filantrópico, y 5. Incorporación al proceso educativo de temas como el valor de la vida y su relación con la responsabilidad social, la libertad y la autonomía de la persona, de tal manera que la regulación penal aparezca como la última instancia en un proceso que puede converger en otras soluciones.

MUERTE DIGNA-Medidas mientras se regula el tema por legislador

La Corte considera que mientras se regula el tema, en principio, todo homicidio por piedad de enfermos terminales debe dar lugar a la correspondiente investigación penal, a fin de que en ella, los funcionarios judiciales, tomando en consideración todos los aspectos relevantes para la determinación de la autenticidad y fiabilidad del consentimiento, establezcan si la conducta del médico ha sido o no antijurídica, en los términos señalados en esta sentencia.

MUERTE DIGNA-Exhortación al Congreso para regulación

En aras de la seguridad jurídica, la Corte exhortará al Congreso para que en el tiempo más breve posible, y conforme a los principios constitucionales y a elementales consideraciones de humanidad, regule el tema de la muerte digna.

<ENCABEZADO DE LA SENTENCIA>.

SENTENCIA C-239/97

Referencia: Expediente D-1490

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 326 del decreto 100 de 1980-Código Penal-.

Demandante: José Eurípides Parra Parra

Magistrado Ponente: Dr. CARLOS GAVIRIA DIAZ.

Santafé de Bogotá, D.C., veinte (20) de mayo de mil novecientos noventa y siete (1997).

I- ANTECEDENTES.

Ejerciendo la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano JOSE EURIPIDES PARRA PARRA presenta demanda contra el artículo 326 del Código Penal, por considerar que dicha disposición viola los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 11,   12,   13,   14,   16,   18,   44,   45,   46,   47,

48, 49, 50, 83, 94, 95 numerales 1,2 y 4, 96, 97, 98, 99,

100, 277 numerales 1, 2, 3 y 7, 282 numerales 1 y 2, 365 y 366 de la Constitución.

Cumplidos los trámites señalados en la Constitución y la ley y oído el concepto del Ministerio Público, procede la Corte a decidir.

A- NORMA ACUSADA.

El texto del artículo 326 del Código Penal es el siguiente:

"Homicidio por piedad. El que matare a otro por piedad, para poner fin a intensos sufrimientos provenientes de lesión corporal o enfermedad grave o incurable, incurrirá en prisión de seis meses a tres años".

B- DEMANDA.

Los argumentos que expone el actor para solicitar la inexequibilidad del artículo 326 del Código Penal son los siguientes:

- El rol principal de un Estado Social y Democrático de Derecho es garantizar la vida de las personas, protegiéndolas en situaciones de peligro, previniendo atentados contra ellas y castigando a quienes vulneren sus derechos. En la norma acusada el Estado no cumple su función, pues deja al arbitrio del médico o del particular la decisión de terminar con la vida de aquéllos a quienes se considere un obstáculo, una molestia o cuya salud represente un alto costo.

- Si el derecho a la vida es inviolable, como lo declara el artículo 11 de la Carta, de ello se infiere que nadie puede disponer de la vida de otro; por tanto, aquél que mate a alguien que se encuentra en mal estado de salud, en coma, inconsciente, con dolor, merece que se le aplique la sanción prevista en los artículos 323 y 324 del Código Penal y no la sanción del artículo 326 ibídem que, por su levedad, constituye una autorización para matar; y es por esta razón que debe declararse la inexequibilidad de esta última norma, compendio de insensibilidad moral y de crueldad.

- La norma acusada vulnera el derecho a la igualdad, pues establece una discriminación en contra de quien se encuentra gravemente enfermo o con mucho dolor. De esta manera el Estado relativiza el valor de la vida humana, permitiendo que en Colombia haya ciudadanos de diversas categorías.

- La vida es tratada por el legislador como un bien jurídico no amparable, no tutelable, sino como una cosa, como un objeto que en el momento en que no presente ciertas cualidades o condiciones debe desaparecer. El homicidio piadoso es un subterfugio traído de legislaciones europeas en donde la ciencia, la técnica y la formación son disímiles al medio colombiano, donde se deja morir a las personas a las puertas de los hospitales. Es una figura que envuelve el deseo de librarse de la carga social.

- La norma olvida que no toda persona que tenga deficiencias en su salud tiene un deseo vehemente de acabar con su vida, al contrario, las personas quieren completar su obra por pequeña o grande que ella sea.

- En el homicidio piadoso se reflejan las tendencias de los Estados totalitarios fascista y comunista, que responden a las ideas hitlerianas y stalinistas; donde los más débiles, los más enfermos son conducidos a las cámaras de gas, condenados a éstas seguramente para "ayudarles a morir mejor".

C- INTERVENCIONES.

1. EL DEFENSOR DEL PUEBLO, José Fernando Castro Caycedo, defiende la constitucionalidad de la norma acusada, con fundamento en estas consideraciones:

- La conducta de quien suprime la vida de otro para poner fin a intensos sufrimientos que éste padece, no está libre de sanción. Dicha conducta está precisamente tipificada en el artículo 326 del Código Penal, que hace parte del titulo XIII que reprime los hechos que impliquen vulneración de la vida e integridad personal. Su distinción con otras normas penales, identificadas con el mismo objeto de protección, radica en el elemento normativo que contiene y cualifica al comportamiento acriminable, para el que se requiere una valoración cultural, ética o social, en el proceso de adecuación típica.

- Si bien la Constitución consagra el derecho a la vida con carácter absoluto, es competencia del legislador establecer la dosimetría de las penas aplicables a las diferentes modalidades o especies de homicidio, en desarrollo de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, que tienen estrecha relación con el principio de juridicidad, en el sentido de que el castigo impuesto para un tipo penal debe guardar simetría con el comportamiento y la culpabilidad del sujeto al que se le imputa; por lo que no sería razonable ni proporcional que al responsable de un homicidio por piedad se le aplicara la misma sanción de quien incurre en un homicidio simple o agravado.

- Aunque la eutanasia, o sea la práctica de causar la muerte sin sufrimiento físico, es reprochable desde el punto de vista ético y moral, el legislador puede regular este tipo penal de manera autónoma e independiente de otras modalidades de homicidio con el fin de evitar excesos o debilidades punitivas.

2. EL MINISTRO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO, actuando a través de apoderado solicita a la Corte declarar la exequibilidad de la norma acusada, por las consideraciones que seguidamente se sintetizan:

- La norma demandada no desconoce el derecho a la vida y, por el contrario, al penalizar una conducta que atenta contra ella, hace prevalecer ese derecho sobre cualquiera otra consideración. Del establecimiento de una pena menor para el delito de homicidio por piedad no se puede inferir violación a ningún mandato constitucional, pues ello sería tanto como pretender que todas las conductas penales y contravencionales establecidas en el ordenamiento jurídico para castigar conductas que atenten contra la vida, deberían tener la misma sanción.

- La norma acusada antes que vulnerar el derecho a la igualdad, lo reafirma, al diferenciar la pena para el homicidio por piedad de los demás tipos penales que protegen el derecho a la vida, pues, además de estar obrando dentro de la autonomía que lo asiste para definir cuáles conductas son delictivas, está dando aplicación al principio de igualdad, que en materia penal le permite dar un trato diferente a algunos comportamientos, teniendo en cuenta el carácter dinámico de la vida social y la esencial mutabilidad de los fenómenos criminológicos.

- El argumento de que el tipo de homicidio por piedad vulnera la prohibición de desaparición forzada resulta absurdo, pues no puede confundirse la acción de desaparecer con la de matar a quien padece graves sufrimientos.

- Tampoco la norma ignora el deber de solidaridad que impone la Carta. La consagración del tipo de homicidio por piedad comporta una forma de protección por parte del Estado al derecho fundamental a la vida, pues, precisamente, con la expedición de la norma se busca que los particulares no incurran en la conducta prohibida, en razón de lo cual mal puede afirmarse que el interés del Estado sea auspiciar la violación de tal derecho.

3. EL FISCAL GENERAL DE LA NACION fundamenta la constitucionalidad de la norma con los siguientes argumentos:

- El derecho a la vida no es absoluto, sino relativo, como quiera que es el ordenamiento jurídico el que establece los casos en los cuales se puede matar a otro sin cometer homicidio, como en los eventos en que la persona obra en estado de necesidad, legítima defensa o en la guerra. En el caso del homicidio por piedad, por el contrario, el legislador no considera justificada la conducta y por esta razón la consagra como delictiva.

- La sanción menor del homicidio por piedad obedece a que el derecho penal es culpabilista, lo cual implica que el monto de la pena debe estar en relación directa con el juicio de reproche. El homicidio pietístico no tiene una motivación perversa, sino altruista, no es ayudar para el morir, sino ayudar en el morir. En este orden de ideas, el juicio de reproche que se le hace a un homicida motivado por la piedad debe ser mucho menor que el que se le hace a un homicida que mata por otras razones. Es un tratamiento desigual para una situación desigual, lo cual nos acerca más a la justicia que a su negación.

- La Constitución protege el derecho a la vida y a la dignidad humana, por eso introduce el concepto de calidad de vida, con fundamento en el cual, en un Estado Social de Derecho, las personas deben vivir de una manera acorde con su dignidad. Si esto se predica de la vida, ¨por qué no predicarlo del momento de la muerte?.

D- EL MINISTERIO PUBLICO.

El Procurador General de la Nación (E) solicita a la Corte declarar exequible el artículo 326 del Código Penal, con fundamento en estas consideraciones:

- En la norma acusada, antes que propiciarse la conducta homicida, se reconoce plenamente que ella lesiona un interés jurídico y en tal sentido se impone una sanción para quien incurre en la misma; sólo que la sanción es inferior a la prevista para el homicidio simple, en atención a que tal conducta está precedida de unas especiales circunstancias subjetivas tenidas en cuenta por el autor de la ley penal como factor de atenuación del castigo, en consideración a que la responsabilidad penal, en nuestro ordenamiento, no se determina únicamente a partir del bien jurídico protegido, sino con fundamento en principios como el de proporcionalidad de la responsabilidad del autor del hecho.

- La aplicación de un criterio aritméticamente igualitario en la sanción del homicidio, conduciría al absurdo de castigar con la misma pena a quien involuntariamente, de manera accidental, ha ocasionado la muerte a otra persona, y a quien con el propósito de matar sin justificación alguna incurra en la misma conducta, sólo porque el resultado es el mismo, y más absurdo sería asimilar el homicidio cometido con una o varias de las circunstancias de agravación punitiva que contempla la ley penal, al homicidio que, como el previsto en la norma acusada, se comete con la finalidad altruista de evitar la prolongación de un sufrimiento, en circunstancias en que las esperanzas de vida han sido científicamente descartadas.

- Considerar el bien jurídico tutelado como único criterio para establecer la punibilidad de una conducta realizada por una persona determinada, conduce a una deshumanización de la actividad punitiva del Estado, por cuanto al no tener en cuenta el legislador el principio lógico de la proporcionalidad de la responsabilidad del autor en la comisión de un hecho típico, se estaría desconociendo un axioma básico del derecho penal, a partir del cual se reconoce la vulnerabilidad del hombre, su falibilidad, sus miedos, sus anhelos, rabias, condicionamientos, estados de crisis y sus respuestas frente a los diferentes estímulos del mundo que lo rodea.

II- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.

A- COMPETENCIA.

Por dirigirse la acusación contra disposiciones que forman parte de un decreto con fuerza de ley, compete a esta Corporación decidir sobre su constitucionalidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 241-5 de la Carta.

B- ELEMENTOS DEL HOMICIDIO POR PIEDAD.

El homicidio por piedad, según los elementos que el tipo describe, es la acción de quien obra por la motivación específica de poner fin a los intensos sufrimientos de otro. Doctrinariamente se le ha denominado homicidio pietístico o eutanásico. Por tanto, quien mata con un interés distinto, como el económico, no puede ser sancionado conforme a este tipo. El actor confunde los conceptos de homicidio eutanásico y homicidio eugenésico; en el primero la motivación consiste en ayudar a otro a morir dignamente, en tanto que en el segundo se persigue como fin, con fundamento en hipótesis seudocientíficas, la preservación y el mejoramiento de la raza o de la especie humana. Es además, el homicidio pietístico, un tipo que precisa de unas condiciones objetivas en el sujeto pasivo, consistentes en que se encuentre padeciendo intensos sufrimientos, provenientes de lesión corporal o de enfermedad grave o incurable, es decir, no se trata de eliminar a los improductivos, sino de hacer que cese el dolor del que padece sin ninguna esperanza de que termine su sufrimiento.

Es preciso aclarar, que diferentes conductas pueden adecuarse al tipo penal, lo que necesariamente lleva a la Corte, a la luz de la Constitución, a realizar un análisis distinto frente a cada una de ellas. En efecto, el comportamiento no es el mismo cuando el sujeto pasivo no ha manifestado su voluntad, o se opone a la materialización del hecho porque, a pesar de las condiciones físicas en que se encuentra, desea seguir viviendo hasta el final; al de aquel que realiza la conducta cuando la persona consiente el hecho y solicita que le ayuden a morir.

En estas condiciones, los interrogantes que debe absolver la Corte, en su orden, son los siguientes: 1) ¨Desconoce o no la Carta, la sanción que contempla el artículo 326 del Código Penal para el tipo de homicidio piadoso? y, 2) ¨Cuál es la relevancia jurídica del consentimiento del sujeto pasivo del hecho?.

1- En un derecho penal del acto la pena se condiciona a la realización de un hecho antijurídico, dependiendo del grado de culpabilidad.

Dado que el homicidio por piedad es un tipo doloso, las reflexiones siguientes se limitarán a esta forma de culpabilidad.

A- La Constitución colombiana consagra un derecho penal del acto, que supone la adopción del principio de culpabilidad.

El artículo 29 de la Constitución, en armonía con la definición del carácter político del Estado como Social de Derecho, y del postulado de respeto a la dignidad de la persona humana, consagra el principio de que no hay delito sin conducta, al establecer que "nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa". En estos términos, es evidente que el Constituyente optó por un derecho penal del acto, en oposición a un derecho penal del autor.

Dicha definición implica, por una parte, que el acontecimiento objeto de punición no puede estar constituido ni por un hecho interno de la persona, ni por su carácter, sino por una exterioridad y, por ende, el derecho represivo sólo puede castigar a los hombres por lo efectivamente realizado y no por lo pensado, propuesto o deseado, como tampoco puede sancionar a los individuos por su temperamento o por sus sentimientos. En síntesis, desde esta concepción, sólo se permite castigar al hombre por lo que hace, por su conducta social, y no por lo que es, ni por lo que desea, piensa o siente.

Pero, además, un derecho penal del acto supone la adscripción de la conducta al autor, en cuanto precisa, además de la existencia material de un resultado, la voluntad del sujeto dirigida a la observancia específica de la misma. En otros términos, el derecho penal del acto supone la adopción del principio de culpabilidad, que se fundamenta en la voluntad del individuo que controla y domina el comportamiento externo que se le imputa, en virtud de lo cual sólo puede llamarse acto al hecho voluntario.

La reprobación penal del hecho, entonces, debe estar referida no a su materialidad en sí misma, sino al sentido subjetivo que el autor confiere a su comportamiento social, en tanto que sujeto libre; y así, sólo puede ser considerado como autor de un hecho, aquél a quien pueda imputársele una relación causal entre su decisión, la acción y el resultado, teniendo en cuenta su capacidad sicofísica para entender y querer el hecho, considerada en abstracto, y la intención, en concreto, de realizar el comportamiento que la norma penal describe.

En otros términos, el principio de que no hay acción sin culpa, corresponde a la exigencia del elemento subjetivo o sicológico del delito; según dicho principio, ningún hecho o comportamiento humano es valorado como acción sino es el fruto de una decisión; por tanto, no puede ser castigado si no es intencional, esto es, realizado con conciencia y voluntad por una persona capaz de comprender y de querer. De ahí que sólo pueda imponerse pena a quien ha realizado culpablemente un injusto.

Las consideraciones precedentes guardan armonía con la definición del derecho penal como mecanismo de regulación de la conducta humana, dirigido, por ende, a acciones susceptibles de ser realizadas o no por los destinatarios de la norma; requiere, entonces, del conocimiento y de la voluntad de aquéllos a quienes se dirige, con el propósito de orientarlos o condicionarlos. Lo contrario supondría una responsabilidad por el simple resultado, que es trasunto de un derecho fundado en la responsabilidad objetiva, pugnante con la dignidad de la persona humana.

Para el derecho penal del acto, uno de los criterios básicos de imposición de la pena es el grado de culpabilidad, de tal manera que a su autor se le impone una sanción, mayor o menor, atendiendo a la entidad del juicio de exigibilidad, es decir, la pena debe ser proporcional al grado de culpabilidad.

No obstante, es de considerar que el aspecto subjetivo de la prohibición no se agota, en todos los casos, en las formas de culpabilidad que enumera el Código Penal (dolo, culpa y preterintención). La ilicitud de muchos hechos no depende únicamente de su materialización y realización consciente y voluntariamente, sino que debe tenerse en cuenta el sentido específico que a la acción u omisión le imprime el fin perseguido por el sujeto. Tales componentes sicológicos pueden ser tenidos en cuenta únicamente cuando es el propio tipo el que de modo expreso los acoge, ya sea para fundamentar el injusto, su agravación, atenuación o exclusión.

Esos componentes subjetivos adicionales cumplen la función de distinguir un comportamiento punible de otro que no lo es, o de diferenciar entre sí varias figuras delictivas. Carrara fue explícito en este aspecto al observar que el título de la imputación puede variar en función del aspecto subjetivo del hecho: "Y si bien el derecho no se lesiona sino con el acto físico, con todo la fórmula usada por nosotros: variedad del derecho lesionado, no es idéntica a esta otra: variedad del actor físico; porque dos actos físicos semejantes pueden estar dirigidos, por cada uno de los agentes, a violar dos derechos distintos, y por la influencia del elemento intencional sobre la esencia del delito, pueden nacer (a pesar de la identidad de actos físicos) diversos delitos, a causa de la diversidad de las intenciones del agente, que dirigió el acto físico a lesionar un derecho más bien que otro".(1)

La ubicación dogmática de este elemento ha sido discutida en la doctrina. Hay autores que la consideran un elemento subjetivo del tipo, en tanto que para otros se trata de un elemento subjetivo de la culpabilidad. Pero, al margen de la discusión doctrinaria, lo cierto es que para graduar la culpabilidad deben tenerse en cuenta los móviles de la conducta, pero sólo cuando el legislador los ha considerado relevantes al describir el acto punible. Dichos móviles, que determinan en forma más concreta el tipo, en cuanto no desconozcan las garantías penales ni los demás derechos fundamentales, se ajustan a la Constitución, y su adopción hace parte de la órbita de competencia reservada al legislador.

B- La piedad como consideración subjetiva del acto.

Aceptado, entonces, que los móviles pueden hacer parte de la descripción del tipo penal, sin que por ello, en principio, se vulnere ninguna disposición constitucional, el paso siguiente consistirá en examinar si la disminución punitiva que contempla la norma acusada, en relación con el tipo de homicidio simple o agravado, en consideración al aspecto subjetivo del acto, resulta proporcionada y razonable o, por el contrario, desconoce derechos y garantías fundamentales.

La piedad es un estado afectivo de conmoción y alteración anímica profundas, similar al estado de dolor que consagra el artículo 60 del Código Penal como causal genérica de atenuación punitiva; pero que, a diferencia de éste, mueve a obrar en favor de otro y no en consideración a sí mismo.

Quien mata a otro por piedad, con el propósito de ponerles fin a los intensos sufrimientos que padece, obra con un claro sentido altruista, y es esa motivación la que ha llevado al legislador a crear un tipo autónomo, al cual atribuye una pena considerablemente menor a la prevista para el delito de homicidio simple o agravado. Tal decisión no desconoce el derecho fundamental a la vida consagrado en el artículo 11 de la Carta, pues la conducta, no obstante la motivación, sigue siendo antijurídica, es decir, legalmente injusta; pero en consideración al aspecto subjetivo la sanción es menor, lo que se traduce en respeto por el principio de culpabilidad, derivado de la adopción de un derecho penal del acto, tal como lo consagró el constituyente en el artículo 29, según se expuso antes.

Ahora bien: la medida de esa pena que, se insiste, como tal, comporta reproche por la materialización de un comportamiento que desconoce el bien jurídico protegido de la vida, pero que, de otra parte, considera relevante la motivación del acto, sólo puede ser determinada en abstracto por el legislador, sin que le sea dable al juez constitucional desconocer los criterios de utilidad que lleva implícita esa elección.

No sobra recordar que la piedad ha sido considerada históricamente por el legislador como un motivo de atenuación de la sanción. Y así, en el artículo 364 del estatuto penal anterior (ley 38 de 1936), se establecía que la sanción para el homicidio podía, excepcionalmente, atenuarse, cambiarse por prisión o arresto y aún "concederse el perdón judicial", cuando el hecho fuera realizado por piedad.

Es claro que para que se configure esta forma de homicidio atenuado no basta el actuar conforme a un sentimiento de piedad, ya que es necesario que se presenten además los elementos objetivos exigidos por el tipo penal, a saber, que el sujeto pasivo tenga intensos sufrimientos derivados de lesión corporal o enfermedad grave o incurable. Por consiguiente, no existe homicidio piadoso cuando una persona mata a otro individuo que no padece esos sufrimientos, aún cuando invoque razones de piedad. En este caso, que constituye un homicidio simple, o incluso agravado, la muerte es el producto del sentimiento egoísta del victimario, que anula una existencia, por que a su juicio no tiene ningún valor. En esta conducta, la persona mata porque no reconoce dignidad alguna en su víctima, mientras que en el homicidio por piedad, tal como está descrito en el artículo 326 del Código Penal, el sujeto activo no mata por desdén hacia el otro sino por sentimientos totalmente opuestos. El sujeto activo considera a la víctima como una persona con igual dignidad y derechos, pero que se encuentra en una situación tal de sufrimiento, que la muerte puede ser vista como un acto de compasión y misericordia.

Por lo tanto, desde esta perspectiva de análisis, la tacha de inconstitucionalidad que propone el actor, en el sentido de considerar que el artículo 326 del Código Penal desconoce el derecho a la vida de quien se encuentra en condiciones precarias de salud, porque la levedad de la sanción constituye una autorización para matar, comporta una actitud que reclama la aplicación de una pena en virtud de la sola materialidad del comportamiento, sin consideración a los aspectos subjetivos involucrados en el mismo, cuya relevancia guarda armonía con los mandatos constitucionales. El actor olvida que en un Estado Social de Derecho las penas tienen que guardar una razonable proporcionalidad con el grado de culpabilidad del acto, y no sólo con la gravedad material y objetiva de la lesión al bien jurídico.

C- CONSENTIMIENTO DEL SUJETO PASIVO.

El consentimiento es, en relación con algunos tipos penales, causal de atipicidad, como en el hurto, daño en bien ajeno, secuestro, extorsión; en otros, circunstancia de atenuación punitiva, v. gr., la sanción para quien realice el aborto, es menor cuando la mujer consiente en el hecho y, en otros hechos punibles, el consentimiento de la víctima es una condición necesaria para la configuración del tipo, como en el estupro. En relación con el homicidio por piedad, ninguna disposición penal hace alusión al consentimiento del sujeto pasivo del hecho. ¨Significa esta omisión que dicho consentimiento no es relevante?.

El Código Penal de 1936 contemplaba un tipo penal denominado homicidio consentido (art. 368), al cual asignaba una pena de tres a diez años de presidio, lo que indicaba que aunque el legislador consideraba la vida como un bien jurídicamente protegible, a pesar de la decisión de su titular, y por ende calificaba como injusto el homicidio consentido, la voluntad del sujeto pasivo obraba como una causal de atenuación de la sanción. Conjuntamente con este tipo, se estableció el homicidio pietístico, caracterizado porque en él el autor obraba motivado por el deseo de acelerar una muerte inminente o poner fin a graves padecimientos o lesiones corporales reputados incurables. Al autor de este hecho podía el juez atenuarle la pena prevista para el homicidio, cambiarle el presidio por prisión, y aún concederle el perdón judicial, lo que en la práctica ocurría cuando mediaban, además de la piedad, la voluntad del sujeto pasivo del hecho. Cabe anotar, además, que ni en ese estatuto ni en el Código Penal que hoy rige se consagró como delito la tentativa de suicidio, admitiéndose así, aún bajo el imperio de una Constitución notoriamente menos explícita que la vigente en el reconocimiento de la autonomía personal, que la decisión del individuo sobre el fin de su existencia no merecía el reproche penal.

La Constitución de 1991 introdujo significativas modificaciones en relación con los derechos fundamentales, que obligan a reinterpretar todas las disposiciones del Código Penal, bajo esa nueva luz; es por ello que la Corte entra a analizar si es legítimo que dentro de este orden constitucional se penalice a la persona que ejecuta un homicidio por piedad, pero atendiendo a la voluntad del propio sujeto pasivo.

1- El derecho a la vida y la autonomía a la luz de la Constitución de 1991.

Si bien existe consenso en que la vida es el presupuesto necesario de los demás derechos, un bien inalienable, sin el cual el ejercicio de los otros sería impensable, su protección en el ámbito jurídico occidental, y la respuesta en torno al deber de vivir cuando el individuo sufre una enfermedad incurable que le causa intensos sufrimientos, es vista desde dos posiciones: 1) La que asume la vida como algo sagrado y 2) aquella que estima que es un bien valioso pero no sagrado, pues las creencias religiosas o las convicciones metafísicas que fundamentan la sacralización son apenas una entre diversas opciones. En la primera, independientemente de las condiciones en que se encuentra el individuo, la muerte debe llegar por medios naturales. En la segunda, por el contrario, se admite que, en circunstancias extremas, el individuo pueda decidir si continúa o no viviendo, cuando las circunstancias que rodean su vida no la hacen deseable ni digna de ser vivida, v. gr., cuando los intensos sufrimientos físicos que la persona padece no tienen posibilidades reales de alivio, y sus condiciones de existencia son tan precarias, que lo pueden llevar a ver en la muerte una opción preferible a la sobrevivencia.

En Colombia, a la luz de la Constitución de 1991, es preciso resolver esta cuestión desde una perspectiva secular y pluralista, que respete la autonomía moral del individuo y las libertades y derechos que inspiran nuestro ordenamiento superior.

La decisión, entonces, no puede darse al margen de los postulados superiores. El artículo 1 de la Constitución, por ejemplo, establece que el Estado colombiano está fundado en el respeto a la dignidad de la persona humana; esto significa que, como valor supremo, la dignidad irradia el conjunto de derechos fundamentales reconocidos, los cuales encuentran en el libre desarrollo de la personalidad su máxima expresión.

Como bien lo ha expresado esta Corporación, "la dignidad humana. es en verdad principio fundante del Estado,. que más que derecho en sí mismo, es el presupuesto esencial de la consagración y efectividad del entero sistema de derechos y garantías contemplado en la constitución."(2)( Este principio atiende necesariamente a la superación de la persona, respetando en todo momento su autonomía e identidad. En este sentido la Corte señaló:

"El principio de dignidad no sería comprensible si el necesario proceso de socialización del individuo se entendiera como una forma de masificación y homogenización integral de su conducta, reductora de toda traza de originalidad y peculiaridad. Si la persona es en sí misma un fin, la búsqueda y el logro incesantes de su destino conforman su razón de ser y a ellas por fuerza acompaña, en cada instante, una inextirpable singularidad de la que se nutre el yo social, la cual expresa un interés y una necesidad radicales del sujeto que no pueden quedar desprotegidas por el derecho a riesgo de convertirlo en cosa".(3)

Por otra parte, el mismo artículo 1 de la Constitución, en concordancia con el artículo 95, consagra la solidaridad como uno de los postulados básicos del Estado Colombiano, principio que envuelve el deber positivo de todo ciudadano de socorrer a quien se encuentra en una situación de necesidad, con medidas humanitarias. Y no es difícil descubrir el móvil altruista y solidario de quien obra movido por el impulso de suprimir el sufrimiento ajeno, venciendo, seguramente, su propia inhibición y repugnancia frente a un acto encaminado a aniquilar una existencia cuya protección es justificativa de todo el ordenamiento, cuando las circunstancias que la dignifican la constituyen en el valor fundante de todas las demás.

En estos términos, la Constitución se inspira en la consideración de la persona como un sujeto moral, capaz de asumir en forma responsable y autónoma las decisiones sobre los asuntos que en primer término a él incumben, debiendo el Estado limitarse a imponerle deberes, en principio, en función de los otros sujetos morales con quienes está avocado a convivir, y por tanto, si la manera en que los individuos ven la muerte refleja sus propias convicciones, ellos no pueden ser forzados a continuar viviendo cuando, por las circunstancias extremas en que se encuentran, no lo estiman deseable ni compatible con su propia dignidad, con el argumento inadmisible de que una mayoría lo juzga un imperativo religioso o moral.

Job es un patético ejemplo de valor para sobrellevar la existencia en medio de circunstancias dolorosas y degradantes; pero la resignación del santo, justificable y dignificante sólo por su inconmovible fe en Dios, no puede ser el contenido de un deber jurídico, pues de nadie puede el Estado demandar conductas heroicas, menos aún si el fundamento de ellas está adscrito a una creencia religiosa o a una actitud moral que, bajo un sistema pluralista, sólo puede revestir el carácter de una opción.

Nada tan cruel como obligar a una persona a subsistir en medio de padecimientos oprobiosos, en nombre de creencias ajenas, así una inmensa mayoría de la población las estime intangibles. Porque, precisamente, la filosofía que informa la Carta se cifra en su propósito de erradicar la crueldad. Rorty lo ha expresado en palabras exactas: quien adhiere a esa cosmovisión humanística, es una persona que piensa "que la crueldad es la peor cosa que puede hacer".(4)

En síntesis, desde una perspectiva pluralista no puede afirmarse el deber absoluto de vivir, pues, como lo ha dicho Radbruch, bajo una Constitución que opta por ese tipo de filosofía, las relaciones entre derecho y moral no se plantean a la altura de los deberes sino de los derechos. En otras palabras: quien vive como obligatoria una conducta, en función de sus creencias religiosas o morales, no puede pretender que ella se haga coercitivamente exigible a todos; sólo que a él se le permita vivir su vida moral plena y actuar en función de ella sin interferencias.

Además, si el respeto a la dignidad humana, irradia el ordenamiento, es claro que la vida no puede verse simplemente como algo sagrado, hasta el punto de desconocer la situación real en la que se encuentra el individuo y su posición frente el valor de la vida para sí. En palabras de esta Corte: el derecho a la vida no puede reducirse a la mera subsistencia, sino que implica el vivir adecuadamente en condiciones de dignidad(5).

2- La vida como valor constitucional, el deber del Estado de protegerla y su relación con la autonomía de la persona.

La Constitución no sólo protege la vida como un derecho (CP art. 11) sino que además la incorpora como un valor del ordenamiento, que implica competencias de intervención, e incluso deberes, para el Estado y para los particulares. Así, el Preámbulo señala que una de las finalidades de la Asamblea Constitucional fue la de "fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida". Por su parte el artículo 2o. establece que las autoridades están instituidas para proteger a las personas en su vida y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Igualmente el artículo 95 ordinal 2 consagra como uno de los deberes de la persona actuar humanitariamente ante situaciones que pongan en peligro la vida de sus semejantes. Finalmente, el inciso último del artículo 49 establece implícitamente un deber para todos los habitantes de Colombia de conservar al máximo su vida. En efecto, esa norma dice que toda persona debe cuidar integralmente su salud, lo cual implica a fortiori que es su obligación cuidar de su vida. Esas normas superiores muestran que la Carta no es neutra frente al valor vida sino que es un ordenamiento claramente en favor de él, opción política que tiene implicaciones, ya que comporta efectivamente un deber del Estado de proteger la vida. Sin embargo, tal y como la Corte ya lo mostró en anteriores decisiones, el Estado no puede pretender cumplir esa obligación desconociendo la autonomía y la dignidad de las propias personas. Por ello ha sido doctrina constante de esta Corporación que toda terapia debe contar con el consentimiento informado del paciente, quien puede entonces rehusar determinados tratamientos que objetivamente podrían prolongar la duración de su existencia biológica pero que él considera incompatibles con sus más hondas convicciones personales.

La sentencia T-493 de 1993, de la cual fue ponente el Magistrado Antonio Barrera, constituye un hito ineludible en un asunto como el que ahora ocupa a la Corte. En ella se relacionan, con acierto, a la luz de la Constitución vigente, la autonomía de la persona (el libre desarrollo de su personalidad) y el derecho a elegir, en caso de grave enfermedad, si se enfrenta la muerte o se prolonga la existencia por medio de tratamiento médico. La tesis esencial es la misma: sólo el titular del derecho a la vida puede decidir hasta cuándo es ella deseable y compatible con la dignidad humana:

"La decisión de María Libia Pérez Angel (quien padecía de cáncer) de no acudir a los servicios médicos.no vulnera ni amenaza los derechos de los demás, ni el ordenamiento jurídico; por consiguiente, merece ser respetada, dentro del ámbito del reconocimiento de su derecho al libre desarrollo de su personalidad".

Además ha dicho la Corte que "los derechos fundamentales, no obstante su consagración constitucional y su importancia, no son absolutos y, por tanto, necesariamente deben armonizarse entre sí con los demás bienes y valores protegidos por la Carta, pues, de lo contrario, ausente esa indispensable relativización, la convivencia social y la vida institucional no serían posibles".(6)

Y si los derechos no son absolutos, tampoco lo es el deber de garantizarlos, que puede encontrar límites en la decisión de los individuos, respecto a aquellos asuntos que sólo a ellos les atañen.

3- Enfermos terminales, homicidio por piedad y consentimiento del sujeto pasivo.

El deber del Estado de proteger la vida debe ser entonces compatible con el respeto a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad. Por ello la Corte considera que frente a los enfermos terminales que experimentan intensos sufrimientos, este deber estatal cede frente al consentimiento informado del paciente que desea morir en forma digna. En efecto, en este caso, el deber estatal se debilita considerablemente por cuanto, en virtud de los informes médicos, puede sostenerse que, más allá de toda duda razonable, la muerte es inevitable en un tiempo relativamente corto. En cambio, la decisión de cómo enfrentar la muerte adquiere una importancia decisiva para el enfermo terminal, que sabe que no puede ser curado, y que por ende no está optando entre la muerte y muchos años de vida plena, sino entre morir en condiciones que él escoge, o morir poco tiempo después en circunstancias dolorosas y que juzga indignas. El derecho fundamental a vivir en forma digna implica entonces el derecho a morir dignamente, pues condenar a una persona a prolongar por un tiempo escaso su existencia, cuando no lo desea y padece profundas aflicciones, equivale no sólo a un trato cruel e inhumano, prohibido por la Carta (CP art.12), sino a una anulación de su dignidad y de su autonomía como sujeto moral. La persona quedaría reducida a un instrumento para la preservación de la vida como valor abstracto.

Por todo lo anterior, la Corte concluye que el Estado no puede oponerse a la decisión del individuo que no desea seguir viviendo y que solicita le ayuden a morir, cuando sufre una enfermedad terminal que le produce dolores insoportables, incompatibles con su idea de dignidad. Por consiguiente, si un enfermo terminal que se encuentra en las condiciones objetivas que plantea el artículo 326 del Código Penal considera que su vida debe concluir, porque la juzga incompatible con su dignidad, puede proceder en consecuencia, en ejercicio de su libertad, sin que el Estado esté habilitado para oponerse a su designio, ni impedir, a través de la prohibición o de la sanción, que un tercero le ayude a hacer uso de su opción. No se trata de restarle importancia al deber del Estado de proteger la vida sino, como ya se ha señalado, de reconocer que esta obligación no se traduce en la preservación de la vida sólo como hecho biológico.

El deber de no matar encuentra excepciones en la legislación, a través de la consagración de figuras como la legítima defensa, y el estado de necesidad, en virtud de las cuales matar no resulta antijurídico, siempre que se den los supuestos objetivos determinados en las disposiciones respectivas.

En el caso del homicidio pietístico, consentido por el sujeto pasivo del acto, el carácter relativo de esta prohibición jurídica se traduce en el respeto a la voluntad del sujeto que sufre una enfermedad terminal que le produce grandes padecimientos, y que no desea alargar su vida dolorosa. La actuación del sujeto activo carece de antijuridicidad, porque se trata de un acto solidario que no se realiza por la decisión personal de suprimir una vida, sino por la solicitud de aquél que por sus intensos sufrimientos, producto de una enfermedad terminal, pide le ayuden a morir.

No sobra recordar que el consentimiento del sujeto pasivo debe ser libre, manifestado inequívocamente por una persona con capacidad de comprender la situación en que se encuentra. Es decir, el consentimiento implica que la persona posee información seria y fiable acerca de su enfermedad y de las opciones terapéuticas y su pronóstico, y cuenta con la capacidad intelectual suficiente para tomar la decisión. Por ello la Corte concluye que el sujeto activo debe de ser un médico, puesto que es el único profesional capaz no sólo de suministrar esa información al paciente sino además de brindarle las condiciones para morir dignamente. Por ende, en los casos de enfermos terminales, los médicos que ejecuten el hecho descrito en la norma penal con el consentimiento del sujeto pasivo no pueden ser, entonces, objeto de sanción y, en consecuencia, los jueces deben exonerar de responsabilidad a quienes así obren.

D- La Regulacion de la Muerte Digna.(7)

Como el Estado no es indiferente a la vida humana, sino que, como se señaló, tiene el deber de protegerla, es necesario que se establezcan regulaciones legales muy estrictas sobre la manera como debe prestarse el consentimiento y la ayuda a morir, para evitar que en nombre del homicidio pietístico, consentido, se elimine a personas que quieren seguir viviendo, o que no sufren de intensos dolores producto de enfermedad terminal. Esas regulaciones deben estar destinadas a asegurar que el consentimiento sea genuino y no el efecto de una depresión momentánea. Por ejemplo, bien podría el Estado exigir que la petición sea expresada en más de una ocasión, y luego de transcurrido un término razonable entre las mismas. Podría también considerarse la posibilidad de que en todos los casos se contara con una autorización judicial, a fin de asegurar la autenticidad del consentimiento y garantizar que todos los intervinientes se preocupen exclusivamente por la dignidad del enfermo. Igualmente la ley podría ordenar que, previa a la última petición, la persona atienda a una reunión con un equipo de apoyo que le explique integralmente su situación y le ofrezca todas las alternativas posibles distintas a la opción de morir. Esto significa que el Estado, por su compromiso con la vida, debe ofrecer a los enfermos terminales que enfrentan intensos sufrimientos, todas las posibilidades para que sigan viviendo, por lo cual es su obligación, en particular, brindarles los tratamientos paliativos del dolor. En fin, puntos esenciales de esa regulación serán sin duda:

1. Verificación rigurosa, por personas competentes, de la situación real del paciente, de la enfermedad que padece, de la madurez de su juicio y de la voluntad inequívoca de morir.

2. Indicación clara de las personas (sujetos calificados) que deben intervenir en el proceso.

3. Circunstancias bajo las cuales debe manifestar su consentimiento la persona que consiente en su muerte o solicita que se ponga término a su sufrimiento: forma como debe expresarlo, sujetos ante quienes debe expresarlo, verificación de su sano juicio por un profesional competente, etc.

4. Medidas que deben ser usadas por el sujeto calificado para obtener el resultado filantrópico.

5. Incorporación al proceso educativo de temas como el valor de la vida y su relación con la responsabilidad social, la libertad y la autonomía de la persona, de tal manera que la regulación penal aparezca como la última instancia en un proceso que puede converger en otras soluciones.

Como estas regulaciones sólo pueden ser establecidas por el legislador, la Corte considera que mientras se regula el tema, en principio, todo homicidio por piedad de enfermos terminales debe dar lugar a la correspondiente investigación penal, a fin de que en ella, los funcionarios judiciales, tomando en consideración todos los aspectos relevantes para la determinación de la autenticidad y fiabilidad del consentimiento, establezcan si la conducta del médico ha sido o no antijurídica, en los términos señalados en esta sentencia.

De otro lado, y en aras de la seguridad jurídica, la Corte exhortará al Congreso para que en el tiempo más breve posible, y conforme a los principios constitucionales y a elementales consideraciones de humanidad, regule el tema de la muerte digna.

III- DECISION.

Con fundamento en las razones expuestas, la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Primero: Declarar EXEQUIBLE el artículo 326 del decreto 100 de 1980 (Código

 Penal), con la advertencia de que en el caso de los enfermos terminales en que concurra la voluntad libre del sujeto pasivo del acto, no podrá derivarse responsabilidad para el médico autor, pues la conducta está justificada.

Segundo: Exhortar al Congreso para que en el tiempo más breve posible, y conforme a los principios constitucionales y a elementales consideraciones de humanidad, regule el tema de la muerte digna

Cópiese, notifíquese, comuníquese a quien corresponda, publíquese, insértese

en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.

ANTONIO BARRERA CARBONELL

Presidente

JORGE ARANGO MEJIA

Magistrado

EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ

Magistrado

CARLOS GAVIRIA DIAZ

Magistrado

JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO

Magistrado

HERNANDO HERRERA VERGARA

Magistrado

ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO

Magistrado

FABIO MORON DIAZ

Magistrado

VLADIMIRO NARANJO MESA

Magistrado

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO

Secretaria General

Salvamento de voto a la Sentencia C-239/97.

LEGISLADOR-Establecimiento forma atenuada de delitos (Salvamento de voto)

El legislador puede establecer formas atenuadas de los delitos que contempla, asignándoles penas inferiores, mientras no se vulneren principios constitucionales y la pena sea proporcional al hecho y razonable.

SENTENCIAS CONDICIONADAS O INTERPRETATIVAS-Objeto (Salvamento de voto)

La Corte Constitucional puede dictar sentencias condicionadas o interpretativas, con el objeto de evitar la forzosa inexequibilidad de una norma que admite varias interpretaciones, unas ajustadas a la Carta y otras contrarias a ella, para lo cual, como ha ocurrido varias veces, el correspondiente fallo identifica los sentidos del precepto que se avienen a los postulados y mandatos constitucionales, declarando su exequibilidad, a la vez que hace lo propio con el entendimiento contrario a la Constitución, declarando su inexequibilidad. De tal modo que, bajo tales supuestos excepcionales, la disposición objeto de examen es exequible solamente si es entendida y aplicada en su comprensión constitucional, según el análisis de la Corte y de acuerdo con lo dispuesto por ella.

NORMA JURIDICA-Creación corresponde al legislador/HOMICIDIO POR PIEDAD-Incompetencia de la Corte para introducir causal de justificación/ EUTANASIA- Variables acogidas no son únicas como causales de justificación/ EUTANASIA- Discusión pública sobre despenalización (Salvamento de voto)

Una cosa es condicionar el fallo, advirtiendo que sólo determinada interpretación de la ley se ajusta a la Constitución, y otra muy diferente crear una nueva norma jurídica que deba agregarse obligatoriamente a la declarada exequible. Esta última tarea corresponde exclusivamente al legislador. Y en esta oportunidad la Corte ha introducido una causal de justificación del homicidio piadoso, circunscribiéndola al caso del médico respecto de un enfermo terminal. Para concluir que estamos frente a una función materialmente legislativa basta observar que, así como se hizo consistir la justificación del hecho en el consentimiento del enfermo, bien habría podido plasmarse como tal el asentimiento de su familia, o el de una autoridad pública; y que, al igual que se cobijó con ese trato diferente al médico homicida, se habría podido favorecer al confesor, a un familiar o a un amigo de la persona; y que, en la forma como se aplicó al enfermo terminal se habría podido referir a cualquier enfermo, o a quien padeciera determinadas dolencias vergonzantes o una de aquellas que exigen tratamientos muy costosos. La referencia al médico como exclusivo beneficiario de la causal de justificación es arbitraria. La referencia al consentimiento, como única fuente de justificación, es igualmente caprichosa. La referencia al enfermo terminal como sujeto pasivo único respecto de cuya muerte se justifica el homicidio piadoso es también arbitraria. Bajo los supuestos de la Sentencia, las variables acogidas por la Corte no son las únicas en favor de las cuales podría -en gracia de discusión- alegarse que configuren la justificación de la conducta conocida como eutanasia. Por lo cual, a ellas no podía sujetarse fatalmente -como se hizo- la constitucionalidad de la disposición que la penaliza, a no ser que se demostrara -como no se demostró- que la concurrencia de las otras variables posibles no acogidas por la Corte serían inconstitucionales como causales de justificación. Por eso estimo que el camino para adoptar la difícil y problemática decisión de despenalizar en Colombia la eutanasia no era el de un fallo, relativo a la exequibilidad de la norma legal que tipificó el delito, sino el de la más amplia discusión pública que hubiera concluido en la deliberación del Congreso, como titular de la función legislativa, si de ley se trataba, o en la votación popular, en el curso de un referendo.

EUTANASIA-Modificación del Código Penal y reforma de la Constitución (Salvamento de voto)

No solamente se puede hablar de que la Corte modificó el Código Penal, sino que en realidad, se reformó la Constitución. Respecto al artículo 11 de la Carta Política, a cuyo tenor "el derecho a la vida es inviolable", se establece una excepción: la de un enfermo terminal y con su consentimiento, cuando, para evitar la prolongación de sus dolores, un médico decida causarle la muerte. Se relativizó el derecho fundamental por excelencia, que, como la misma Corte ha sostenido en varias providencias, es base y condición necesaria de todos los demás derechos. Y se modificó la Constitución sin que a la reforma hubiera precedido ninguno de los trámites previstos en su artículo 374. Más todavía, tratándose de un derecho fundamental, el más importante, no era suficiente siquiera el Acto Legislativo, pues era aplicable el artículo 377 de la Carta.

EUTANASIA-Modificación de jurisprudencia/DERECHO A LA VIDA-Carácter de indisponible (Salvamento de voto)

Con esta Sentencia, la Corte Constitucional modificó, sin señalar motivos, su propia jurisprudencia sobre el derecho a la vida. Si algo es predicable del derecho a la vida, en contraste con los demás derechos, es su carácter de indisponible. A nadie es lícito, aun autorizado por el sujeto pasivo, ejecutar actos positivos encaminados conscientemente a suprimir la vida de un ser humano, lo que resulta bien distinto de abstenerse de llevar a cabo tratamientos o procedimientos médicos o quirúrgicos extraordinarios y heroicos, por cuya virtud se prolongue artificialmente la supervivencia de un enfermo desahuciado.

HOMICIDIO POR PIEDAD-Alcance de libertad del consentimiento en sujeto pasivo (Salvamento de voto)

Un individuo afectado por horribles padecimientos en la hipótesis que presenta la norma no es en realidad dueño consciente de su voluntad. A las manifestaciones externas de ella, provocadas precisamente por su grave circunstancia, no puede dárseles, aunque su forma diga lo contrario, el alcance de un deseo o propósito libre y deliberado de perder la vida, o de autorizar que otro le cause la muerte. En realidad -pienso-, tratándose de un acto que compromete lo más íntimo de la conciencia del sujeto, a sus palabras, pronunciadas bajo la presión del dolor, no se les puede dar una credibilidad absoluta, descartando inclusive la opción más probable, consistente en que lo deseado por la persona no es la muerte misma sino el cese de su padecimiento corporal. Quizá un paliativo, o una droga que disminuya o enerve el dolor, podrían lograr el efecto de que, recuperada la conciencia libre y espontánea, merced a la desaparición temporal o definitiva del sufrimiento físico que la condicionaba, el paciente desistiera de su propósito suicida y volviera a expresar su natural apego a la vida. Por ello, me parece arbitraria la conclusión de que el consentimiento existe en tales casos y, peor aún, la de que su manifestación en semejantes condiciones validaría el acto del homicidio.

ENFERMEDAD TERMINAL SOBRE MENORES (Salvamento de voto)

El suscrito magistrado se pregunta si la indicada causal es aplicable a la situación de un menor. Si es un niño que ni siquiera puede expresarse dada su tierna edad, ¨quién podría consentir en su muerte provocada? ¨Sus padres, sus tutores, sus hermanos, el director del hospital, cualquier particular que presencie los terribles dolores que padece? ¨Tales personas podrían erigirse en propietarias de su vida? Y, si se concluye que nadie puede dar ese consentimiento y que, por tanto, ese niño debe seguir viviendo pese a su excesivo dolor, todavía más conmovedor y apremiante, ¨por qué discriminarlo respecto del paciente capaz de manifestar su consentimiento? En el caso del niño que puede hablar y aun escribir, pero cuya edad lo ubica en estado de incapacidad absoluta o relativa desde el punto de vista civil, para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones, no habría motivo plausible para suponer que, en cambio, sí goza de plena aptitud para disponer de su propia vida. ¨Y qué decir del consentimiento de un demente?

DISTANASIA (Salvamento de voto)

No puedo admitir la eutanasia, entendida como conducta positivamente encaminada a producir la muerte de la persona, en ninguna de sus hipótesis, y menos todavía en la del consentimiento del sujeto pasivo de ella. Situación distinta se tiene en la llamada distanasia, no prevista en la norma bajo examen. Respecto de ella, estimo que nadie está obligado a prolongar artificialmente, por días o semanas, la vida de quien ya, frente a la ciencia, no tiene posibilidades reales de salvarse.

Referencia: Expediente D-1490

Santa Fe de Bogotá, D.C., veinte (20) de mayo de mil novecientos noventa y siete (1997).

Comparto la decisión adoptada por la Corte en el sentido de declarar exequible el artículo acusado, pues, a mi juicio, el legislador puede establecer formas atenuadas de los delitos que contempla, asignándoles penas inferiores, mientras no se vulneren principios constitucionales y la pena sea proporcional al hecho y razonable.

Al respecto, sigo considerando acertada la jurisprudencia de la Corporación, expresada en reciente providencia a propósito de un caso similar al presente, el del aborto cometido por la mujer que ha concebido en virtud de violación o inseminación artificial no consentida:

"La verificación acerca de si una sanción penal es suficiente o no respecto del delito para el cual se contempla encierra la elaboración de un juicio de valor que, excepto en los casos de manifiesta e innegable desproporción o de palmaria irrazonabilidad, escapa al ámbito de competencia de los jueces.

En ese orden de ideas, no es posible acceder a lo pedido en este proceso por el demandante, quien pretende la eliminación de la pena menor, no obstante las circunstancias en que se funda, porque la entiende tenue, cómplice y permisiva.

Si la Corte Constitucional pudiera, por ese sólo hecho, retirar del ordenamiento jurídico una disposición, estaría distorsionando el sentido del control constitucional. La norma sería excluida del ordenamiento con base en el cotejo de factores extraños al análisis jurídico, ecuánime y razonado sobre el alcance de aquélla frente a los postulados y mandatos establecidos en la Constitución, que es lo propio de la enunciada función, cuyo objeto radica, de manera específica, en preservar la integridad y supremacía constitucionales. Calificaría exclusivamente, por tanto, asuntos de pura conveniencia, reservados a la Rama Legislativa del Poder Público.

Así las cosas, mientras en el cumplimiento de la función legislativa no resulten contrariados los preceptos fundamentales, y sin perjuicio de lo que más adelante se expone sobre los límites de la norma positiva, bien puede el legislador crear o suprimir figuras delictivas, introducir clasificaciones entre ellas, establecer modalidades punitivas, graduar las penas aplicables, fijar la clase y magnitud de éstas con arreglo a criterios de agravación o atenuación de los comportamientos penalizados, todo de acuerdo con la apreciación, análisis y ponderación que efectúe acerca de los fenómenos de la vida social y del mayor o menor daño que ciertos comportamientos puedan estar causando o llegar a causar en el conglomerado". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-013 del 23 de enero de 1997).

En cambio, de ninguna manera puedo acoger el condicionamiento plasmado en la parte resolutiva de la Sentencia, que dice:

".con la advertencia de que en el caso de los enfermos terminales en que concurra la voluntad libre del sujeto pasivo del acto, no podrá derivarse responsabilidad para el médico autor, pues la conducta está justificada".

A mi modo de ver, la norma impugnada ha debido ser declarada exequible pura y simplemente.

Las razones de mi discrepancia se sintetizan así:

1. La Corte Constitucional puede dictar sentencias condicionadas o interpretativas, con el objeto de evitar la forzosa inexequibilidad de una norma que admite varias interpretaciones, unas ajustadas a la Carta y otras contrarias a ella, para lo cual, como ha ocurrido varias veces, el correspondiente fallo identifica los sentidos del precepto que se avienen a los postulados y mandatos constitucionales, declarando su exequibilidad, a la vez que hace lo propio con el entendimiento contrario a la Constitución, declarando su inexequibilidad. De tal modo que, bajo tales supuestos excepcionales, la disposición objeto de examen es exequible solamente si es entendida y aplicada en su comprensión constitucional, según el análisis de la Corte y de acuerdo con lo dispuesto por ella.

Pero una cosa es condicionar el fallo, advirtiendo que sólo determinada interpretación de la ley se ajusta a la Constitución, y otra muy diferente crear una nueva norma jurídica que deba agregarse obligatoriamente a la declarada exequible. Esta última tarea corresponde exclusivamente al legislador.

Y en esta oportunidad la Corte ha introducido una causal de justificación del homicidio piadoso -el consentimiento del sujeto pasivo-, circunscribiéndola al caso del médico respecto de un enfermo terminal.

Para concluir que estamos frente a una función materialmente legislativa basta observar que, así como se hizo consistir la justificación del hecho en el consentimiento del enfermo, bien habría podido plasmarse como tal el asentimiento de su familia, o el de una autoridad pública; y que, al igual que se cobijó con ese trato diferente al médico homicida, se habría podido favorecer al confesor, a un familiar o a un amigo de la persona; y que, en la forma como se aplicó al enfermo terminal se habría podido referir a cualquier enfermo, o a quien padeciera determinadas dolencias vergonzantes o una de aquellas que exigen tratamientos muy costosos.

Conocedor de que los condicionamientos de las sentencias de constitucionalidad implican que solamente se acomoda a la Carta una disposición si se la entiende en los términos del fallo, me pregunto:

-¨Es constitucional que no se sancione al médico en las circunstancias descritas, pero lo es que se castigue a otra persona -por ejemplo, un familiar cercano-, que quizá, por su afecto o proximidad al enfermo, puede hallarse sicológicamente más afectada al presenciar el sufrimiento del paciente? La referencia al médico como exclusivo beneficiario de la causal de justificación es arbitraria.

-¨Es constitucional que se exonere de responsabilidad al médico que obra por piedad y quita la vida al enfermo terminal que conscientemente le pide que lo haga, pero no lo es que se aplique el mismo trato jurídico al profesional que hace lo propio respecto de una persona que sufre iguales o peores dolencias pero que no puede expresar su voluntad? La referencia al consentimiento, como única fuente de justificación, es igualmente caprichosa.

-¨Es constitucional que se contemple la causal de justificación cuando se ocasiona la muerte al enfermo terminal y no lo es cuando se hace lo mismo con otro enfermo, tal vez no clasificado con esa expresión -tan indefinida y tan vaga-, pero afectado por intensísimos dolores, iguales o peores a los que sufre aquél? La referencia al enfermo terminal como sujeto pasivo único respecto de cuya muerte se justifica el homicidio piadoso es también arbitraria.

Como puede verse, bajo los supuestos de la Sentencia, las variables acogidas por la Corte no son las únicas en favor de las cuales podría -en gracia de discusión- alegarse que configuren la justificación de la conducta conocida como eutanasia. Por lo cual, a ellas no podía sujetarse fatalmente -como se hizo- la constitucionalidad de la disposición que la penaliza, a no ser que se demostrara -como no se demostró- que la concurrencia de las otras variables posibles no acogidas por la Corte serían inconstitucionales como causales de justificación.

Por eso estimo que el camino para adoptar la difícil y problemática decisión de despenalizar en Colombia la eutanasia no era el de un fallo, relativo a la exequibilidad de la norma legal que tipificó el delito, sino el de la más amplia discusión pública que hubiera concluido en la deliberación del Congreso, como titular de la función legislativa, si de ley se trataba, o en la votación popular, en el curso de un referendo.

2. Pero es que, a mi juicio, no solamente se puede hablar de que la Corte modificó el Código Penal, sino que en realidad, se reformó la Constitución.

En efecto, respecto al artículo 11 de la Carta Política, a cuyo tenor "el derecho a la vida es inviolable", se establece una excepción: la de un enfermo terminal y con su consentimiento, cuando, para evitar la prolongación de sus dolores, un médico decida causarle la muerte.

Se relativizó el derecho fundamental por excelencia, que, como la misma Corte ha sostenido en varias providencias, es base y condición necesaria de todos los demás derechos.

Y se modificó la Constitución sin que a la reforma hubiera precedido ninguno de los trámites previstos en su artículo 374: Acto Legislativo proferido por el Congreso, Acto de una Asamblea Constituyente, o decisión del pueblo mediante referendo.

Más todavía, tratándose de un derecho fundamental, el más importante, no era suficiente siquiera el Acto Legislativo, pues era aplicable el artículo 377 de la Carta, según el cual "deberán someterse a referendo las reformas constitucionales aprobadas por el Congreso cuando se refieran a los derechos reconocidos en el Capítulo I del Título II y a sus garantías (.) si así lo solicita, dentro de los seis meses siguientes a la promulgación del Acto Legislativo, un cinco por ciento de los ciudadanos que integren el censo electoral".

3. Con esta Sentencia, la Corte Constitucional modificó, sin señalar motivos, su propia jurisprudencia sobre el derecho a la vida, plasmada, entre otras, en las sentencias C-133 del 17 de marzo de 1994 y C-013 del 23 de enero de 1997.

Del primero de esos fallos puede destacarse lo siguiente, que resulta abiertamente contrariado por la decisión de la fecha:

"El derecho fundamental a la vida, cuya existencia se limita a constatar la Carta Política, es el más valioso de los bienes que se reconoce a todo individuo de la especie humana, y el sustrato ontológico de la existencia de los restantes derechos.

El derecho a la vida en el ordenamiento jurídico constitucional, constituye indudablemente el reconocimiento y la efectividad de un valor esencial como es la vida humana (Preámbulo y artículos 2o. y 11).

(.)

En virtud de lo anterior, el Estado tiene la obligación de establecer, para la defensa de la vida que se inicia con la concepción, un sistema de protección legal efectivo, y dado el carácter fundamental del derecho a la vida, su instrumentación necesariamente debe incluir la adopción de normas penales, que están libradas al criterio discrecional del legislador, dentro de los límites del ordenamiento constitucional.

El reconocimiento constitucional de la primacía e inviolabilidad de la vida excluye, en principio, cualquier posibilidad permisiva de actos que estén voluntaria y directamente ordenados a provocar la muerte de seres todavía no nacidos, y autoriza al legislador para penalizar los actos destinados a provocar su muerte". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-133 del 17 de marzo de 1994. M.P.: Dr. Antonio Barrera Carbonell).

Del segundo fallo, proferido apenas hace cuatro meses, con ponencia del suscrito, cabe recalcar las siguientes expresiones, totalmente opuestas a las que ahora ha acogido la Corte:

"El derecho a la vida, consagrado en el artículo 11 de la Constitución, aparece como el primero y más importante de los derechos fundamentales y tiene, según el texto de la norma, el carácter de inviolable. La disposición no establece excepciones respecto de su amparo.

Se trata, sin duda, de un derecho inalienable de todo ser humano, garantizado además con claridad en los pactos internacionales de derechos, que prevalecen en el orden interno, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93 de la Constitución. El 94, por su parte, declara sin rodeos que la enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Carta y en los convenios internacionales no debe entenderse como negación de otros -la intangibilidad de la vida del nasciturus, por ejemplo- que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos.

(.)

"1) La Constitución protege el de la vida como valor y derecho primordial e insustituible, del cual es titular todo ser humano, desde el principio y hasta el final de su existencia física.

2) La vida humana, como presupuesto necesario de todo derecho, goza de una jerarquía superior en cuya virtud prevalece frente a otros derechos, de tal manera que se impone sobre ellos en situaciones de conflicto insalvable. En eso consiste la inviolabilidad que expresamente le reconoce el precepto constitucional.

Como la ha enseñado la jurisprudencia, se trata de un derecho del cual se es titular por el sólo hecho de existir, mientras que los demás requieren de la vida del sujeto para tener existencia y viabilidad".

(.)

3) Para la Corte, el derecho a la vida está tan íntimamente ligado al ser humano y se erige de tal forma, aun sobre la voluntad estatal, que no necesita estar garantizado expresamente en norma positiva para ser jurídicamente exigible. El sustento de su vigencia está en el Derecho, no en la ley. Entonces, el hecho de estar positivamente librado a la decisión del legislador lo referente a la búsqueda de las más eficientes formas de su protección -como lo destaca esta sentencia- no significa la potestad legislativa para suprimirlo o ignorarlo, ni tampoco para despojarlo de amparo jurídico.

La consagración explícita del derecho a la vida por parte del Constituyente de 1991 y por los tratados y declaraciones internacionales sobre la materia no implica que el valor y prevalencia de aquél estén fincados exclusivamente en la existencia de tales cláusulas, que, si desaparecieran, no lo derogarían.

4) En criterio de esta Corte, la vida que el Derecho reconoce y que la Constitución protege tiene su principio en el momento mismo de la fecundación y se extiende a lo largo de las distintas etapas de formación del nuevo ser humano dentro del vientre materno, continúa a partir del nacimiento de la persona y cobija a ésta a lo largo de todo su ciclo vital".

4. Precisamente, fundado en los anteriores criterios, que reconocen la inviolabilidad del derecho a la vida, tal como lo hace la propia Constitución, no puedo aceptar la premisa de la cual parte la sentencia: la de que el individuo, por razón de su autonomía, es dueño absoluto de su propia existencia y puede, por tanto, decidir si continúa o no viviendo, es decir, disponer de ese sagrado valor, como si se tratara de cualquier bien, siéndole permitido incluso autorizar a otro para que lo mate.

El suscrito entiende que no es así, pues si algo es predicable del derecho a la vida, en contraste con los demás derechos, es su carácter de indisponible.

A mi juicio, a nadie es lícito, aun autorizado por el sujeto pasivo, ejecutar actos positivos encaminados conscientemente a suprimir la vida de un ser humano, lo que resulta bien distinto de abstenerse de llevar a cabo tratamientos o procedimientos médicos o quirúrgicos extraordinarios y heroicos, por cuya virtud se prolongue artificialmente la supervivencia de un enfermo desahuciado.

5. La sentencia finca la causal de justificación introducida para el delito de homicidio piadoso en el consentimiento del enfermo terminal.

Ante todo, por razones de seguridad jurídica, especialmente si se trata, como en esta ocasión, de un tipo penal, aparece como indispensable definir lo que debe entenderse por enfermedad terminal.

En otros términos, ya que la Corte ha resuelto reemplazar al legislador en su función de establecer las causales que justifican un hecho punible, con lo cual se elimina por vía general la tipicidad del mismo en los supuestos contemplados por el fallo, lo que se espera de éste es, en mi criterio, la delimitación exacta de la situación que configura el motivo justificante agregado a la norma materia de examen.

Considero que en la providencia objeto de este salvamento no se ha procedido así y que, en una actitud incoherente, se crea una regla que ha debido ser plasmada por el legislador pero simultáneamente se lo exhorta para que "en el tiempo más breve posible, y conforme a los principios constitucionales y a elementales consideraciones de humanidad, regule el tema de la muerte digna".

6. El concepto esencial, que se constituye en supuesto insustituible de la causal de justificación, es el consentimiento del sujeto pasivo, es decir, el otorgado por la víctima del homicidio. Además de lo dicho sobre la indisponibilidad de la propia vida, el mandato de muerte es en sí mismo contrario a Derecho, aunque provenga de la víctima, pues está viciado de nulidad absoluta el supuesto acto de voluntad que la Corte acepta como justificante del hecho punible. Recuérdese que su objeto es ilícito por definición: se trata de un homicidio. De otro lado, es altamente discutible la validez que tendría un consentimiento expresado en las circunstancias descritas por la norma legal estudiada y por la sentencia de la Corte: las de "intensos sufrimientos provenientes de lesión corporal o enfermedad grave o incurable" en la fase terminal de la vida.

A mi modo de ver, tal consentimiento está viciado en su base. Además de recaer sobre un objeto ilícito, carece de un elemento que juzgo esencial para poder aceptarlo: la libertad del sujeto, entendida como autónoma decisión del ser humano, exenta de coacciones y apremios.

Un individuo afectado por horribles padecimientos en la hipótesis que presenta la norma no es en realidad dueño consciente de su voluntad. A las manifestaciones externas de ella, provocadas precisamente por su grave circunstancia, no puede dárseles, aunque su forma diga lo contrario, el alcance de un deseo o propósito libre y deliberado de perder la vida, o de autorizar que otro le cause la muerte.

Si en el campo probatorio, particularmente en lo que atañe al Derecho Penal, no se admite la confesión obtenida mediante tortura, no solamente por cuanto ésta representa flagrante violación del derecho fundamental a conservar la integridad personal, sino especialmente por cuanto implica la negación de la libre y espontánea voluntad de reconocer hechos, actos y circunstancias que son contrarios al interés del confesante, con mayor razón debe excluirse, como válido para justificar el homicidio, el "consentimiento" del sujeto pasivo, si éste -aceptado sólo en gracia de discusión que le fuera lícito darlo- lo otorga bajo la presión insoportable, incisiva, inclemente, incesante de una tortura, así no sea ocasionada por el hombre sino por la naturaleza, que obnubila su intelecto al punto de pedir la muerte.

En realidad -pienso-, tratándose de un acto que compromete lo más íntimo de la conciencia del sujeto, a sus palabras, pronunciadas bajo la presión del dolor, no se les puede dar una credibilidad absoluta, descartando inclusive la opción más probable, consistente en que lo deseado por la persona no es la muerte misma sino el cese de su padecimiento corporal. Quizá un paliativo, o una droga que disminuya o enerve el dolor, podrían lograr el efecto de que, recuperada la conciencia libre y espontánea, merced a la desaparición temporal o definitiva del sufrimiento físico que la condicionaba, el paciente desistiera de su propósito suicida y volviera a expresar su natural apego a la vida. Por ello, me parece arbitraria la conclusión de que el consentimiento existe en tales casos y, peor aún, la de que su manifestación en semejantes condiciones validaría el acto del homicidio.

Se dirá, entonces, que el consentimiento debe expresarse con antelación a los padecimientos, cuando el individuo se halla exento de ellos y en la plenitud de sus facultades intelectuales -por ejemplo, en el momento de hospitalizarse, o al afiliarse a una persona jurídica que tenga por objeto proteger el derecho a la muerte digna-, pero tampoco esa hipótesis se puede aceptar, pues, en mi criterio, tan anticipada disposición de la propia existencia, aunque pudiera darse lícitamente, quitaría fundamento a la causal de justificación en sí misma, en cuanto se alejaría de la circunstancia extrema, condicionante del acto homicida, de la cual ha partido la sentencia. Pero, por otra parte, no podría entenderse irreversible e irrevocable, menos si de la vida se trata. ¨Y quién puede asegurarnos que el paciente cuya lucidez era plena cuando otorgó licencia para provocar su muerte en caso de dolores graves, una vez caído en ellos y hallándose imposibilitado para expresar de nuevo su consentimiento, mantiene la decisión plasmada en el contrato de muerte?

7. La Corte admite como causal justificativa del homicidio, la expresión del consentimiento de la víctima.

Como no se hace ninguna distinción, el suscrito magistrado se pregunta si la indicada causal es aplicable a la situación de un menor. Si es un niño que ni siquiera puede expresarse dada su tierna edad, ¨quién podría consentir en su muerte provocada? ¨Sus padres, sus tutores, sus hermanos, el director del hospital, cualquier particular que presencie los terribles dolores que padece? ¨Tales personas podrían erigirse en propietarias de su vida?

Y, si se concluye que nadie puede dar ese consentimiento y que, por tanto, ese niño debe seguir viviendo pese a su excesivo dolor, todavía más conmovedor y apremiante, ¨por qué discriminarlo respecto del paciente capaz de manifestar su consentimiento?

Ahora bien, en el caso del niño que puede hablar y aun escribir, pero cuya edad lo ubica en estado de incapacidad absoluta o relativa desde el punto de vista civil, para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones, no habría motivo plausible para suponer que, en cambio, sí goza de plena aptitud para disponer de su propia vida.

¨Y qué decir del consentimiento de un demente?

8. Para concluir, no puedo admitir la eutanasia, entendida como conducta positivamente encaminada a producir la muerte de la persona, en ninguna de sus hipótesis, y menos todavía en la del consentimiento del sujeto pasivo de ella.

Situación distinta se tiene en la llamada distanasia, no prevista en la norma bajo examen. Respecto de ella, estimo que nadie está obligado a prolongar artificialmente, por días o semanas, la vida de quien ya, frente a la ciencia, no tiene posibilidades reales de salvarse.

JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO

Magistrado

Fecha, ut supra.

 Salvamento de voto a la Sentencia C-239/97.

HOMICIDIO POR PIEDAD-Establecimiento de excepciones corresponde al legislador (Salvamento de voto)

Con el condicionamieno aprobado por la mayoría a una norma legal que se declara exequible, la Corte ha entrado a legislar, esto es, ha adoptado una decisión que evidentemente es del resorte de legislador. Y lo ha hecho, a mi juicio, de manera ligera, al consagrar, a través de ese condicionamiento, excepciones a la norma -artículo 326 del Código Penal- que sanciona la eutanasia. Es decir, que a través de esta Sentencia se ha legalizado en Colombia una de las modalidades de eutanasia, en un acto que me atrevo a calificar de insólito, ya que son muy contados los países en el mundo que se han atrevido a dar este paso, y no lo han dado por la vía jurisprudencial, sino por la legislativa, -que es la adecuada-, tras prolongados debates y discusiones a nivel de los distintos estamentos sociales.

EUTANASIA U HOMICIDIO POR PIEDAD-Definición (Salvamento de voto)

El significado actual de la expresión "eutanasia", es justamente el que coincide con la descripción de la conducta a la que se refiere el artículo 326 del Código Penal. Es la actividad llevada a cabo para causar la muerte a un ser humano a fin de evitarle sufrimientos. Por los fines que persigue se le llama también homicidio piadoso u homicidio por piedad, ya que la muerte se busca como un medio para evitar a la persona dolores insoportables, deformaciones físicas, una ancianidad muy penosa, o en general cualquier condición personal que mueva a la compasión. La eutanasia es siempre un tipo de homicidio, toda vez que implica el que una persona le cause intencionalmente la muerte a otra, bien sea mediante un comportamiento activo o mediante la omisión de los cuidados y atenciones debidos. Por otra parte, la eutanasia puede ser consentida o no por quien la padece.

DISTANASIA-Definición/DISTANASIA-Necesidad de evitarlo como deber social (Salvamento de voto)

La distanasia, entendida como el retrasar la muerte todo lo posible, utilizando para ello todos los medios ordinarios o extraordinarios al alcance, así sean estos proporcionados o no, y aunque esto signifique causar dolores y padecimientos a una persona cuya muerte de todas maneras es inminente. En otras palabras, la distanasia es la prolongación artificial de la agonía de un moribundo, entendiendo por agonía el proceso que conduce a la muerte a plazo corto, inminente e inevitable. Siendo la muerte un hecho natural con el cual culmina necesariamente toda vida humana, dilatarlo a toda costa y por cualquier medio, aún a costa del sufrimiento de quien va morir, ineludiblemente, constituye una acción reprochable, porque atenta contra la dignidad de aquel a quien se le practica, e incluso contra su integridad personal en ciertos casos. Por ello, evitar la distanasia es un deber social que debe ser cumplido en salvaguardia de los derechos fundamentales del moribundo.

EUTANASIA Y DISTANASIA-Linderos (Salvamento de voto)

Aunque el lindero entre la conducta que consiste en evitar una acción distanásica y la que consiste en practicar la eutanasia puede aparecer en ciertos casos difícil de precisar, existe de todos modos una diferencia substancial que radica en la intencionalidad del agente: en efecto, en la conducta eutanásica hay intención de matar, aunque sea por piedad, y en la conducta evitativa de la distanasia no existe tal intención; es ésta la clave del asunto. Si bien la anterior diferenciación pueda resultar difícil "probatoriamente hablando", no lo es en cambio en el terreno conceptual, en donde la diferencia es clara y radica en la diversa intencionalidad del agente: homicida en la eutanasia, no homicida en el caso contrario.

MEDICINA PALIATIVA Y EUTANASIA-Diferencias (Salvamento de voto)

La medicina paliativa reconoce que el enfermo es incurable y dedica toda su atención a aliviar sus padecimientos mediante el empleo de los recursos científicos y técnicos propios de la ciencia médica. Si bien en ocasiones el empleo de estos recursos conlleva, como efecto necesario no querido, el acortar la vida del paciente, quienes emplean este tipo de medicina no se proponen este efecto, sino tan sólo el alivio del enfermo. La medicina paliativa constituye una actitud humanitaria que responde a la dignidad del enfermo, sin causarle mediante una acción directamente occisiva, la muerte. Se diferencia de la eutanasia en la ausencia de esta acción directa y en la intencionalidad de quien la aplica, que se reduce a tratar de aliviar el dolor, sin buscar para ello la muerte. Si ésta se presenta, o resulta anticiparse, ello no es querido por el agente, esto es, por quien suministra los paliativos.

DERECHO A LA VIDA-Primero de los derechos fundamentales/CONDUCTA EUTANASICA-Ilegitimidad jurídica (Salvamento de voto)

El derecho a la vida es el primero de los derechos fundamentales del cual es titular toda persona. Así lo reconoce la Constitución Política colombiana. Este derecho es el supuesto "sine qua non" del ejercicio de todos los demás. Es asunto tan obvio, que nadie pone en duda que el disponer de la vida ajena constituye la más palmaria violación de derechos que pueda darse. Por ello, el causar intencionalmente la muerte a otro ha sido siempre una conducta punible, y lo sigue siendo en todas las legislaciones contemporáneas. Naturalmente existen modalidades de homicidio intencional, y a ellas corresponden graduaciones en las penas. No puede hablarse, pues, con propiedad de "un derecho a la muerte", lo cual es un contrasentido. Es obvio que el final natural de la vida es la muerte y que ésta, más que un derecho es un hecho inexorable. Puede colegirse de ahí que la vida, ese sí un derecho, no constituye un bien jurídico disponible, como se desprende de la Sentencia. No se puede ejercer simultáneamente el derecho a la vida y el supuesto derecho a la muerte, porque tal proposición resulta contradictoria y aun absurda. Siendo la opción de la muerte necesariamente posterior a la de la vida, cuando sobreviene aquella no se es más sujeto de derechos.

LA VIDA-Derecho irrenunciable (Salvamento de voto)

La jurisprudencia de la Corte Constitucional, a lo largo de toda su existencia, ha sido constante y coherente en la defensa celosa del derecho a la vida, reconociéndolo siempre, como el primero de los derechos fundamentales. Además, le ha dado el carácter de derecho irrenunciable, como, en principio, lo tienen todos los derechos fundamentales.

DERECHO A LA VIDA-Cambio de postura sobre la irrenunciabilidad (Salvamento de voto)

La decisión de la cual me aparto constituye si no un cambio de jurisprudencia, sí un cambio radical de postura de los magistrados que suscribieron en su momento estos fallos. En efecto, antes reconocían que los derechos fundamentales eran irrenunciables, y en el presente fallo, al entender que existe un derecho a la muerte, o que la vida es un bien jurídico disponible, implícitamente aceptan que es posible renunciar a la vida propia, consintiendo en la propia eliminación. Este cambio de postura conlleva un desconocimiento de la naturaleza humana. Si es posible renunciar al más fundamental de todos los derechos, a aquél que es presupuesto ontológico del ejercicio de todos los demás, incluidos la libertad, la igualdad, la dignidad etc., entonces ¨porqué no admitir la renunciabilidad de todos estos?. Admitir que la vida es un bien jurídico disponible a voluntad, pone en peligro evidente todo el orden jurídico de la sociedad, ya que, como corolario, todo derecho sería enajenable, renunciable, y posteriormente, ¨por qué no? susceptible de ser desconocido por quienes ostentan el poder público.

DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-No es absoluto (Salvamento de voto)

En la sentencia se invoca como una causal justificativa de la eutanasia que se autoriza, el derecho al libre desarrollo de la personalidad. A mi juicio, una vez más, como sucedió en la sentencia que despenalizó el consumo de droga en dosis personal, de la cual igualmente me aparté, se ha incurrido en el grave error de considerar ese derecho como un derecho absoluto, entrando, así en contradicción con lo sostenido reiteradamente por la jurisprudencia de esta Corte en el sentido de que no hay ni puede haber derechos o libertades absolutos. El del libre desarrollo de la personalidad esta muy lejos de ser una excepción. No es posible invocar el derecho al libre desarrollo de la personalidad para disponer de la propia vida, y hacerlo significa ir en contra de la propia naturaleza humana.

MORAL GENERAL O SOCIAL-Mínimo ético (Salvamento de voto)

El fallo fue adoptado, sin duda, con fundamento en postulados éticos que se apartan de la "moral social" o la "moral general" del pueblo colombiano. No se tomó en cuenta este mínimo ético que debe sustentar los postulados jurídicos. Se toma pie en concepciones absolutas de la libertad del hombre y en apreciaciones sobre la naturaleza de la vida humana, que por ser manifiestamente contrarias a los postulados éticos generales, no podían se tomados en cuenta sin desmedro del principio democrático y desconociendo la propia Constitución. En efecto, la concepción personalista cristiana de la vida y de la libertad proclaman que el hombre no es absolutamente libre, toda vez que la libertad humana debe ser entendida como la facultad de autodeterminación conforme con las finalidades naturales del hombre, dentro de las cuales no se contempla su propia destrucción, y el dominio humanos sobre la propia vida no es mirado como un dominio absoluto, sino como un dominio útil.

HOMICIDIO POR PIEDAD-Alcances del tipo penal (Salvamento de voto)

El delito de homicidio por piedad ocurre frente a dos situaciones específicas: la primera, en aquellos casos en que la víctima, impedida para quitarse la vida, bien porque sus condiciones físicas no se lo permiten o bien por temor, le solicita a otro, generalmente un allegado

-familiar o amigo-, que le quite la vida; la segunda, cuando la víctima, por iniciativa del tercero, cede ante su propuesta de quitarle la vida, motivado por los intensos sufrimientos que le aquejan, móviles que también deben llevar al sujeto activo a la realización de la conducta. El derecho a la vida, como se ha manifestado a lo largo de este salvamento y como se deduce de las normas constitucionales y legales que lo consagran, no es un derecho de libre disposición personal. Por ello, frente al homicidio por piedad, el consentimiento que sobre él pueda dar el derechohabiente -enfermo grave e incurable-, resulta ineficaz para generar una causal excluyente de antijuricidad a favor de quien realiza la conducta punible. Así entonces, debe entenderse comprendida en el delito de "homicidio por piedad", no sólo la conducta de quien actúa por su propia iniciativa sino también la de aquel que por solicitud de la víctima agota el tipo penal.

Referencia: Expediente D-1490

El suscrito Magistrado salva su voto en el proceso de la referencia, pese a haber compartido la decisión adoptada por la Sala Plena de declarar exequible el artículo 326 del Código Penal, por estar en desacuerdo con el condicionamiento introducido en la parte resolutoria de la Sentencia y, por ende, con las motivaciones que lo sustentan.

Las razones que me mueven a apartarme de dicho condicionamiento son fundamentalmente de orden jurídico, aunque, como lo expresé en el curso del debate, el tema sobre el cual éste giró -el de la eutanasia- es un tema no simplemente jurídico sino que tiene profundas e insoslayables implicaciones en los campos ético y moral, como que compromete, ni más ni menos, que al más sagrado y fundamental de los derechos naturales del hombre: el derecho a la vida.

Considero, de entrada, que con el condicionamieno aprobado por la mayoría a una norma legal que se declara exequible, la Corte ha entrado a legislar, esto es, ha adoptado una decisión que evidentemente es del resorte de legislador. Y lo ha hecho, a mi juicio, de manera ligera, al consagrar, a través de ese condicionamiento, excepciones a la norma -artículo 326 del Código Penal- que sanciona la eutanasia. Es decir, que a través de esta Sentencia se ha legalizado en Colombia una de las modalidades de eutanasia, en un acto que me atrevo a calificar de insólito, ya que son muy contados los países en el mundo -tal vez dos o tres- que se han atrevido a dar este paso, y no lo han dado por la vía jurisprudencial, sino por la legislativa, -que es la adecuada-, tras prolongados debates y discusiones a nivel de los distintos estamentos sociales. En efecto, que yo sepa tan sólo Holanda, el Estado de Oregon en los Estados Unidos, y Australia han legalizado la eutanasia, y ello, bajo severos condicionamientos. Más aún, tengo entendido que Australia derogó posteriormente esa medida.

Y es que, como digo, un tema tan complejo y de tanta trascendencia, como que compromete la vida misma de las personas, no puede ser objeto de decisiones precipitadas, sino de un largo y minucioso examen que comprenda toda la problemática que él encierra, y que no se limita tan sólo al estricto campo del derecho positivo. Es de anotar que ni aún los países más avanzados y liberales del mundo han logrado ponerse de acuerdo sobre la conveniencia de legalizar esta forma de homicidio. No deja de resultar paradójico que sea Colombia, con uno de los más altos índices de homicidio, en sus diversas modalidades, entre los países del mundo, la que atreva a dar este paso.

Antes de entrar al análisis propiamente jurídico del asunto, considero, necesario hacer algunas precisiones terminológicas para no incurrir en confusiones como en las que, a mi juicio, incurre la Sentencia de la cual me aparto.

1. -Necesarias precisiones terminológicas

Para hablar de la eutanasia se hace imprescindible perfilar de manera inequívoca la acción que la constituye y diferenciarla de otros comportamientos con los que se suele confundir.

1.1. -El significado actual de la expresión "eutanasia", es justamente el que coincide con la descripción de la conducta a la que se refiere el artículo 326 del Código Penal. Es la actividad llevada a cabo para causar la muerte a un ser humano a fin de evitarle sufrimientos. Por los fines que persigue se le llama también homicidio piadoso u homicidio por piedad, ya que la muerte se busca como un medio para evitar a la persona dolores insoportables, deformaciones físicas, una ancianidad muy penosa, o en general cualquier condición personal que mueva a la compasión.

Según los medios que utilice el agente, la eutanasia puede ser "activa", si despliega una actividad adecuada dirigida directamente a causar la muerte, o "pasiva", negativa o por omisión, si la muerte se causa omitiendo el prestar a la persona los medios necesarios para mantener la vida. De esta manera, la eutanasia es siempre un tipo de homicidio, toda vez que implica el que una persona le cause intencionalmente la muerte a otra, bien sea mediante un comportamiento activo o mediante la omisión de los cuidados y atenciones debidos. Por otra parte, la eutanasia puede ser consentida o no por quien la padece, caso el primero, que también es llamado por algunos "suicidio asistido".

1.2. -En frente de este comportamiento aparece otro que consiste en todo lo contrario: la distanasia, entendida como el retrasar la muerte todo lo posible, utilizando para ello todos los medios ordinarios o extraordinarios al alcance, así sean estos proporcionados o no, y aunque esto signifique causar dolores y padecimientos a una persona cuya muerte de todas maneras es inminente. En otras palabras, la distanasia es la prolongación artificial de la agonía de un moribundo, entendiendo por agonía el proceso que conduce a la muerte a plazo corto, inminente e inevitable. La distanasia es también conocida bajo la denominación de "ensañamiento u obstinación terapéutica".

Siendo la muerte un hecho natural con el cual culmina necesariamente toda vida humana, dilatarlo a toda costa y por cualquier medio, aún a costa del sufrimiento de quien va morir, ineludiblemente, constituye una acción reprochable, porque atenta contra la dignidad de aquel a quien se le practica, e incluso contra su integridad personal en ciertos casos. Por ello, evitar la distanasia es un deber social que debe ser cumplido en salvaguardia de los derechos fundamentales del moribundo.

Aunque el lindero entre la conducta que consiste en evitar una acción distanásica y la que consiste en practicar la eutanasia puede aparecer en ciertos casos difícil de precisar, existe de todos modos una diferencia substancial que radica en la intencionalidad del agente: en efecto, en la conducta eutanásica hay intención de matar, aunque sea por piedad, y en la conducta evitativa de la distanasia no existe tal intención; es ésta la clave del asunto.

Si bien la anterior diferenciación pueda resultar difícil "probatoriamente hablando", no lo es en cambio en el terreno conceptual, en donde, como se dijo, la diferencia es clara y radica en la diversa intencionalidad del agente: homicida en la eutanasia, no homicida en el caso contrario.

1.3. -De igual manera, es claramente diferenciable la eutanasia, de la conducta que consiste en decidir que no se recurrirá a medios extraordinarios o desproporcionados frente las posibilidades de sobrevivencia humanas, utilizados para evitar o distanciar el advenimiento de la muerte, aunque ésta no sea inminente, como sí lo es en el evento de la distanasia. En efecto, en este caso también se echa de menos la intención directamente homicida traducida en una conducta activa o pasivamente dirigida a causar la muerte. Tampoco aquí, como en la conducta evitativa de la distanasia, que se da en el marco de la agonía, la muerte ajena es buscada.

1.4. -Resulta imprescindible referirse además a otra conducta que asume el hombre frente a los casos de enfermos incurables que padecen agobiantes sufrimientos y dolores: esta otra conducta es la que ha sido llamada "medicina paliativa". La medicina paliativa es una forma de atender a los enfermos desahuciados, que igualmente se opone a la eutanasia y a la distanasia. La medicina paliativa reconoce que el enfermo es incurable y dedica toda su atención a aliviar sus padecimientos mediante el empleo de los recursos científicos y técnicos propios de la ciencia médica. Si bien en ocasiones el empleo de estos recursos conlleva, como efecto necesario no querido, el acortar la vida del paciente, quienes emplean este tipo de medicina no se proponen este efecto, sino tan sólo el alivio del enfermo.

La medicina paliativa constituye una actitud humanitaria que responde a la dignidad del enfermo, sin causarle mediante una acción directamente occisiva, la muerte. Se diferencia de la eutanasia en la ausencia de esta acción directa y en la intencionalidad de quien la aplica, que se reduce a tratar de aliviar el dolor, sin buscar para ello la muerte. Si ésta se presenta, o resulta anticiparse, ello no es querido por el agente, esto es, por quien suministra los paliativos.

2. -Ilegitimidad jurídica de la conducta eutanásica.

El derecho a la vida es, reitero, el primero de los derechos fundamentales del cual es titular toda persona. Así lo reconoce la Constitución Política colombiana. En efecto, su Preámbulo, señala como el primero de los propósitos del Estado colombiano el de asegurar la vida a todos los integrantes de la Nación; el artículo 2o., señala como primera obligación de las autoridades de la República la de proteger el derecho de la vida de todas las personas residentes en Colombia; y el artículo 11, tajantemente proclama: "El derecho a la vida es inviolable". Este derecho es, pues, el supuesto "sine qua non" del ejercicio de todos los demás. Es asunto tan obvio, que nadie pone en duda que el disponer de la vida ajena constituye la más palmaria violación de derechos que pueda darse. Por ello, el causar intencionalmente la muerte a otro ha sido siempre una conducta punible, y lo sigue siendo en todas las legislaciones contemporáneas. Naturalmente existen modalidades de homicidio intencional, y a ellas corresponden graduaciones en las penas.

A juicio del suscrito, no puede hablarse, pues, con propiedad de "un derecho a la muerte", lo cual es un contrasentido. Es obvio que el final natural de la vida es la muerte y que ésta, más que un derecho es un hecho inexorable. Puede colegirse de ahí que la vida, ese sí un derecho, no constituye un bien jurídico disponible, como se desprende de la Sentencia. No se puede ejercer simultáneamente el derecho a la vida y el supuesto derecho a la muerte, porque tal proposición resulta contradictoria y aun absurda. Siendo la opción de la muerte necesariamente posterior a la de la vida, cuando sobreviene aquella no se es más sujeto de derechos. Se dirá entonces que el pretendido derecho a la muerte consiste en el derecho a renunciar a estar vivo, lo cual nos lleva a analizar si la vida humana puede ser un derecho renunciable.

2.1. -La vida es un derecho irrenunciable.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional, a lo largo de toda su existencia de más de cinco años, ha sido constante y coherente en la defensa celosa del derecho a la vida, reconociéndolo siempre, como el primero de los derechos fundamentales. Además, le ha dado el carácter de derecho irrenunciable, como, en principio, lo tienen todos los derechos fundamentales, tal como se plasma en varias Sentencias, algunos de cuyos apartes me permito transcribir a continuación:

"..Lo anterior significa que los derechos fundamentales, al ser inherentes a la persona, son necesarios y no contingentes, lo cual los hace irrenunciables. Por ello no sería coherente que un Estado que se funda en igualdad y en dignidad humanas permitiese que una persona se desligara de un bien que razonablemente es irrenunciable e imprescriptible. (..)

"La tradición de los derechos humanos, desde la Declaración de Derechos del Pueblo de Virginia en 1776 hasta hoy, es unánime en señalar como patrimonio objetivo de la humanidad la intangibilidad del núcleo esencial de los derechos inherentes a la persona. Tan absurdo resulta imaginar que un hombre aceptara el ser reducido a la condición de esclavo, y que esta decisión suya fuera tolerada por el Estado. Como suponer que una persona puede aceptar un convenio contrario a su dignidad o a su derecho a la igualdad. (Sentencia T-256 de 1996. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).

"Todo derecho humano es un bien sobre cuyo dominio no puede caer ni la renuncia ni la transferencia". (Sentencia T-374 de 1993, M.P. Dr. Fabio Morón Díaz).

"- Proteger la salud del hombre es proteger su vida, que es derecho constitucional fundamental inalienable" (Subrayado fuera de texto) (T-613 de 1992. M.P. Alejandro Martínez Caballero).

"- Los derechos humanos fundamentales que consagra la Constitución Política de 1991 son los que pertenecen a toda persona en razón a su dignidad humana. De allí que se pueda afirmar que tales derechos son inherentes al ser humano: es decir, los que posee desde le mismo momento de su existencia -aún de su concepción - y son anteriores a la misma existencia del Estado, por lo que están por encima de él. Fuerza concluir entonces, como lo ha venido sosteniendo ésta Corte que el carácter fundamental de un derecho no depende de su ubicación dentro de un texto constitucional sino que son fundamentales aquellos derechos inherentes a la persona humana. La fundamentalidad de un derecho no depende sólo de la naturaleza del derecho, sino que se deben considerar las circunstancias particulares del caso. La vida, la dignidad, la intimidad y la libertad son derechos fundamentales dado su carácter inalienable" (Subrayado fuera de texto). (Sentencia T-571 de 1992 M.P. Jaime Sanin Greiffeinstein).

"Cuando surge la pregunta de por qué son irrenunciables ciertos beneficios mínimos establecidos por las leyes laborales, la respuesta debe apuntar a la conexidad del trabajo con la dignidad de la persona humana y con el libre desarrollo de la personalidad." (Sent. C-023 de 1994 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).

.. "Pues carece de licitud todo pacto contra la ley, los contratantes no pueden comprometerse a la forzada renuncia del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia." (Sent. T-544 de 1995, M.P. José Gregorio Hernández Galindo).

"La actora tenia derecho a ser afiliada forzosamente al régimen del seguro social y ese derecho es, constitucionalmente, irrenunciable, según los principios establecidos en el artículo 53 de la Carta ("..irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales.."), que refrenda el contenido del artículo 48 ibídem, en el que expresamente se garantiza "..a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social (inciso segundo)." (Sent. T-341 de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz).

"La normatividad constitucional garantiza pues el derecho irrenunciable a la seguridad social, la cual en lo referente a la pensión de invalidez, constituye un patrimonio inalienable del incapacitado." (Sent. C-556 de 1995, M.P. Vladirmiro Naranjo Mesa).

De esta manera, la decisión de la cual me aparto constituye si no un cambio de jurisprudencia, sí un cambio radical de postura de los magistrados que suscribieron en su momento estos fallos. En efecto, antes reconocían que los derechos fundamentales eran irrenunciables, y en el presente fallo, al entender que existe un derecho a la muerte, o que la vida es un bien jurídico disponible, implícitamente aceptan que es posible renunciar a la vida propia, consintiendo en la propia eliminación.

Este cambio de postura conlleva un desconocimiento de la naturaleza humana. Si es posible renunciar al más fundamental de todos los derechos, a aquél que es presupuesto ontológico del ejercicio de todos los demás, incluidos la libertad, la igualdad, la dignidad etc., entonces ¨porqué no admitir la renunciabilidad de todos estos?. ¨Si es posible que yo renuncie a mi vida para optar por la muerte, entonces porqué no puedo renunciar a mi derecho a la libertad, por ejemplo, y aceptar la esclavitud?.

Admitir que la vida es un bien jurídico disponible a voluntad, pone en peligro evidente todo el orden jurídico de la sociedad, ya que, como corolario, todo derecho sería enajenable, renunciable, y posteriormente, ¨por qué no? susceptible de ser desconocido por quienes ostentan el poder público.

3. -El libre desarrollo de la personalidad no es un derecho absoluto.

En la Sentencia se invoca como una causal justificativa de la eutanasia que se autoriza, el derecho al libre desarrollo de la personalidad. A mi juicio, una vez más, como sucedió en la sentencia que despenalizó el consumo de droga en dosis personal, de la cual igualmente me aparté, se ha incurrido en el grave error de considerar ese derecho como un derecho absoluto, entrando, así en contradicción con lo sostenido reiteradamente por la jurisprudencia de esta Corte en el sentido de que no hay ni puede haber derechos o libertades absolutos. El del libre desarrollo de la personalidad esta muy lejos de ser una excepción.

La libertad comporta para el hombre la facultad de autodeterminarse conforme a sus fines naturales, mediante el uso de la razón y de la voluntad. Pero lo que determina el hombre es su propia conducta. La vida misma, en su concepción ontológica, esto es, en cuanto el mismo ser del viviente, no es dominada por el hombre. Quien no acepte esto, desconoce una evidencia, por cuanto no necesita demostración el hecho palmario de que el hombre no determina su propia concepción, ni su crecimiento, ni su desarrollo biológico, ni su configuración corporal, ni su condición de mortal. La muerte inexorablemente llega a todo ser humano sin que pueda ser definitivamente evitada por él. Esto, tan obvio, nos evidencia que el hombre no domina su propia vida ontológica. Es evidente entonces que el hombre no tiene el dominio absoluto de su vida, sino tan sólo lo que los clásicos llamaron el dominio útil de la misma. Por ello no es posible invocar el derecho al libre desarrollo de la personalidad para disponer de la propia vida, y hacerlo significa ir en contra de la propia naturaleza humana.

4. -Fundamento ético de los postulados jurídicos

De conformidad con cierto criterio que trata de abrirse espacio en la jurisprudencia de esta Corporación, la nueva Constitución que nos rige propone un modelo en virtud del cual no resulta legitimo imponer una concepción especifica de la moral. Según los propulsores de esta peculiar interpretación de la Constitución de 1991, el interés jurídicamente protegido con las normas no puede ser la honestidad ni la moral, pues cada persona en este terreno tiene derecho a conducir su vida según sus propias decisiones.

Sobre este fundamento, que pretende mostrarse como el argumento de la "tolerancia" o la imparcialidad, entendido como único camino para preservar el derecho al libre desarrollo de la personalidad, se llegó a admitir, en el fallo del que me aparto, que como cada cual tiene derecho a disponer de su propia vida en uso de su libertad y autonomía individual, la eutanasia es una figura jurídicamente tolerable, bajo la condición de que sea consentida por quien la padece.

Evidentemente existen muchas visiones éticas (una de las cuales es justamente a la que me he referido), lo que conduce a pensar que la Constitución y la ley no pueden asumir la moral de un grupo o de una parte de la sociedad. Echando una mirada retrospectiva a lo que la filosofía del derecho ha estudiado en torno de las relaciones entre la moral y el derecho, podemos apreciar cuan disímiles han sido las distintas respuestas. En efecto, para citar algunos ejemplos, para Kant el derecho es independiente de la moral, pero no contrario a los postulados éticos. La Escuela francesa de la exégesis, niega la validez moral en el terreno jurídico. Savigny manifiesta que la fuente del derecho y de la moral es la convicción jurídica del pueblo, esto es, una intuición emocional de lo que debe ser la regulación de la convivencia humana. Kelsen, en su visión positivista, propone una teoría pura del derecho positivo alejada de todo valor moral. Hart, a su turno, sostiene que el derecho está fundado en una justificación moral.

No obstante tal variedad de concepciones, el derecho y la moral recaen sobre un mismo objeto. Al respecto ha dicho esta Corporación: "La moral y el derecho son sistemas de normas cuyo destino es la regulación de la conducta del hombre. Aquí radica la similitud entre los dos". (Sentencia C-224 de 1994. M.P. Jorge Arango Mejía).

Nuestra propia Constitución, por su parte, se refiere a la moral, como lo destaca el mismo fallo antes citado:

"Además la Constitución se refiere a la moral social en su artículo 34, y consagra la moralidad como uno de los principios fundamentales de la función administrativa, en el 2029. En síntesis: no es posible negar la relación entre la moral y el derecho. Y menos desconocer que las normas jurídicas en algunos casos tienen en cuenta la moral vigente, para deducir consecuencias sobre la validez de un acto jurídico."

Y más adelante en el mismo fallo se dice:

"Hay, pues, "una moral común, genérica, que incluye todos los hombres y que constituye el mínimo indispensable para todos". Pera cada pueblo en un momento histórico, determinado por las circunstancias sociales, económicas y culturales, tiene una moral positiva, es decir, la manifestación de una moral universal e inmutable en su propia circunstancia.

"En resumen: hay siempre una moral social, que es la que prevalece en cada pueblo en su propia circunstancia. Entendida así, la moral no es individual; lo individual es la valoración que cada uno hace de sus actos en relación con la moral social.

Ese mismo fallo, analizando concretamente la expresión "moral cristiana", contenida en el art. 13 de la ley 153 de 1887, norma que en esa ocasión fue declarada exequible, manifestó:

"En primer lugar, la expresión "moral cristiana" designa la moral social, es decir, la moral que prevalecía y prevalece aún en la sociedad colombiana.

"Se dijo que "moral cristiana" refiriéndose a la religión de la mayoría de la población como en Turquía debido decirse "la moral islámica". La ley se limitó a reconocer un hecho social.."

Cabe recordar que la Sentencia que vengo comentando declaró EXEQUIBLE el artículo 13 de la ley 153 de 1887, entendiéndose que la expresión "moral cristiana" significa "moral general" o "moral social".

El fallo del cual ahora discrepo fue adoptado, sin duda, con fundamento en postulados éticos que se apartan de la "moral social" o la "moral general" del pueblo colombiano. No se tomó en cuenta este mínimo ético que debe sustentar los postulados jurídicos. Se toma pie en concepciones absolutas de la libertad del hombre y en apreciaciones sobre la naturaleza de la vida humana, que por ser manifiestamente contrarias a los postulados éticos generales, no podían se tomados en cuenta sin desmedro del principio democrático y desconociendo la propia Constitución.

En efecto, la concepción personalista cristiana de la vida y de la libertad proclaman que el hombre no es absolutamente libre, toda vez que la libertad humana debe ser entendida como la facultad de autodeterminación conforme con las finalidades naturales del hombre, dentro de las cuales no se contempla su propia destrucción, y el dominio humanos sobre la propia vida no es mirado como un dominio absoluto, sino como un dominio útil, como anteriormente se explicó.

Solo el concepto absoluto de la libertad propio del modelo filosófico liberal individualista, retomado ahora por los neoliberales, pregona que es licito todo lo libremente querido, libremente aceptado y que no lesiona la libertad de los demás. Esta concepción permite decidir sobre el momento de la muerte y sobre el suicidio (la eutanasia consentida no es otra cosa que un verdadero suicidio asistido), como expresiones de la libertad individual.

5. -Alcances del tipo penal del homicidio por piedad.

Finalmente, cuando el artículo 326 Código Penal señala: "El que matare a otro por piedad, para poner fina a intensos sufrimientos provenientes de lesión corporal o enfermedad grave e incurable..", sin distinguir en el hecho de que la conducta se realice por iniciativa del sujeto activo o por solicitud de la víctima, debe entenderse que la norma cobija las dos hipótesis. Obsérvese que lo que da lugar al delito en su modalidad de homicidio atenuado, es el propósito homicida -consideraciones altruistas y de conmiseración-, y no la circunstancia de quien haya concebido la realización de la conducta punible. Esto último no se constituye en elemento del tipo penal en discusión.

Así entonces, el delito de homicidio por piedad ocurre frente a dos situaciones específicas: la primera, en aquellos casos en que la víctima, impedida para quitarse la vida, bien porque sus condiciones físicas no se lo permiten o bien por temor, le solicita a otro, generalmente un allegado -familiar o amigo-, que le quite la vida; la segunda, cuando la víctima, por iniciativa del tercero, cede ante su propuesta de quitarle la vida, motivado por los intensos sufrimientos que le aquejan, móviles que también deben llevar al sujeto activo a la realización de la conducta.

La Corte Suprema de Justicia, al referirse a las circunstancias que dan lugar al delito de homicidio piadoso señaló:

"Basta el simple enunciado para que la mente se entere de cómo ocurre el delito de quien imposibilitado para suprimirse la vida por sí mismo, o bien por cobardía física, le pide a otro, generalmente un allegado o su más amigo, que lo haga por él, o se limite a consentir en la que ese otro le propone en vista de su estado de desesperación o de una enfermedad penosa o incurable. Por eso se ha llamado piadoso a este homicidio y "eutanasia" a la muerte lograda mediante un procedimiento benigno que libre al paciente de insufribles dolores." (C.S.J, Sala de Casación Penal, Sentencia del 27 de julio de 1955, M.P. Ricardo Jordán Jiménez) (negrillas fuera de texto).

Ahora bien, si dentro del aspecto negativo de la antijuridicidad, la doctrina reconoce el "consentimiento del sujeto pasivo" como causal extrapenal de justificación, también es cierto que para que pueda aceptarse como tal es necesario que se cumplan ciertos requisitos, entre otros, que se trate de un derecho susceptible de disposición (Alfonso Reyes Echandía, Derecho Penal General, Undécima Edición), es decir, que no represente inmediata utilidad social y sobre los cuales el Estado permita el libre goce para el beneficio exclusivo del particular. Entre ellos podemos mencionar a manera de ejemplo, los derechos patrimoniales y la libertad sexual. El derecho a la vida, como se ha manifestado a lo largo de este salvamento y como se deduce de las normas constitucionales y legales que lo consagran, no es un derecho de libre disposición personal. Por ello, frente al homicidio por piedad, el consentimiento que sobre él pueda dar el derechohabiente -enfermo grave e incurable-, resulta ineficaz para generar una causal excluyente de antijuricidad a favor de quien realiza la conducta punible.

Así entonces, contrario a lo sostenido en las motivaciones de la Sentencia de la que me aparto, debe entenderse comprendida en el delito de "homicidio por piedad", no sólo la conducta de quien actúa por su propia iniciativa sino también la de aquel que por solicitud de la víctima agota el tipo penal.

Por lo demás, y para concluir, no ha dejado de sorprenderme que el texto final de la parte resolutiva de la Sentencia, no corresponde al que, a mi juicio, fue aprobado por seis votos en la Sala Plena del día 20 de mayo de 1997, cuando se acogieron, por parte de cuatro de los seis magistrados de la mayoría los planteamientos hechos por el h. Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, quien propuso que en la parte resolutiva se pusiera el siguiente condicionamiento: "Salvo en el caso del enfermo terminal cuando manifiesta su consentimiento en los expresos términos y bajo las estrictas condiciones señalados en la parte motiva de esta Sentencia". Es de anotar, que, como consta en el Acta correspondiente de la Sesión del día 5 de junio de 1997, por solicitud escrita del magistrado Cifuentes, la Secretaria general de la Corporación corroboró, igualmente por escrito, que ésta era la parte resolutiva que se había aprobado.

Santafé de Bogotá, D.C., 11 de junio de 1997

 VLADIMIRO NARANJO MESA

Magistrado

  

Salvamento de voto a la Sentencia C-239/97.

LEGISLADOR-Creación causales de justificación de hecho punible/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Extralimitación (Salvamento de voto)

El fallo excede en forma ostensible, extralimitando el control constitucional que tiene la Corte en el examen y decisión acerca de la exequibilidad de la norma demandada, al crear sin competencia constitucional alguna, causales de justificación de un hecho punible, como lo es el de exonerar penalmente, tanto en la parte motiva como en la resolutiva, a quien mata a otro por piedad, para poner fin a intensos sufrimientos provenientes de lesión corporal o enfermedad grave o incurable, cuando medie "la voluntad libre del sujeto pasivo del acto", en el caso de los enfermos terminales. Ello es propio de la función legislativa, de manera que la Corte debió limitarse simplemente a analizar si la norma se encontraba ajustada a la Constitución para los efectos de decidir sobre su exequibilidad o inexequibilidad, sin que le fuese dado, so pretexto de dicho estudio, eximir de responsabilidad penal alguna al médico autor del homicidio que pone fin a una vida digna, por el hecho de que la persona, sujeto pasivo del acto, ha prestado su consentimiento para que se le ponga fin a su vida en el caso de un enfermo terminal, con lo cual no solamente se asumió la función del Congreso de la República a quien corresponde crear las causales eximentes de responsabilidad penal, sino que además fue más allá que el mismo constituyente quien consagró el derecho a la vida como "inviolable" aún con la voluntad de su dueño.

DERECHO A LA VIDA-Inviolabilidad (Salvamento de voto)

Lo que resulta contrario a la dignidad humana y al derecho a la vida que fue concebido por los constituyentes de 1991 como inviolable, es permitir sin ceñirse a la Carta Magna, que se provoque por un médico o cualquier persona, la muerte de otro, aún con su voluntad, mediante la aplicación de medios terapéuticos que la procuran y aligeran de modo anticipado, de manera moral y jurídicamente inaceptable. Fue propósito del constituyente diseñar un marco jurídico que tuviera como finalidad "asegurar a sus integrantes la vida".

MEDICINA PALIATIVA/EUTANASIA ACTIVA-Violación de preceptos constitucionales (Salvamento de voto)

En la medicina moderna han tenido auge primordial los cuidados paliativos encaminados a rescatar la vida antes que anticipar la muerte de los enfermos terminales y a buscar los métodos adecuados para hacer más soportable el sufrimiento en la culminación de la misma enfermedad, asegurando al paciente una compañía ajustada a los parámetros humanitarios. Por ello, una cosa es la utilización de diversos tipos de analgésicos y sedantes con la intención de aliviar el dolor del enfermo y mitigar hasta el máximo los sufrimientos que padece, y otra distinta es otorgar el derecho a matar para poner fin a la vida por piedad, procurando la muerte de modo anticipado, aún con el consentimiento del sujeto pasivo del acto, lo que es contrario al texto y espíritu de los preceptos constitucionales mencionados, que en ningún momento ha dado vigencia, ni ha autorizado la Eutanasia activa, es decir, la acción u omisión con el propósito de poner fin a los sufrimientos derivados de una enfermedad terminal y cuyo reconocimiento ha quedado patentizado en la sentencia de la cual me separo.

DISTANASIA-Renuncia a tratamientos por familiares/EUTANASIA- Inconstitucionalidad (Salvamento de voto)

En aquellos casos en que dentro de una enfermedad terminal, la vida ya es prácticamente artificial porque incluso la persona ha perdido los signos vitales, conocida como la distanacia, o sea cuando la muerte es inevitable y resulta inminente, es posible la renuncia por parte de los familiares de aquellos tratamientos que solamente conducirían a mantener una existencia penosa y precaria, lo que no equivale obviamente al reconocimiento de la Eutanasia que se consagra en el fallo en referencia. La Eutanasia aplicada a un enfermo terminal con su frágil y débil consentimiento, es inconstitucional, afecta el derecho humanitario universal a la vida, constituye un crimen contrario a la dignidad de la persona humana y la prevalencia de una equivocada concepción del libre desarrollo de la personalidad que en la Carta fundamental nunca se consagró como un derecho absoluto, sino limitado por los derechos de los demás y el orden jurídico

Referencia: Expediente D-1490

Demanda de inconstitucionalidad del artículo 326 del Decreto 100 de 1980 -Código Penal-

Demandante: José Euripides Parra Parra

Magistrado Ponente:

Dr. CARLOS GAVIRIA DIAZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., once (11) de junio de mil novecientos noventa y siete (1997).

El suscrito Magistrado formuló salvamento de voto con respecto a la sentencia de la referencia por estar totalmente en desacuerdo con el condicionamiento que en ella se hace, al eliminarse la responsabilidad penal que debe tener el médico que ejecuta la muerte de una persona, en el caso de un enfermo terminal, aunque sea con la concurrencia de la voluntad libre del sujeto pasivo del acto.

Como me permití expresarlo en la correspondiente sesión de la Sala Plena en que se debatió y adoptó la decisión por mayoría de los Magistrados de la Corporación, el fallo del cual me separo en la parte mencionada, excede en forma ostensible, extralimitando el control constitucional que tiene la Corte en el examen y decisión acerca de la exequibilidad de la norma demandada, al crear sin competencia constitucional alguna, causales de justificación de un hecho punible, como lo es el de exonerar penalmente, tanto en la parte motiva como en la resolutiva, a quien mata a otro por piedad, para poner fin a intensos sufrimientos provenientes de lesión corporal o enfermedad grave o incurable, cuando medie "la voluntad libre del sujeto pasivo del acto", en el caso de los enfermos terminales. Ello es propio de la función legislativa, de manera que la Corte debió limitarse simplemente a analizar si la norma se encontraba ajustada a la Constitución para los efectos de decidir sobre su exequibilidad o inexequibilidad, sin que le fuese dado, so pretexto de dicho estudio, eximir de responsabilidad penal alguna al médico autor del homicidio que pone fin a una vida digna, por el hecho de que la persona, sujeto pasivo del acto, ha prestado su consentimiento para que se le ponga fin a su vida en el caso de un enfermo terminal, con lo cual no solamente se asumió la función del Congreso de la República a quien corresponde crear las causales eximentes de responsabilidad penal, sino que además fue más allá que el mismo constituyente quien consagró el derecho a la vida como "inviolable" aún con la voluntad de su dueño.

La norma bajo examen estableció como pena atenuante del homicidio, con sanción de prisión de seis meses a tres años, al que ejecuta el acto de la muerte por piedad, es decir, "para poner fin a intensos sufrimientos provenientes de lesión corporal o enfermedad grave o incurable", circunstancia esta que justifica plenamente la consagración de una pena inferior al homicidio simple establecido en la Legislación Penal Colombiana, razón por la cual, al no vulnerar el precepto demandado ningún principio de orden constitucional, se declaró exequible en la sentencia de la referencia, en decisión que solamente en este aspecto comparto, por las razones esgrimidas en la misma.

Empero, con el condicionamiento aludido a que hace referencia la parte resolutiva, el fallo desconoce en forma flagrante sagrados derechos constitucionales de carácter fundamental, basado en el sistemático pretexto de que nos encontramos frente a una Constitución Pluralista inspirada en el principio de la dignidad humana (artículo 1o. de la Constitución Política) y del absoluto y libre desarrollo de la personalidad (artículo 16 de la Constitución Política).

Más bien, lo que resulta contrario a la dignidad humana y al derecho a la vida que fue concebido por los constituyentes de 1991 como inviolable, es permitir sin ceñirse a la Carta Magna, que se provoque por un médico o cualquier persona, la muerte de otro, aún con su voluntad, mediante la aplicación de medios terapéuticos que la procuran y aligeran de modo anticipado, de manera moral y jurídicamente inaceptable.

Comenzando por el mismo Preámbulo de la Constitución, fue propósito del constituyente diseñar un marco jurídico que tuviera como finalidad "asegurar a sus integrantes la vida". De la misma manera, el artículo 11 de la Carta Política determinó que "El derecho a la vida es inviolable". Así mismo, el artículo 2o. ibídem señala como fundamento jurídico de las autoridades de la República, la protección a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra y bienes, creencias y demás derechos y libertades y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

Del mismo modo, el artículo 49 constitucional, al consagrar el derecho a la salud, estableció como una garantía de todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y "recuperación de la salud".

A lo anterior cabe agregar que como existe en la mayoría de los países del mundo, en la medicina moderna han tenido auge primordial los cuidados paliativos encaminados a rescatar la vida antes que anticipar la muerte de los enfermos terminales y a buscar los métodos adecuados para hacer más soportable el sufrimiento en la culminación de la misma enfermedad, asegurando al paciente una compañía ajustada a los parámetros humanitarios.

Por ello, una cosa es la utilización de diversos tipos de analgésicos y sedantes con la intención de aliviar el dolor del enfermo y mitigar hasta el máximo los sufrimientos que padece, y otra distinta es otorgar el derecho a matar para poner fin a la vida por piedad, procurando la muerte de modo anticipado, aún con el consentimiento del sujeto pasivo del acto, lo que es contrario al texto y espíritu de los preceptos constitucionales anteriormente mencionados, que en ningún momento ha dado vigencia, ni ha autorizado la Eutanasia activa, es decir, la acción u omisión con el propósito de poner fin a los sufrimientos derivados de una enfermedad terminal y cuyo reconocimiento ha quedado patentizado en la sentencia de la cual me separo.

Mal precedente este, frente al creciente número de personas ancianas y debilitadas, que ante el destino inexorable de la muerte padecen de una enfermedad terminal, con cuyo criterio ha quedado menoscabado el derecho a la recuperación de su salud y a la vida inviolable, establecidos en la Constitución, pues antes de la aplicación por adopción de métodos encaminados a salvar la vida, se autoriza precipitar la muerte como si aquella no tuviera el valor que le asignan los preceptos consagrados en la Carta Magna.

Más aún, cuando es bien sabido que en numerosas circunstancias, por fortuna, a través de sistemas y aparatos sofisticados, la práctica de la medicina contemporánea ha salvado muchas vidas ante enfermedades aparentemente terminales que antes no tenían solución o han eliminado los dolores intensos provenientes de las mismas, prolongando la existencia de personas con derecho a seguir viviendo plenamente, evitando la muerte de aquellas.

Desde luego que como el suscrito lo expuso en forma amplia en la correspondiente sesión en que se discutió y decidió el proceso de la referencia, en aquellos casos en que dentro de una enfermedad terminal, la vida ya es prácticamente artificial porque incluso la persona ha perdido los signos vitales, conocida como la distanacia, o sea cuando la muerte es inevitable y resulta inminente, es posible la renuncia por parte de los familiares de aquellos tratamientos que solamente conducirían a mantener una existencia penosa y precaria, lo que no equivale obviamente al reconocimiento de la Eutanasia que se consagra en el fallo en referencia.

De otro lado, aunque la sentencia de la cual me he separado advierte que la causal justificativa del hecho punible eximente de responsabilidad penal del autor, que se consagra en la providencia -propia de la función legislativa y no de la Corte- depende de la concurrencia de la "voluntad libre del sujeto pasivo del acto", cabe preguntar hasta que punto es espontáneo el consentimiento de un enfermo terminal que frente a los intensos sufrimientos provenientes de su enfermedad, con la angustia, el dolor, la soledad y desesperación en que se encuentra, permite que se le cause la muerte por piedad?. Situaciones como estas, reflejan un marcado y evidente "vicio del consentimiento" que no puede dar lugar jurídicamente a la validez del acto de MATAR PARA ELIMINAR LA RESPONSABILIDAD PENAL de quien lo EJECUTA, consagrando para esto la más reprobable impunidad.

De ahí que la sentencia en referencia, desconoce abiertamente los preceptos constitucionales citados en este salvamento, que lejos de admitir la consagración de la Eutanasia activa para ocasionar la muerte de un enfermo terminal ante el discutible consentimiento espontáneo de éste, consolidó el derecho a la vida como inviolable, al igual que la mayoría de las legislaciones del mundo, las cuales sancionan penalmente el acto de matar con el fin de eliminar los padecimientos que sufre el sujeto pasivo del acto.

En mi concepto la Eutanasia aplicada a un enfermo terminal con su frágil y débil consentimiento, es inconstitucional, afecta el derecho humanitario universal a la vida, constituye un crimen contrario a la dignidad de la persona humana y la prevalencia de una equivocada concepción del libre desarrollo de la personalidad que en la Carta fundamental nunca se consagró como un derecho absoluto, sino limitado por los derechos de los demás y el orden jurídico (artículo 16 de la Constitución Política de 1991).

Atentamente,

HERNANDO HERRERA VERGARA

MAGISTRADO

Fecha Ut Supra

 Aclaración Especial de voto a la Sentencia C-239/97.

ACLARACION ESPECIAL DE VOTO-Fórmula sustitutiva aprobada no corresponde a sentencia (Aclaración especial de voto)

Con todo respeto procedo a aclarar mi voto. La propuesta contenida en la ponencia original fue desechada y, en su lugar, se votó y aprobó la proposición que yo me permití someter a consideración de la Sala Plena. Tampoco, los fundamentos de la sentencia, son congruentes con la decisión adoptada por la Sala Plena. El texto de la sentencia, a mi juicio, ha debido reflejar los argumentos que en la deliberación fueron acogidos por el mayor número de magistrados. Creo que estos argumentos fueron los que expresé y que, lejos de ser refutados por ninguno de los presentes, fueron los que más eco tuvieron en la sesión, hasta el punto de que sobre esa base, al término del debate, propuse una fórmula sustitutiva distinta de la contenida en la ponencia original, y ella fue la que en últimas resultó aprobada. Mi propuesta tenía un objetivo claro: establecer una unión indisoluble entre la parte resolutiva de la sentencia y su parte motiva, de suerte que quedara claramente delimitada la esfera de no punibilidad y establecidos las condiciones y el alcance del consentimiento del paciente que, de acuerdo con mi exposición, no podía jurídicamente validar ni justificar actos vinculados a la eutanasia activa directa.

EUTANASIA-Regla inexistente/LEGISLADOR-Exculpación de la obligación de no matar por el médico/CONSTITUCION-No es código universal que regula todas las materias (Aclaración especial de voto)

Dado que la ejecución del acto homicida corre por cuenta de un tercero - el médico-, la argumentación ha debido orientarse a demostrar la justificación constitucional del comportamiento de este último en su condición de causante directo de la muerte del paciente terminal. En efecto, la exculpación constitucional de la obligación de no matar, predicable del médico, en esta situación, reclama una sustentación de la tesis en premisas constitucionales irrebatibles. Estas materias ocupan un lugar en la legislación penal, pero como la sentencia ubica el problema y su solución en el plano constitucional, el esfuerzo hermenéutico sólo puede conducir a dos conclusiones: la primera, que se adopta en la sentencia, postula que la controversia se decide tomando la Constitución como fuente directa, puesto que de ella surgiría la regla que resta antijuridicidad al acto de homicidio que realiza el médico como consecuencia de la petición libre del enfermo terminal agobiado por padecimientos extremos; la segunda, que me parece la correcta, no suprime la relevancia jurídica de la Carta como orientadora de sentido de la legislación penal, no obstante defiere la resolución del problema al legislador histórico por ser una materia que debe ser objeto de un amplio debate democrático y decidirse a través del Congreso y no de la jurisdicción constitucional, la que debe reservarse como instancia de confrontación constitucional de las alternativas normativas que finalmente se adopten. Esta última posición descarta que de la Constitución pueda hacerse derivar de manera expresa, implícita, a modo de inducción o deducción, una regla según la cual el médico homicida, en el supuesto eutanásico analizado, tenga un derecho constitucional a una dispensa de su responsabilidad penal. La Constitución no es código universal que regule todas las materias y lo haga de manera autosuficiente.

EUTANASIA-Conclusión inatinente (Aclaración especial de voto)

La sentencia que ha debido probar que en verdad de la Constitución puede obtenerse directamente la regla que gobierna el caso -siendo este el de la existencia o no de dispensa constitucional para el médico que accede al pedido del enfermo terminal y procede a matarlo-, está atravesada desde el principio hasta el fin por una falacia conocida en el lenguaje retórico con el nombre de "ignoratio elenchi": "La falacia de la ignoratio elenchi (conclusión inatinente) se comete cuando un razonamiento que se supone dirigido a establecer una conclusión particular es usado para probar una conclusión diferente" (Irving M. Copi, "Introducción a la lógica"). Creo que lo mismo ocurre con la presente sentencia que, de manera recurrente y obsesiva, avanza argumentos para sostener la validez constitucional de la opción de anticipar la muerte por parte del individuo que considera indignas las circunstancias de su existencia, en cuyo caso el Estado debería respetar su decisión, toda vez que entonces la autonomía tendría prioridad sobre la protección de la vida como categoría abstracta. Sostengo que los argumentos y las conclusiones son inatinentes, puesto que las consideraciones sobre el hecho del suicidio y los elementos que en él intervienen, no son automáticamente trasladables al caso específico objeto de debate. La sentencia, por simple asociación de ideas, produce el salto entre una conclusión y la otra, sin caer en la cuenta de la particularidad y singularidad del tema específico a resolver.

EUTANASIA ACTIVA DIRECTA-Problema de validez del consentimiento/ EUTANASIA- Responsabilidad penal de terceras personas (Aclaración especial de voto)

La Corte no se plantea el problema de la validez del consentimiento en este supuesto extremo de eutanasia activa directa. En realidad, una cosa es considerar el suicidio como opción material al alcance del individuo y como hecho bajo su control; otra, muy distinta, la posición del tercero que debe observar la obligación de respetar la vida de las demás personas. De la mera autonomía no se deriva autoridad alguna para excluir la responsabilidad penal de terceras personas. No es difícil concluir que la determinación personal de morir, es diferente de la autorización o petición que se formula a otro para que éste ejecute dicha voluntad. Una cosa es suicidarse. Otra, muy distinta, solicitar que lo maten a uno y la ejecución de este último designio.

ENFERMEDAD TERMINAL-Prohibición de no matar por el médico/CONSTITUCION-No se deriva tesis que justifica acción homicida del galeno (Aclaración especial de voto)

Aunque el Estado deba abstenerse de obstaculizar el deseo y la acción del suicida, no está obligado por ningún derecho fundamental de éste a secundar positivamente su objetivo. La crítica al paternalismo del Estado sólo puede limitarse a las acciones suyas encaminadas a evitar la muerte infligida por el propio sujeto. De ninguna manera, pesa la obligación sobre el Estado de ignorar la prohibición de no matar en el caso del médico que causa la muerte al paciente terminal que lo solicita, a fin de colaborar desde el punto de vista jurídico o material con el designio suicida del paciente terminal. Que se concluya, como lo hace la sentencia, que el suicidio no está prohibido y que la decisión del sujeto a este respecto se impone sobre la protección que normalmente se discierne a la vida, no autoriza para derivar la tesis de que en esas mismas circunstancias la Constitución directamente manda que se justifique o se repute carente de antijuridicidad la acción homicida del galeno que accede al pedido de muerte. El resultado de la oposición virtual entre el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la protección estatal de la vida, puede traducirse en la no penalización del intento de suicidio; empero, la criminalización de la inducción o ayuda al suicidio demuestra que el resultado de la primera ponderación es limitado y no puede generalizarse sin más a la tensión entre protección de la vida y cumplimiento de los deberes jurídicos o profesionales frente al que desea la muerte y pide que se la causen. En realidad, la extensión indiscriminada del primer resultado de la ponderación, se alimenta de dos ilusiones: la potestad normativa heterónoma del individuo como sujeto moral autónomo (?) y la disolución absoluta del Estado y de su ordenamiento.

MEDICINA PALIATIVA-Necesaria y razonable prioridad (Aclaración especial de voto)

El médico no podría primeramente dejar de agotar los recursos a su alcance con el objeto de reducir o extinguir los dolores, como lo ordena el conjunto de sus deberes profesionales. En este evento, es posible que los sufrimientos se tornen soportables o se extingan, y que al modificarse las circunstancias el médico ya no se encuentre en la causal de justificación a la que se refiere la sentencia de la Corte. La sentencia ha debido puntualizar la necesaria y razonable prioridad de la medicina paliativa, ya que si la vida es insoportable por causa de los "dolores insoportables", no es posible descartar este tipo de medicina para, en su lugar, acuñar la fórmula desproporcionada de terminar con éstos matando al paciente.

ACCION HUMANITARIA-Salvar la vida en peligro/DEBERES DEL MEDICO (Aclaración especial de voto)

La acción humanitaria a que alude el artículo 95-2 de la Constitución Política, no puede interpretarse como licencia para matar al afligido, pues aquélla se inscribe en el horizonte de "salvar la vida en peligro". Las conductas posibles cobijadas por el precepto constitucional, en consecuencia, son las que resultan proporcionadas a la situación: si el problema de la dignidad está referido a los extremos padecimientos, ya que la enfermedad es incurable, a todas luces es incongruente imaginar que la Constitución en el citado artículo justifica la muerte del paciente ocasionada por el médico que ha dejado de agotar antes el instrumental de la medicina paliativa. Aunque no se discute que en principio todo tratamiento médico debe contar con el consentimiento informado del paciente, de la Constitución Política no se puede deducir un derecho del médico para matar al paciente terminal que solicita la ejecución de esta acción, el cual se exprese a través de una exoneración de su responsabilidad penal dispuesta desde la Carta. A esta conclusión tampoco se llega reproduciendo en el contexto de la relación médico-paciente, el debate sobre la improcedencia del paternalismo estatal en punto a la adopción de medidas obligatorias para procurar mantener la salud o la vida de las personas, como quiera que la acción perfectamente válida del paciente de rehusar un determinado tratamiento, es distinta de la flexibilización o anulación del deber de no matar que vincula al médico.

VIDA HUMANA-Valor constitucional (Aclaración especial de voto)

En nuestro caso, es la misma Constitución Colombiana y no una autoridad religiosa, la que abunda en disposiciones en pro de la vida que configuran un espectro protector muy denso y exigente, que puede ser menor al deparado por las cosmovisiones religiosas, pero que en todo caso, resulta especialmente intenso. Una Constitución, la más pluralista que hemos tenido en nuestra historia republicana, ha apostado al derecho a la vida, en parte, por la desvalorización de este derecho en nuestro entorno cotidiano. Lo anterior hace incomprensible, la falta de rigor en la argumentación que denota la sentencia. Para llegar a una solución como la dada, antes se ha debido fundamentar este traspaso de poder para la muerte, entre otros aspectos, frente al principio de inalienabilidad de los derechos, frente a los deberes en favor de la vida que obligan al tercero y frente a la cláusula de efectividad que favorece en casos de conflicto entre derechos, la solución que propenda la máxima protección de todos los derechos en juego.

DIGNAD HUMANA-Carácter central (Aclaración especial de voto)

El carácter central de la dignidad humana, sin duda alguna apunta primariamente a garantizar la construcción y proyección del sujeto moral en pleno uso de sus facultades vitales y morales. Pero también, la dignidad humana es algo más que esto. No se agota en el sujeto autónomo, apela también a un concepto más amplio de humanidad que cubre su declinar hasta su último fin. La dignidad como valor objetivo acompaña a la persona, independientemente de sus vicisitudes.

ENFERMEDAD TERMINAL-Dignidad (Aclaración especial de voto)

La ecuación que plantea la sentencia entre calidad de vida y dignidad, más allá del desiderátum que la alienta, no posee siempre valor absoluto, puesto que de tenerlo, quienes se encuentran en idénticas circunstancias a las del paciente terminal, habiendo manifestado su voluntad en un sentido pro-vida, enfrentarían la creciente amenaza de la infravaloración social de su condición. Aparte de que el consentimiento del enfermo terminal sujeto a extremos padecimientos, resulta por las condiciones en que se emite difícilmente estimable como portador de una voluntad libre y no interferida -lo que impide clausurar del todo medidas del tipo paternalista-, la construcción social de la dignidad exclusivamente en términos de calidad de vida, coadyuva a inducir una subestimación subjetiva de impredecibles consecuencias, particularmente después de que la regla jurídica induce patrones de normalización de conductas antes vedadas.

LEGISLADOR-Construcción reglas en materia penal (Aclaración especial de voto)

La Corte Constitucional está dando por existente una regla que no está en la Constitución. Sin perjuicio de las pautas generales que surgen de la Carta, la materia penal pertenece a la reserva del legislador y, lo contrario, vulneraría gravemente el principio democrático. El activismo de la Corte Constitucional está plenamente justificado allí donde las reglas constitucionales existen y puede extraerse de ellas un claro significado deóntico, así este sea general y requiera posterior desarrollo normativo. Cuando estas condiciones no se reúnen, la Corte entra en el campo del decisionismo y abandona su función jurisdiccional con manifiesto menoscabo de la legitimidad democrática cuya intangibilidad debería mantener. La ley en materia de eutanasia, tema intrincado como pocos, puede estudiar distintas fórmulas y ensayar diferentes aproximaciones. Aún desde el plano de la prudencia, no es conveniente que sea la Corte Constitucional la que produzca las innovaciones en el ordenamiento.

ENFERMEDAD TERMINAL-Terapias paliativas (Aclaración especial de voto)

Mi propuesta a la Sala Plena, descartaba de plano la eutanasia activa directa, y se circunscribía a salvar de la hipótesis del homicidio piadoso la conducta del médico comprometido en terapias paliativas solicitadas por el paciente terminal consciente de las consecuencias indirectas asociadas a éstas. Si como consecuencia de los medicamentos paliativos, perecía el paciente, creía importante indicar que este supuesto no podía ser objeto de sanción penal por no constituir homicidio. En este sentido, el condicionamiento de la sentencia habría tenido ante todo carácter aclaratorio, puesto que el comportamiento señalado desde el punto de vista legal no está cubierto por el tipo. A veces razones de seguridad jurídica, no estrictamente ligadas a consideraciones de dogmática penal, hacen procedente este tipo de condicionamientos.

EUTANASIA ACTIVA INDIRECTA/EUTANASIA PASIVA LIBREMENTE ASUMIDA (Aclaración especial de voto)

Me limito a suscribir la sentencia sólo en relación con la exclusión de toda sanción penal para los médicos que, plena y libremente facultados por sus pacientes terminales expuestos a intensos sufrimientos, realicen actos vinculados a la eutanasia activa indirecta (medicina paliativa), me permito justificar la constitucionalidad de esta modalidad eutanásica, la cual junto a la eutanasia pasiva libremente asumida, han debido ser las únicas excluidas de reproche penal. Se trata de la conducta del médico que, a solicitud del paciente terminal, con el objeto de abreviar sus intensos sufrimientos, procura soluciones indicadas por la ciencia médica dirigidas a aminorarlos aunque a la postre éstos mismos precipiten su muerte. En un determinado estadio de evolución de ciertas enfermedades incurables, la persona es presa de agudos dolores, cuyas causas profundas no pueden ser removidas por ausencia de conocimientos y medios de sanación. En esta situación, el profesional de la medicina, luego de agotar los recursos a su alcance, no puede ir más allá de proveer paliativos a su paciente y, prudencialmente, abstenerse de aplicar técnicas de sostenimiento que sirvan para prolongar sin ninguna utilidad su proceso vital. La decisión del paciente de rehusar en todo o en parte las terapias y medicamentos que se le ofrezcan, siempre que sea capaz y consciente, tiene plena validez y se sustenta en su derecho al libre desarrollo de su personalidad. Este aserto se sostiene aún con más fuerza cuando el rechazo se expone en las condiciones del supuesto objeto de análisis. El enfermo terminal, víctima de extremos sufrimientos, que carece de toda perspectiva de curación, bien puede oponerse a la intervención médica y optar por abreviar su existencia.

ENFERMOS TERMINALES-Pedido de extinción de la vida/ENFERMOS TERMINALES-Rehuso de tratamiento clínico y ayuda médica/ENFERMOS TERMINALES-Función de la medicina (Aclaración especial de voto)

El pedido del paciente terminal de que se produzca la extinción de su vida, coloca al médico en el deber de abstenerse de emprender o mantener todos aquellos procedimientos enderezados a prolongarla. El paciente, plenamente capaz y suficientemente informado, puede rehusar todo tratamiento clínico y ayuda médica encaminados a lograr su mantenimiento o extensión artificial. La abstención del médico, en este caso, no tiene ninguna connotación criminal, puesto que la muerte se produce por causa de la enfermedad. El paciente, de otro lado, no incurre en suicidio. Su propósito último no es otro distinto del dejar de oponer resistencia a la muerte inminente. La solicitud del paciente terminal, dirigida a que se abrevie su fin, se orienta a que se reduzca la carga de sufrimientos y padecimientos que resultan vanos en la medida en que los esfuerzos médicos objetivamente se revelen inidóneos para curar la enfermedad que lo aqueja y que tiene carácter irreversible. Si efectivamente la curación se encuentra descartada, la medicina tiene que asumir en este trance un signo diferente del que la caracteriza de ordinario. Su función, en efecto, no será la de restablecer la salud del enfermo, sino la de ayudarle a tener una muerte digna y a mitigarle, hasta donde sea posible, el dolor que se apodera de su cuerpo. Si la medicina no puede ya controlar la enfermedad del paciente terminal, no puede negarse a luchar contra las manifestaciones de dolor que cruelmente se apoderan de aquél en sus fases críticas, aún a riesgo de minar con las medicamentos suministrados su ya menguada salud y provocar de manera indirecta su deceso.

ENFERMOS TERMINALES-Suministro de medicamentos no asimilable a intención homicida (Aclaración especial de voto)

A pesar de que los analgésicos o drogas suministradas al paciente con el fin de aliviar sus dolores, contribuyan o constituyan la causa eficiente de su muerte, el propósito que anima la acción médica no resulta asimilable a la intención homicida o de apoyo al suicidio y, por lo tanto, no podrá ser objeto de reproche alguno. El consentimiento informado del paciente que conoce el efecto colateral o indirecto de la acción médica enderezada a paliar las sensaciones dolorosas que acompañan a un mal incurable, igualmente impide que pueda imputarse al médico la responsabilidad por el deceso que eventualmente pueda desencadenarse. Desde la esfera del individuo, su autonomía garantizada constitucionalmente, ampara la decisión suya de obtener alivio a sus dolores a costa de ver reducida su existencia o incrementados los riesgos de muerte.

ENFERMOS TERMINALES-Asistencia médica y sicológica por el Estado (Aclaración especial de voto)

En los términos del artículos 13 y 47 de la C.P., los enfermos terminales víctimas de extremos padecimientos entran bajo la órbita de protección del Estado. El deber especial de cuidado y protección a cargo del Estado, dada la inminencia de la muerte y la imposibilidad de curación, se restringe al ámbito de lo posible que, en este caso, necesariamente comprende la asistencia médica y sicológica dirigida a reducir la intensidad de los padecimientos de los pacientes terminales. La imposición de tratamientos que el paciente rechaza y que aumentan su sufrimiento, no corresponde a la mejor manera de cumplir con este cometido. Entre los recursos que el Estado destina a la atención del servicio de salud, una parte debe orientarse a los servicios de apoyo médico y sicológico en favor de los enfermos terminales que requieran de una asistencia especial enfocada a mitigar sus sufrimientos. El derecho de opción mencionado será utópico para una parte de la población colombiana, si el Estado desatiende este tipo de servicios que contribuyen de manera significativa a dignificar las condiciones de vida de los enfermos terminales. Si concurre el consentimiento informado del paciente, no cabe duda de que en estas circunstancias, la supresión del dolor, aunque indirectamente pueda repercutir en su muerte de suyo inminente, descarga angustias y tensiones y así se logra una mejor calidad de vida.

ENFERMEDAD TERMINAL-Métodos letales y medicamentos paliativos (Aclaración especial de voto)

Una cosa es el acto intencionalmente dirigido a causar la muerte, como ocurre con la aplicación de una inyección letal, hasta antes de la sentencia de la Corte prohibida por la ley penal. Otra muy diferente es aquella intervención que se orienta a paliar el dolor, pero que consecuencialmente abrevia o incrementa los riesgos de muerte del paciente. La irreversibilidad de la enfermedad terminal autoriza la disociación de las manifestaciones somáticas a fin de intentar controlar aquellas respecto de las cuales la ciencia mantiene su dominio, incluso a riesgo de precipitar el deceso del paciente. Este tipo de eutanasia, en procura de su finalidad primaria, está abierto a la vida y constituye un procedimiento proporcionado y razonable en el contexto del proceso de muerte. En sentido contrario, los métodos letales causan de modo directo y necesario la muerte del paciente, sin dar oportunidad a una repentina recesión de la enfermedad o a un eventual cambio en el consentimiento de aquél. Los otros procedimientos, en cambio, así coadyuven a la aceleración de la muerte, como efecto secundario, no anulan el rigor de la enfermedad terminal como parte integrante principal del complejo causal de aquélla.

EUTANASIA ACTIVA INDIRECTA-Fundamento constitucional (Aclaración especial de voto)

La aclaración o condicionamiento referido a la eutanasia activa indirecta (medicina paliativa), a mi juicio, es la única que por su sentido integrativo de la legislación existente, tiene sólido fundamento constitucional. La consagración de la eutanasia activa directa, corresponde a una auténtica novedad normativa, que no ha debido legitimarse al margen del proceso democrático, máxime si de la Constitución Política no surge ni se prefigura mandato alguno que obligue a su establecimiento forzoso o que sancione su falta de entronización.

PROCESO POLITICO-Responsabilidad del médico que da muerte al paciente terminal/ EUTANASIA ACTIVA DIRECTA-Penalización benigna (Aclaración especial de voto)

La Constitución no decide el punto de la responsabilidad penal del médico que mata al paciente terminal agobiado por sus intensos padecimientos. Esta es una materia que debe definirse a través del proceso político y de sus cauces institucionales y respecto de la cual caben distintas políticas y alternativas normativas, incluso opuestas. La opción tomada por el legislador de penalizar la eutanasia activa directa con una pena benigna, no puede negarse que corresponda a una legítima postura normativa que no se opone a los principios constitucionales y que resulta de una ponderación razonable hecha por éste entre la intangibilidad de la vida -que quiso mantener- y la necesidad de reconocer las circunstancias y motivos del hecho. Lo que esta Corte no puede hacer es imponer una política de despenalización del homicidio piadoso que directamente no ordena la Constitución Política, que en este punto no ha configurado ni prefigurado norma alguna, pretermitiendo el proceso democrático y desconociendo los órdenes de competencia, ellos sí establecidos en la Constitución política y cuya preservación corresponde a una de sus misiones esenciales.

Referencia: Expediente D-1490

Actor: José Euripides Parra Parra

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 326 del Decreto 100 de 1980 - Código Penal -.

Magistrado Ponente: Dr. CARLOS GAVIRIA DIAZ

1. Con todo respeto procedo a aclarar mi voto. Lo hago porque la parte resolutiva de la sentencia no corresponde al texto de la moción sustitutiva que presenté, la cual fue aprobada por seis votos a favor y tres en contra. En otras palabras, la propuesta contenida en la ponencia original fue desechada y, en su lugar, se votó y aprobó la proposición que yo me permití someter a consideración de la Sala Plena. Tampoco, los fundamentos de la sentencia, son congruentes con la decisión adoptada por la Sala Plena. El texto de la sentencia, a mi juicio, ha debido reflejar los argumentos que en la deliberación fueron acogidos por el mayor número de magistrados. Creo que estos argumentos fueron los que expresé y que, lejos de ser refutados por ninguno de los presentes, fueron los que más eco tuvieron en la sesión, hasta el punto de que sobre esa base, al término del debate, propuse una fórmula sustitutiva distinta de la contenida en la ponencia original, y élla fue la que en últimas resultó aprobada.

2. En la ponencia original se contenía la siguiente parte resolutiva: "Declarar EXEQUIBLE el artículo 326 del decreto 100 de 1980 (Código Penal), con la advertencia de que cuando en el hecho concurra la voluntad libre del sujeto pasivo del acto, no podrá derivarse responsabilidad para el autor, pues la conducta está justificada. De igual modo, está justificada la conducta descrita en el artículo 327 del Código Penal cuando la ayuda se preste en las circunstancias fácticas que deben acompañar al homicidio piadoso". Con base en los planteamientos que me permití formular en la Sala Plena, propuse una moción sustitutiva de la citada parte resolutiva, en los siguientes términos: "Declarar EXEQUIBLE el artículo 326 del Decreto 100 de 1980 (Código Penal), salvo en el caso del enfermo terminal cuando manifieste su consentimiento en los expresos términos y bajo las estrictas condiciones señaladas en la parte motiva de esta sentencia". Mi propuesta, aprobada por seis votos a favor y tres en contra, tenía un objetivo claro: establecer una unión indisoluble entre la parte resolutiva de la sentencia y su parte motiva, de suerte que quedara claramente delimitada la esfera de no punibilidad y establecidos las condiciones y el alcance del consentimiento del paciente que, de acuerdo con mi exposición, no podía jurídicamente validar ni justificar actos vinculados a la eutanasia activa directa. A este respecto, entre otros argumentos, puse de presente, a título ilustrativo, que ni siquiera las leyes más avanzadas en la materia, como por ejemplo la del Estado de Oregon, autorizaban al médico para cometer homicidio piadoso, suicidio asistido, ni toleraban que se administrase al enfermo terminal medicamentos mortales o inyecciones letales, de todo lo cual concluía que en una sentencia interpretativa no podía avanzarse hasta esos extremos. El condicionamiento que la Corte podía efectuar, en mi concepto, debía referirse a hipótesis tales como la eutanasia activa indirecta (medicina paliativa), la eutanasia pasiva y otros supuestos similares en relación con los cuales era oportuno precisar su carácter no criminal. No deja, por tanto de sorprenderme, que la parte resolutiva de la sentencia, despenalice el homicidio piadoso cometido por el médico en la persona del enfermo terminal, vale decir, suprima la sanción penal para el supuesto de eutanasia activa directa. La sorpresa es mayor si se repara en que todo esto se lleva a cabo a través de una sentencia judicial y, además, en mi concepto personal, sin tomar en consideración el tenor de la proposición de la parte resolutiva aprobada, la que se remitía a la parte motiva, la cual, a partir del cambio introducido por la Sala Plena ha debido recoger las consideraciones expresadas por los magistrados de la mayoría, entre ellas las mías que de manera directa servían de fundamento y explicaban de manera suficiente el alcance de la parte resolutiva.

Es claro que ahora me encuentro en la posición paradójica de ser una minoría dentro de la mayoría. Entiendo que se ha producido un accidente histórico que no puede ser explicado en los estrechos linderos de una aclaración de voto, sino en los más amplios de la acrisolada conciencia de mis colegas. En todo caso, no puedo atenerme a otra cosa diferente de todo aquello que dije, ví y escuché en la Sala Plena de la Corporación. En fin de cuentas, en ningún otro lugar, momento o instancia, puede adoptarse una sentencia que sea la sentencia de la Corte Constitucional. Habría sido más cómodo para mí - también menos doloroso -, adherir a la mayoría. En esta ocasión me lo impide mi espíritu firme y mi convicción profunda sobre el contenido y alcance de mis deberes como magistrado de la Corte Constitucional, que me obligan a preferir la soledad de mi voto siempre que a ella la acompañe la verdad.

No encuentro, personalmente, que la sentencia exprese el genuino sentido de la decisión, todo lo cual trasciende la mera inconformidad circunstancial de un magistrado y lesiona a la institución a la cual se debe lealtad, sólo demostrable con un comportamiento ceñido a la más estricta verdad. Sobre este particular juzgo indispensable transcribir tres comunicaciones que explican el carácter "Especial" de esta aclaración:

"Santa Fe de Bogotá, D. C., Mayo 30 de 1997

Doctor

ANTONIO BARRERA CARBONELL

Presidente

CORTE CONSTITUCIONAL

Ciudad.

Apreciado Doctor:

En la fecha se me ha presentado para mi firma la sentencia No. C-239/97 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), cuyo primer numeral reza así:

"Primero: Declarar EXEQUIBLE el artículo 326 del decreto 100 de 1980 (Código Penal), con la advertencia de que en el caso de los enfermos terminales en que concurra la voluntad libre del sujeto pasivo del acto, no podrá derivarse responsabilidad para el médico autor, pues la conducta está justificada".

Al pie de mi firma acabo de consignar la siguiente frase: "Con aclaración especial de voto". Como Usted podrá recordar, la parte resolutiva que obtuvo seis votos a favor y tres en contra, no fue la que se contenía en la ponencia original. Por el contrario, élla fue la que yo presenté y sometí a consideración de la Sala, la cual se refería a los enfermos terminales, pero sin autorizar a los médicos para que en desarrollo de su profesión y con base en el consentimiento de estos últimos, pudieren quedar autorizados para causar su muerte.

La parte resolutiva que propuse, como sustitutiva de la contemplada en la ponencia, concretaba en estos términos la salvedad o condicionamiento a la exequibilidad del artículo 326 del Código Penal: "Salvo en el caso del enfermo terminal cuando manifieste su consentimiento en los expresos términos y bajo las estrictas condiciones señaladas en la parte motiva de esta sentencia". A este respecto me remito al acta de la sesión en la que, además, se recogen de manera fiel los argumentos que yo expuse y que explican el sentido de la parte resolutiva que formulé y que fue mayoritaria y literalmente adoptada por la Sala. Fuí claro y terminante, como consta en el acta que el consentimiento del paciente no podía implicar en ningún caso la autorización para que su médico pudiere violar el deber superior de no matar. Le consta a Usted que, luego de leer a título ilustrativo la Ley del Estado de Oregon, - una de las normativas más progresistas en esta materia y que no obstante condena la eutanasia activa -, señalé que la Corte no podía autorizar al médico para administrar al paciente drogas o inyecciones letales o de excusarle de la comisión de delitos tales como el homicidio piadoso, el suicidio asistido o cualesquiera otros. Adicionalmente, entre otras premisas de mi argumentación, me referí a la medicina paliativa y al concepto de muerte digna en términos absolutamente distintos de los señalados en la ponencia. Mis argumentos y afirmaciones no fueron de ninguna manera refutados ni por el ponente ni por los restantes magistrados de la mayoría. Por el contrario, tuvieron amplio eco, a juzgar por las intervenciones posteriores de tres magistrados de la misma mayoría. Justamente, la parte resolutiva que introduje como sustitutiva de la originalmente planteada en la ponencia, tenía vinculación directa con las premisas de mi discurso y a ello se refiere la expresión "en los expresos términos y bajo las estrictas condiciones señaladas en la parte motiva de esta sentencia", vale decir, sin llegar en ningún caso a conferir al consentimiento del enfermo terminal el alcance de permiso exculpatorio de la muerte directamente producida por el médico. No puedo, por lo tanto, aceptar que se hubiere modificado el texto literal de la parte resolutiva, tal y como fue aprobada por la Sala Plena, y que en ella se disponga lo contrario de lo que propuse.

He considerado del caso anticipar a Usted el propósito y sentido de mi aclaración de voto que he llamado "especial", ya que por las circunstancias sobrevenidas - que no acierto cabalmente a entender ni a justificar -, abarcará tanto la parte motiva como la resolutiva.

Aprovecho esta ocasión para reiterarle mi renuncia irrevocable del cargo de Vicepresidente de la Corte Constitucional, por los motivos expresados en la pasada sesión de la Sala Plena, de suyo ya graves, y a los cuales adiciono mi rechazo e indignación por el hecho del que me he notificado en el día de hoy.

Cordialmente,

EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ"

Adicionalmente, solicité a la doctora Martha Sáchica, Secretaria General de la Corporación, me expresara la verdad de lo acaecido en la Sala.

"Santa Fe de Bogotá, D.C., tres (3) de junio de mil novecientos noventa y siete (1997)

Doctora

MARTHA SACHICA DE MONCALEANO

Secretaria General

Corte Constitucional

REF: Sentencia C-239/97

M.P. Carlos Gaviria Díaz

Apreciada Doctora:

En la sesión de la Sala Plena en la que se aprobó la sentencia de la referencia, presenté a consideración de los distinguidos magistrados una propuesta para la parte resolutiva, diferente de la contenida en la ponencia, expresada en los siguientes términos: "Declarar exequible el artículo 326 del Decreto 100 de 1980 (Código Penal), salvo en el caso del enfermo terminal cuando manifieste su consentimiento en los expresos términos y bajo las estrictas condiciones señaladas en la parte motiva de esta sentencia".

La moción sustitutiva transcrita, fue sometida a consideración de la Sala y obtuvo seis (6) votos a favor y tres (3) en contra. Los magistrados Gaviria y Arango, votaron a favor, pero advirtieron que lo hacían con aclaración de voto.

Ruego a usted se sirva indicar si los hechos mencionados y, particularmente los relacionados con la aprobación de la parte resolutiva en los términos señalados por mí, corresponden a la verdad de lo acaecido en la sesión de Sala Plena.

Cordialmente,

EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ

Magistrado"

"Santa Fe de Bogotá, D.C., tres (3) de junio de mil novecientos noventa y siete (1997)

Doctor

EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ

Magistrado

Corte Constitucional

E. S. D.

REF: Sentencia C-239/97

Respetado señor magistrado:

Con toda atención, me permito dar respuesta a la solicitud formulada en comunicación de la fecha, acerca de lo registrado en el acta correspondiente a la sesión de Sala Plena efectuada el pasado 20 de mayo, en cuanto se refiere a la votación y aprobación de la parte resolutiva de la sentencia proferida en el proceso D-1490.

Cabe observar, que ese registro corresponde a las anotaciones realizadas por la suscrita sobre el desarrollo de la sesión y que sirven de apoyo a la transcripción del texto en limpio que debe someterse con posterioridad a la consideración de la Sala.

De acuerdo con ese registro, el presidente sometió a votación la propuesta sustitutiva presentada por usted, que modificaba la parte resolutiva original de la ponencia, en cuanto suprimía la propuesta respecto del artículo 327 del Código Penal y en relación con el condicionamiento inicialmente proyectado de la exequibilidad del artículo 326 del mismo Código, el cual, según lo anotado, coincide con los términos señalados en su comunicación y que fue aprobado con seis (6) votos. (Subrayado fuera del texto).

Así mismo, de acuerdo con las anotaciones realizadas por la suscrita, los magistrados José Gregorio Hernández Galindo, Hernando Herrera Vergara, Vladimiro Naranjo Mesa salvaron parcialmente el voto, por cuanto manifestaron su acuerdo con la declaración de exequibilidad del artículo 326 del Código Penal, pero no con la salvedad que había sido aprobada. De igual manera, se registró la presentación de aclaración de voto por parte de los magistrados Carlos Gaviria Díaz y Jorge Arango Mejía.

Atentamente,

MARTHA V. SACHICA MENDEZ

Secretaria General"

Problemas de argumentación

2. La sentencia de la cual me aparto supone la existencia de un mandato constitucional que prohibe al legislador sancionar al médico que da muerte a un paciente terminal, en virtud de un pedido consciente e informado de este último. A mi juicio, tal disposición constitucional es inexistente. Por las razones que expongo a continuación, proclamarla, supone desconocer el valor que la Constitución otorga a la vida humana, dotar al derecho al libre desarrollo de la personalidad de una capacidad normativa heterónoma que no le es consustancial, desvirtuar el concepto de solidaridad contenido en la Carta e imprimir a la dignidad, un contenido objetivo difícil de defender desde una perspectiva pluralista.

Una regla inexistente

3. La sentencia justifica el acto homicida que comete el médico en la persona del paciente terminal que para este efecto haya expresado su consentimiento libre y que se encuentre en las condiciones del artículo 326 del Código Penal. En este caso, a juicio de la mayoría, la voluntad libre del sujeto pasivo, sustentada en el artículo 16 de la C.P., tiene el poder jurídico de disponer sobre su vida en el sentido de ponerle directamente término o de autorizar a un tercero - el médico - para que lo haga. La acción del tercero no tendría carácter antijurídico por concurrir la libre voluntad del sujeto pasivo y por tratarse del cumplimiento del deber positivo de solidaridad de todo ciudadano de socorrer a quien se encuentra en una situación de necesidad.

Dado que la ejecución del acto homicida corre por cuenta de un tercero - el médico -, la argumentación ha debido orientarse a demostrar la justificación constitucional del comportamiento de este último en su condición de causante directo de la muerte del paciente terminal. En efecto, la exculpación constitucional de la obligación de no matar, predicable del médico, o si se quiere expresar de otra manera, el permiso o licencia para causar la muerte, en esta situación, reclama una sustentación de la tesis en premisas constitucionales irrebatibles. Estas materias ocupan un lugar en la legislación penal, pero como la sentencia ubica el problema y su solución en el plano constitucional, el esfuerzo hermenéutico sólo puede conducir a dos conclusiones: la primera, que se adopta en la sentencia, postula que la controversia se decide tomando la Constitución como fuente directa, puesto que de ella surgiría la regla que resta antijuridicidad al acto de homicidio que realiza el médico como consecuencia de la petición libre del enfermo terminal agobiado por padecimientos extremos; la segunda, que me parece la correcta, no suprime la relevancia jurídica de la Carta como orientadora de sentido de la legislación penal - especialmente por su papel irradiador de toda la normativa infraconstitucional -, no obstante defiere la resolución del problema al legislador histórico por ser una materia que debe ser objeto de un amplio debate democrático y decidirse a través del Congreso y no de la jurisdicción constitucional, la que debe reservarse como instancia de confrontación constitucional de las alternativas normativas que finalmente se adopten. Esta última posición descarta que de la Constitución pueda hacerse derivar de manera expresa, implícita, a modo de inducción o deducción, una regla según la cual el médico homicida, en el supuesto eutanásico analizado, tenga un derecho constitucional a una dispensa de su responsabilidad penal. La Constitución no es código universal que regule todas las materias y lo haga de manera autosuficiente. De ser así, sobraría la democracia y los jueces de la Constitución, carentes de responsabilidad política y de legitimación, podrían a tenor de su conciencia e impulsos éticos gobernar el país y suplantar a los restantes órganos públicos.

La sentencia que, conforme a lo explicado, ha debido probar que en verdad de la Constitución puede obtenerse directamente la regla que gobierna el caso - siendo este el de la existencia o no de dispensa constitucional para el médico que accede al pedido del enfermo terminal y procede a matarlo -, está atravesada desde el principio hasta el fin por una falacia conocida en el lenguaje retórico con el nombre de "ignoratio elenchi": "La falacia de la ignoratio elenchi (conclusión inatinente) se comete cuando un razonamiento que se supone dirigido a establecer una conclusión particular es usado para probar una conclusión diferente" (Irving M. Copi, "Introducción a la lógica"). Refiere el autor del manual citado que en alguna ocasión un juez felicitó a un joven abogado por su excelente discurso y expresó la esperanza de que algún día encontrara un caso al cual aplicarlo realmente.

Creo que lo mismo ocurre con la presente sentencia que, de manera recurrente y obsesiva, avanza argumentos para sostener la validez constitucional de la opción de anticipar la muerte por parte del individuo que considera indignas las circunstancias de su existencia, en cuyo caso el Estado debería respetar su decisión, toda vez que entonces la autonomía tendría prioridad sobre la protección de la vida como categoría abstracta. Sostengo que los argumentos y las conclusiones son inatinentes, puesto que las consideraciones sobre el hecho del suicidio y los elementos que en él intervienen, no son automáticamente trasladables al caso específico objeto de debate(8). La sentencia, por simple asociación de ideas, produce el salto entre una conclusión y la otra, sin caer en la cuenta de la particularidad y singularidad del tema específico a resolver.

Según la sentencia la voluntad libre del sujeto que le permite optar por el suicidio, es la misma que habilitaría al médico para sustraerse del imperativo penal de no matar y proceder justificadamente a privar de la vida al enfermo terminal. No se hace ninguna distinción a este respecto. La Corte no se plantea el problema de la validez del consentimiento en este supuesto extremo de eutanasia activa directa. En realidad, una cosa es considerar el suicidio como opción material al alcance del individuo y como hecho bajo su control; otra, muy distinta, la posición del tercero que debe observar la obligación de respetar la vida de las demás personas. En el primer caso, la voluntad libre del sujeto puede decidir poner término a su propia existencia. Podría alegarse que el derecho a la vida no entraña la obligación de vivir, de suerte que nadie puede válidamente oponerse a la decisión autónoma de una persona de ejecutar su propia muerte, sin perjuicio de que sea admisible cierto tipo de intervención disuasiva. En el segundo caso, el consentimiento del sujeto que pide a otro que lo mate, por sí sólo, carece de poder normativo para derogar la obligación legal que pesa sobre el sujeto a quien se dirige el requerimiento y, por consiguiente, no adquiere carácter exculpatorio de la conducta criminal. El derecho al libre desarrollo de la personalidad, en principio, comprende en su contenido nuclear reglas y acciones autónomas, que por serlo comprometen sólo la esfera personal de su titular. El sujeto autónomo carece de capacidad normativa heterónoma. De la mera autonomía no se deriva autoridad alguna para excluir la responsabilidad penal de terceras personas.

No es difícil concluir que la determinación personal de morir, es diferente de la autorización o petición que se formula a otro para que éste ejecute dicha voluntad. Una cosa es suicidarse. Otra, muy distinta, solicitar que lo maten a uno y la ejecución de este último designio.

Con el objeto de preservar una zona de libertad, exenta de interferencias por parte del Estado, se suelen excluir y anatematizar las medidas de corte paternalista que anulan la autodeterminación individual. Si bajo ciertas circunstancias, la vida pierde valor para el sujeto - se afirma en la sentencia -, no podría el Estado oponerse a la decisión suya de morir dignamente. No obstante, tampoco se llega a distinguir la hipótesis del suicidio, donde las razones de intervención del Estado pueden ser menos vigorosas o hasta inadmisibles e inoperantes, de la situación que se presenta cuando es un tercero quien ejecuta la muerte del paciente. Si se aceptare el "derecho al suicidio", éste sería el resultado o el objeto que pretende lograrse a través del ejercicio del derecho a la vida, entendido como no obligación de vivir. En este supuesto, el derecho a la vida o el libre desarrollo de la personalidad, no incorporan la facultad de exigir y obtener del Estado colaboración precisa e idónea con el objeto de llevar a feliz término el propósito de muerte. Aunque el Estado deba abstenerse de obstaculizar el deseo y la acción del suicida - o deba resignarse ante los hechos cumplidos -, no está obligado por ningún derecho fundamental de éste a secundar positivamente su objetivo. La crítica al paternalismo del Estado sólo puede limitarse a las acciones suyas encaminadas a evitar la muerte infligida por el propio sujeto. De ninguna manera, pesa la obligación sobre el Estado de ignorar la prohibición de no matar en el caso del médico que causa la muerte al paciente terminal que lo solicita, a fin de colaborar desde el punto de vista jurídico o material con el designio suicida del paciente terminal.

Tomar como presupuesto el carácter pluralista de la sociedad para impedir la interferencia excesiva del Estado frente a decisiones y operaciones íntimas del paciente y, además, alegar que en situaciones límite, el enfermo terminal no está obligado a convertirse en héroe, no son elementos de juicio suficientes para apoyar la tesis de la sentencia. De la protección que la Constitución extiende a la esfera personal y de la premisa "nadie está obligado a ser un héroe", no puede concluirse válidamente: "los médicos pueden matar".

La tensión que puede darse entre el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la protección de la vida, en una situación extrema como la que se trata en la sentencia, puede decidirse en favor de la autonomía del sujeto que desea optar por la muerte. Este resultado ponderativo entre los dos derechos, no puede mecánicamente predicarse de la tensión que es propia de la controversia constitucional examinada y que se plantea entre la potestad normativa penal del Estado que se expresa en la imposición de la obligación de no matar y la necesidad de que se reconozca por obra y gracia de la Constitución dispensas o justificaciones para exonerar en determinados casos a un profesional de dicha obligación. Aquí los dos polos del conflicto están dados, de un lado, por la protección de la vida por parte del Estado y, del otro, por el modo de cumplimiento de los deberes profesionales por parte del médico. Ciertamente, que se concluya, como lo hace la sentencia, que el suicidio no está prohibido y que la decisión del sujeto a este respecto se impone sobre la protección que normalmente se discierne a la vida, no autoriza para derivar la tesis de que en esas mismas circunstancias la Constitución directamente manda que se justifique o se repute carente de antijuridicidad la acción homicida del galeno que accede al pedido de muerte. El resultado de la oposición virtual entre el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la protección estatal de la vida, puede traducirse en la no penalización del intento de suicidio; empero, la criminalización de la inducción o ayuda al suicidio demuestra que el resultado de la primera ponderación es limitado y no puede generalizarse sin más a la tensión entre protección de la vida y cumplimiento de los deberes jurídicos o profesionales frente al que desea la muerte y pide que se la causen. En realidad, la extensión indiscriminada del primer resultado de la ponderación, se alimenta de dos ilusiones: la potestad normativa heterónoma del individuo como sujeto moral autónomo (?) y la disolución absoluta del Estado y de su ordenamiento.

La Corte debe cuidarse de establecer jerarquías generales entre los derechos en juego y, en lo posible, está en la obligación de tratar de buscar soluciones armoniosas entre los mismos que eviten su inútil sacrificio. En este sentido, resulta por demás censurable desde el punto de vista hermenéutico que se amplíe el radio de una ponderación entre derechos más allá del campo y del contexto que le pertenece. De otra parte, el balance que arroja una ponderación entre derechos no es fiable si se omiten los múltiples elementos relevantes que integran el problema jurídico a dilucidar.

Como fruto de la ligera ponderación efectuada, resulta, en verdad, muy delgado el hilo que separa la sentencia de una concepción extremadamente voluntarista del derecho a la vida, según la cual éste valdría lo que el derecho al libre desarrollo de la personalidad quiera que valga y se proyectaría hasta donde éste derecho quiere que se proyecte. En efecto, no es difícil arribar desde el hito marcado, a considerar el derecho a la vida como subordinado al libre desarrollo de la personalidad. No hay que estar inscrito en una concepción sacralizada de la vida, para advertir los riesgos implícitos en una economía de los derechos fundamentales como la propuesta, máxime cuando no se está pidiendo tan sólo el respeto a opciones privadas sino además la colaboración activa en su realización, así ésta vaya en contravía del marco axiológico que inspira el ordenamiento y obliga al Estado y a los asociados.

Cuando se abrió paso en la sala la tesis de abordar el problema de la eutanasia desde un discurso que involucrara el derecho a la vida, frente al lacónico tratamiento de este derecho en la ponencia original, creo, no se pretendía obtener un mayor equilibrio literario, sino por el contrario, que el derecho a la vida también fuese tomado en serio. Paradójicamente, como puede observarse, las mayores alusiones a la vida, si bien son precedidas de su reconocimiento formal como derecho - condición, en la práctica, se han dirigido a opacar su status constitucional hasta someterlo a una excesiva relativización, lo que hacia el futuro genera un precedente que dificultará la debida y adecuada ponderación entre los distintos derechos.

¨Quedaron derogados los deberes del médico? Hacia el solipsismo jurídico

4. La sentencia se refiere a la hipótesis del paciente terminal que padece "dolores insoportables", y que en ese estado pide al médico le ayude a morir. La parte resolutiva de la sentencia dispone que en tal caso la conducta del médico autor del homicidio está justificada. El médico, a mi juicio, no podría primeramente dejar de agotar los recursos a su alcance con el objeto de reducir o extinguir los dolores, como lo ordena el conjunto de sus deberes profesionales. En este evento, es posible que los sufrimientos se tornen soportables o se extingan - aunque a riesgo de abreviar la vida del enfermo terminal como efecto colateral o indirecto de los medicamentos paliativos -, y que al modificarse las circunstancias el médico ya no se encuentre en la causal de justificación a la que se refiere la sentencia de la Corte. Como la Corte, en una sentencia interpretativa, no puede derogar el Código de Etica Médica, ni alterar los principios superiores en los que se inspira esta profesión, la sentencia ha debido puntualizar la necesaria y razonable prioridad de la medicina paliativa, ya que si la vida es insoportable por causa de los "dolores insoportables", no es posible descartar este tipo de medicina para, en su lugar, acuñar la formula desproporcionada de terminar con éstos matando al paciente.

Si, en gracia de discusión, se decidiese jugar en serio la carta que intuye que en la propia Constitución se encierra la disposición jurídica que resuelve el problema planteado, no es acertado suponer que el médico esté en la obligación o en la posición de tramitar neutralmente un pedido de muerte procedente de su adolorido paciente terminal. Si como lo afirma la sentencia, la base constitucional que justifica la acción del médico, es el deber de "obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas" (C.P. art. 95-2), resulta insólito que la Constitución Política reserve como dictum que soluciona de fondo la controversia y la sustrae del ámbito de la democracia, la formula según la cual la acción misericordiosa que se realiza por conducto del médico debe ser no la de calmar el dolor - como lo sugiere su ética profesional - que es la causa o circunstancia que repudia a la dignidad subjetiva, sino directamente la de segar la vida del paciente. Tesis ésta todavía más inverosímil en un Estado social de derecho que no se construye con sujetos abstractos, sino con seres que se insertan en un contexto social no ajeno a la acción de protección estatal, como es el caso de los enfermos terminales que, sin duda alguna, conforman la categoría de las personas disminuidas físicas o psíquicas merecedoras de especial tutela (C.P. art. 13 y 47).

De ahí que excluir la medicina paliativa en el periplo metafísico que realiza la Corte en pos de la norma constitucional que resuelva definitivamente la cuestión, se haga al precio de desvirtuar el sentido mismo de los deberes de solidaridad que la Constitución ha plasmado en su manifiesto afán por proteger la vida. La acción humanitaria a que alude el artículo 95-2 de la C.P., no puede interpretarse como licencia para matar al afligido, pues aquélla se inscribe en el horizonte de "salvar la vida en peligro". Las conductas posibles cobijadas por el precepto constitucional, en consecuencia, son las que resultan proporcionadas a la situación: si el problema de la dignidad está referido a los extremos padecimientos, ya que la enfermedad es incurable, a todas luces es incongruente imaginar que la Constitución en el citado artículo justifica la muerte del paciente ocasionada por el médico que ha dejado de agotar antes el instrumental de la medicina paliativa.

Aunque no se discute que en principio todo tratamiento médico debe contar con el consentimiento informado del paciente, de la Constitución Política no se puede deducir un derecho del médico para matar al paciente terminal que solicita la ejecución de esta acción, el cual se exprese a través de una exoneración de su responsabilidad penal dispuesta desde la Carta. A esta conclusión tampoco se llega reproduciendo en el contexto de la relación médico-paciente, el debate sobre la improcedencia del paternalismo estatal en punto a la adopción de medidas obligatorias para procurar mantener la salud o la vida de las personas, como quiera que la acción perfectamente válida del paciente de rehusar un determinado tratamiento, es distinta de la flexibilización o anulación del deber de no matar que vincula al médico.

Y el valor constitucional de la vida humana?

5. Se destaca en la sentencia cómo en un Estado no confesional y pluralista, la concepción universal de la vida corresponde a su consideración como bien valioso, diferente de la idea de santidad de la vida, predominante en el terreno religioso. Pero, ¨Qué significa que la vida sea valiosa en un contexto secular? La sentencia no responde a la pregunta. Más bien se fija en la oposición entre concepción sacral y secular de la vida, con el único propósito de descalificar implícitamente, como activismo religioso contrario al pluralismo, las perspectivas que busquen una protección de la vida en sentido fuerte y, además, para afirmar la posibilidad de relativizar la vida, lo que se refuerza a través de la apelación genérica a algunas excepciones legítimas al principio de inviolabilidad de la vida, como son las causales de justificación (legítima defensa, etc.,).

Sin duda alguna, nuestro modelo constitucional corresponde al de un Estado no confesional y pluralista, en el cual, la fundamentación ética de los derechos no se construye, por lo general, sobre la base de máximos. Esta opción, en cambio, sí cabe en el campo de la cultura y de la sociedad para las personas que se identifican con las diferentes cosmovisiones religiosas, sociales o personales que se alimentan de parámetros morales más exigentes.

Ahora bien, lo anterior no es suficiente para acoger, sin más, la distinción atribuida a Ronald Dworkin, en un contexto normativo distinto, porque en nuestro caso, es la misma Constitución Colombiana y no una autoridad religiosa, la que abunda en disposiciones en pro de la vida que configuran un espectro protector muy denso y exigente, que puede ser menor al deparado por las cosmovisiones religiosas, pero que en todo caso, resulta especialmente intenso. Una Constitución, la más pluralista que hemos tenido en nuestra historia republicana, ha apostado al derecho a la vida, en parte, por la desvalorización de este derecho en nuestro entorno cotidiano. Lo anterior hace incomprensible, la falta de rigor en la argumentación que denota la sentencia.

Se acude a la acumulación escalonada de circunstancias, ciertamente dramáticas, tales como la inminencia de la muerte, los intensos dolores del paciente, su consentimiento, etc., frente a las cuales la causación anticipada de la muerte y la intervención de un tercero en ella no son la única solución. De hecho, el debate público se centra en las diferentes actitudes éticas y legales frente a tales hechos. Así, pretender que la simple suma de circunstancias penosas sea suficiente para justificar la habilitación a un tercero con el objeto de que éste propine la muerte, es desconocer la radicalidad del problema. Para llegar a una solución como la dada, antes se ha debido fundamentar este traspaso de poder para la muerte, entre otros aspectos, frente al principio de inalienabilidad de los derechos, frente a los deberes en favor de la vida que obligan al tercero y frente a la cláusula de efectividad que favorece en casos de conflicto entre derechos, la solución que propenda la máxima protección de todos los derechos en juego.

Una nueva versión de la dignidad?

6. La Corte ha dejado de lado en su análisis numerosos aspectos que resultan esenciales en una aproximación seria y reflexiva sobre el tema. En este sentido, es importante, por ejemplo, poner de presente las inquietudes que su lectura produce en relación con el discurso constitucional sobre la dignidad humana y sobre el sentido de la medicina en un Estado Social de Derecho.

Preocupa la facilidad con que se tiende a objetivizar las circunstancias de pérdida de calidad de vida, como situaciones de indignidad. Se olvida que el proceso de muerte y el decaimiento de la existencia no son fenómenos de inhumanidad. El ser humano es, por esencia, un ser que sabe que ha de morir, que está condenado a morir, que es un ser para la muerte (Sein zum Tode). Tal vez a causa de esta consciencia desgraciada, la humanidad sobre todo a partir de la modernidad, se resiste ante la vejez, el dolor, la enfermedad y la muerte. Los tabúes culturales llegan hasta el punto de tratar a la enfermedad y a la muerte como entidades ajenas, como seres invasores que se pretenden negar, cuando no controlar o manejar. Es apenas natural que luchemos contra los rigores del declinar de los años y, en particular, de las enfermedades terminales. También resulta plausible valorar las circunstancias en las que la vida aflora con mayor vitalidad, pero negar humanidad al retraimiento natural de la existencia, equivaldría a negar al ser humano como naturaleza. El carácter central de la dignidad humana, sin duda alguna apunta primariamente a garantizar la construcción y proyección del sujeto moral en pleno uso de sus facultades vitales y morales. Pero también, la dignidad humana es algo más que esto. No se agota en el sujeto autónomo, apela también a un concepto más amplio de humanidad que cubre su declinar hasta su último fin. La dignidad como valor objetivo acompaña a la persona, independientemente de sus vicisitudes. La ecuación que plantea la sentencia entre calidad de vida y dignidad, más allá del desiderátum que la alienta, no posee siempre valor absoluto, puesto que de tenerlo, quienes se encuentran en idénticas circunstancias a las del paciente terminal, habiendo manifestado su voluntad en un sentido pro-vida, enfrentarían la creciente amenaza de la infravaloración social de su condición. Aparte de que el consentimiento del enfermo terminal sujeto a extremos padecimientos, resulta por las condiciones en que se emite difícilmente estimable como portador de una voluntad libre y no interferida - lo que impide clausurar del todo medidas del tipo paternalista -, la construcción social de la dignidad exclusivamente en términos de calidad de vida, coadyuva a inducir una subestimación subjetiva de impredecibles consecuencias, particularmente después de que la regla jurídica induce patrones de normalización de conductas antes vedadas. Lo anterior demuestra la complejidad de este asunto y la necesidad de que a través del proceso democrático se lleve a cabo una ponderación reflexiva de todos los factores que deben atenderse con el fin de adoptar una decisión que esté a la altura del problema.

Una ponderación ajustada a criterios hermenéuticos adecuados y a la función del juez constitucional en una sociedad democrática

7. Demostrado el vano empeño de construir ex constitutione una regla en virtud de la cual se justifique la conducta del médico que, previa petición del enfermo terminal víctima de intensos dolores, le causa la muerte, sólo resta señalar que la definición del punto es una cuestión eminentemente legislativa. La Corte Constitucional está dando por existente una regla que no está en la Constitución. Sin perjuicio de las pautas generales que surgen de la Carta, la materia penal pertenece a la reserva del legislador y, lo contrario, vulneraría gravemente el principio democrático. El activismo de la Corte Constitucional está plenamente justificado allí donde las reglas constitucionales existen y puede extraerse de ellas un claro significado deóntico, así este sea general y requiera posterior desarrollo normativo. Cuando estas condiciones no se reúnen, la Corte entra en el campo del decisionismo y abandona su función jurisdiccional con manifiesto menoscabo de la legitimidad democrática cuya intangibilidad debería mantener. La ley en materia de eutanasia, tema intrincado como pocos, puede estudiar distintas fórmulas y ensayar diferentes aproximaciones. Aún desde el plano de la prudencia, no es conveniente que sea la Corte Constitucional la que produzca las innovaciones en el ordenamiento.

Por lo anterior mi propuesta a la Sala Plena, descartaba de plano la eutanasia activa directa, y se circunscribía a salvar de la hipótesis del homicidio piadoso la conducta del médico comprometido en terapias paliativas solicitadas por el paciente terminal consciente de las consecuencias indirectas asociadas a éstas. Si como consecuencia de los medicamentos paliativos, perecía el paciente, creía importante indicar que este supuesto no podía ser objeto de sanción penal por no constituir homicidio. En este sentido, el condicionamiento de la sentencia habría tenido ante todo carácter aclaratorio, puesto que el comportamiento señalado desde el punto de vista legal no está cubierto por el tipo. A veces razones de seguridad jurídica, no estrictamente ligadas a consideraciones de dogmática penal, hacen procedente este tipo de condicionamientos.

La doctrina constitucional de la Corte relativa al consentimiento informado del paciente, de otro lado, ofrecía a la Corte la oportunidad de precisar supuestos de eutanasia pasiva voluntaria, que adicionados con la medicina paliativa libremente solicitada por el paciente, conformaban un bloque de conductas médicas sobre las cuales resultaba necesario y conveniente que se hiciera claridad sobre su ausencia de reprochabilidad penal. Una interpretación sistemática e integradora de las normas del Código de Etica médica (Ley 23 de 1981), a la luz de la Constitución Política, permite afirmar que los supuestos mencionados tienen fundamento legal y que, por consiguiente, la Corte al aludir a ellos en modo alguno está dictando nuevas normas, sino delimitando la conducta que conforme a la ley se encuentra sujeta a sanción penal.

No obstante, cuando la Corte en la parte resolutiva se refiere a la eutanasia activa directa, claramente está adicionando el ordenamiento jurídico con un supuesto eutanásico que no existía antes, salvo bajo la forma de conducta prohibida por el mismo tipo penal del homicidio piadoso y el de la inducción o ayuda al suicidio. La sentencia se queda corta en la demostración de la existencia de un imaginario derecho constitucional a la eutanasia activa directa y de la correlativa dispensa o exoneración constitucional de la conducta homicida del médico frente a la prohibición general de no matar. Por consiguiente, la sanción aplicable a los actos de eutanasia activa directa, dispuesta en la ley penal, no podía ser objeto de despenalización por parte del juez constitucional. Corresponde al Congreso, reitero, regular la materia. La Corte debería haberse reservado para el examen ulterior que en su oportunidad podría acometer.

8. Como quiera que me limito a suscribir la sentencia sólo en relación con la exclusión de toda sanción penal para los médicos que, plena y libremente facultados por sus pacientes terminales expuestos a intensos sufrimientos, realicen actos vinculados a la eutanasia activa indirecta (medicina paliativa), me permito a continuación justificar la constitucionalidad de esta modalidad eutanásica, la cual junto a la eutanasia pasiva libremente asumida, han debido ser las únicas excluidas de reproche penal.

Se trata de la conducta del médico que, a solicitud del paciente terminal, con el objeto de abreviar sus intensos sufrimientos, procura soluciones indicadas por la ciencia médica dirigidas a aminorarlos aunque a la postre éstos mismos precipiten su muerte.

En un determinado estadio de evolución de ciertas enfermedades incurables, la persona es presa de agudos dolores, cuyas causas profundas no pueden ser removidas por ausencia de conocimientos y medios de sanación. En esta situación, el profesional de la medicina, luego de agotar los recursos a su alcance, no puede ir más allá de proveer paliativos a su paciente y, prudencialmente, abstenerse de aplicar técnicas de sostenimiento que sirvan para prolongar sin ninguna utilidad su proceso vital.

La decisión del paciente de rehusar en todo o en parte las terapias y medicamentos que se le ofrezcan, siempre que sea capaz y consciente, tiene plena validez y se sustenta en su derecho al libre desarrollo de su personalidad. Este aserto se sostiene aún con más fuerza cuando el rechazo se expone en las condiciones del supuesto objeto de análisis. El enfermo terminal, víctima de extremos sufrimientos, que carece de toda perspectiva de curación, bien puede oponerse a la intervención médica y optar por abreviar su existencia.

El dolor humano convoca la solidaridad y exige respuestas de la comunidad, que no puede soslayarlo ni hundirlo en el silencio cada vez que no le sea posible resolver sus causas o mitigar sus efectos. Sin embargo, el sufrimiento excesivo, por sí sólo, es incapaz de disolver los vínculos esenciales de sociabilidad que se expresan en la prohibición de no matar. Esta verdad abstracta, en un país como Colombia en el cual buena parte de la población se debate en la penuria y no alcanza a estar cubierta por los servicios básicos de salud, adquiere una connotación concreta que trasciende las consideraciones que se apoyan en la conservación del orden público. La integración social mínima que garantiza la existencia de un pueblo, podría fácilmente desaparecer si después de cierto umbral de sufrimiento somático o de otra índole, el consentimiento de la víctima fuese suficiente para privarlo de su vida sin consecuencias para su agente. No se trata de sugerir una respuesta que proclame los antídotos de la mansedumbre o del estoicismo. A la petición que desborda los márgenes de lo posible fáctico o jurídico, deberá responderse prontamente desde una solidaridad humana comprometida y militante y hasta el límite de lo que en cada momento histórico sea posible jurídica y materialmente.

Se torna necesario establecer cuál puede ser la pretensión válida que puede elevarse al médico y que éste podría en la actualidad lícitamente ejecutar. La petición del paciente terminal, enmarcada en una relación de servicios profesionales que tiene en el otro extremo al médico, necesariamente habrá de interpretarse confiriéndole al consentimiento expresado un sentido que sea útil y plausible. En estas condiciones, restarle toda significación a la voluntad del paciente equivaldría a desconocer su autonomía y, en particular, su derecho a expresar en el contexto de la relación médico-paciente su consentimiento informado.

El pedido del paciente terminal de que se produzca la extinción de su vida, coloca al médico en el deber de abstenerse de emprender o mantener todos aquellos procedimientos enderezados a prolongarla. El paciente, plenamente capaz y suficientemente informado, puede rehusar todo tratamiento clínico y ayuda médica encaminados a lograr su mantenimiento o extensión artificial. La abstención del médico, en este caso, no tiene ninguna connotación criminal, puesto que la muerte se produce por causa de la enfermedad. El paciente, de otro lado, no incurre en suicidio. Su propósito último no es otro distinto del dejar de oponer resistencia a la muerte inminente.

La solicitud del paciente terminal, dirigida a que se abrevie su fin, se orienta a que se reduzca la carga de sufrimientos y padecimientos que resultan vanos en la medida en que los esfuerzos médicos objetivamente se revelen inidóneos para curar la enfermedad que lo aqueja y que tiene carácter irreversible. Si efectivamente la curación se encuentra descartada, la medicina tiene que asumir en este trance un signo diferente del que la caracteriza de ordinario. Su función, en efecto, no será la de restablecer la salud del enfermo, sino la de ayudarle a tener una muerte digna y a mitigarle, hasta donde sea posible, el dolor que se apodera de su cuerpo.

Las drogas que se suministran al enfermo con el objeto de combatir el dolor, suelen tener efectos indirectos o colaterales negativos para su salud, que en muchos casos son mortales. Si la medicina no puede ya controlar la enfermedad del paciente terminal, no puede negarse a luchar contra las manifestaciones de dolor que cruelmente se apoderan de aquél en sus fases críticas, aún a riesgo de minar con las medicamentos suministrados su ya menguada salud y provocar de manera indirecta su deceso.

La sopesación que inicialmente ha hecho el paciente y que luego el médico refrenda, entre la reducción de la vida - la que se produce como efecto de los sedantes y drogas administradas para calmar el dolor -, y, de otra parte, la mejor calidad de vida del último tramo de existencia, no puede ser objetada. La alternativa sería la de reunir en un sólo destino la fatalidad de la muerte con la prolongación inmisericorde de enormes padecimientos, o simplemente aceptar la ingestión de una droga letal, que tendría connotaciones típicamente penales de acuerdo con el derecho positivo penal vigente en el país.

A pesar de que los analgésicos o drogas suministradas al paciente con el fin de aliviar sus dolores, contribuyan o constituyan la causa eficiente de su muerte, el propósito que anima la acción médica no resulta asimilable a la intención homicida o de apoyo al suicidio y, por lo tanto, no podrá ser objeto de reproche alguno. El consentimiento informado del paciente que conoce el efecto colateral o indirecto de la acción médica enderezada a paliar las sensaciones dolorosas que acompañan a un mal incurable, igualmente impide que pueda imputarse al médico la responsabilidad por el deceso que eventualmente pueda desencadenarse. Desde la esfera del individuo, su autonomía garantizada constitucionalmente, ampara la decisión suya de obtener alivio a sus dolores a costa de ver reducida su existencia o incrementados los riesgos de muerte.

La respuesta médica descrita, por ahora, es la única que jurídica y científicamente puede darse al paciente terminal agobiado por intensos sufrimientos que requiere se ponga término a sus padecimientos, y ella es igualmente la única que puede ensayarse a su pedido de muerte, justamente por excluir la eutanasia activa directa, el homicidio piadoso, la asistencia al suicidio y la administración de una droga o inyección letal. Actualmente, el derecho no reconoce validez a los pactos en cuya virtud se dispone de la vida y de la libertad, gracias a los cuales una persona, por la decisión libre de otra, queda facultada para matar a esta última o para someterla integralmente a su servidumbre.

La vida de las personas es un bien objeto de una especial protección por parte del Estado. La Constitución reconoce a todas las personas el derecho a la vida. De este derecho surgen exigencias amparadas por el ordenamiento que, a su turno, representan obligaciones para el Estado y las demás personas, la principal de las cuales se expresa en la prohibición del homicidio regulada en el Código Penal. La vida como valor superior del orden constitucional no sólo genera obligaciones de abstención a cargo del Estado y de la sociedad, sino que es fuente de una serie de acciones positivas que amplían la misión de las instituciones. La tutela de la vida y de la dignidad que le es consustancial, explica que en el Estado social de derecho uno de sus principales cometidos, aparte del clásico de velar por la seguridad de las personas, sea el de prestar los servicios de salud y de seguridad social, sin mencionar un sinnúmero de prestaciones a su cargo cuyo propósito no es otro distinto que el de proteger la vida y dignificar la existencia.

Si en las circunstancias presentes, la acción protectora del Estado, frente al enfermo terminal, puede eventualmente secundar, del modo indicado, su deseo de abreviar su existencia, es porque se reúnen una serie de factores que en su conjunto demuestran que esta solución es la que mejor consulta el libre desarrollo de la personalidad del paciente, promueve de mejor manera sus intereses y garantiza objetivamente la tutela de la vida en condiciones de dignidad:

(1) La protección de la vida debe colocarse en el límite de lo posible. Si la enfermedad es incurable e irreversible y sólo el epifenómeno del dolor es controlable, no es cuestionable que la respuesta estatal o privada se limite a paliar éste último, no obstante que los riesgos de extinción de la vida se acrecienten como consecuencia de su administración. En esta situación, entre dos males uno de los cuales es insuperable y el otro no, la opción por concentrar la atención médica en éste es razonable y legítima.

(2) La autonomía del individuo válidamente puede reclamar para sí la elección entre las alternativas que en caso de enfermedad terminal seguida de intensos sufrimientos se ofrecen al paciente. La no aplicación o suspensión de técnicas de mantenimiento o prolongación de la vida, siempre que medie su pleno consentimiento informado, descubre la intención legítima del paciente de morir de muerte natural, impidiendo que la prolongación de la vida entrañe sufrimientos, molestias y cargas adicionales, que en las circunstancias de una enfermedad terminal puede aquél considerar injustificados. El Estado y el médico tendrán que respetar y acatar la opción del paciente, puesto que ni uno ni otro tienen la obligación ni el derecho de prolongar, sin autorización del paciente, artificialmente su existencia, y menos todavía la de alargar infructuosamente sus padecimientos. Si se hace caso omiso de la voluntad del paciente terminal, proseguir el tratamiento y las terapias de mantenimiento, pese a su oposición, conduce a la situación inadmisible constitucionalmente de plantear sobre un cuerpo extraño pretensiones de dominio y de intervención que anulan la autonomía y los derechos de su esfera privada e íntima de la persona a la que le pertenece.

(3) El deber personal de procurar el cuidado integral de su salud (C.P. art. 49), no comporta, en el caso del enfermo terminal víctima de intensos sufrimientos, la obligación de acceder a la prolongación artificial de su existencia y de sus dolores. Por el contrario, ante la imposibilidad de ver restablecida su salud, ante la inminencia de la muerte, el concepto de salud que puede reivindicarse es aquél que se propone atenuar o suprimir los dolores asociados a la enfermedad terminal. El Estado no podría exigir al paciente, contra su voluntad, que asumiese una conducta pasiva frente a los tratamientos médicos.

(4) En los términos del artículos 13 y 47 de la C.P., los enfermos terminales víctimas de extremos padecimientos entran bajo la órbita de protección del Estado. El deber especial de cuidado y protección a cargo del Estado, dada la inminencia de la muerte y la imposibilidad de curación, se restringe al ámbito de lo posible que, en este caso, necesariamente comprende la asistencia médica y sicológica dirigida a reducir la intensidad de los padecimientos de los pacientes terminales. La imposición de tratamientos que el paciente rechaza y que aumentan su sufrimiento, no corresponde a la mejor manera de cumplir con este cometido. Entre los recursos que el Estado destina a la atención del servicio de salud, una parte debe orientarse a los servicios de apoyo médico y sicológico en favor de los enfermos terminales que requieran de una asistencia especial enfocada a mitigar sus sufrimientos. El derecho de opción mencionado será utópico para una parte de la población colombiana, si el Estado desatiende este tipo de servicios que contribuyen de manera significativa a dignificar las condiciones de vida de los enfermos terminales. La atención de la salud como derecho prestacional no se limita a las tareas preventivas y curativas propiamente dichas. Incorpora también el cúmulo de acciones que alivian el dolor de los incurables. El deber de especial protección referido a los enfermos terminales, obliga a tomar en consideración la metodología que inspira la tutela de ciertas categorías de personas. El patrón al cual invariablemente se recurre es el de promover aquellas acciones que objetivamente mejor contribuyan al bienestar físico o psíquico de los miembros de la categoría en cuestión. Si concurre el consentimiento informado del paciente, no cabe duda de que en estas circunstancias, la supresión del dolor, aunque indirectamente pueda repercutir en su muerte de suyo inminente, descarga angustias y tensiones y así se logra una mejor calidad de vida.

(5) Para el Estado no puede ser indiferente la calidad de vida del paciente terminal. De hecho, la protección de la vida, por sí sola, no es suficiente ni agota el campo de lo que se exige de un Estado social de derecho. La vida es el presupuesto de la libertad y la realización de cada individuo. La dignificación de la existencia no es fruto silvestre. Ella es el resultado y a la vez el horizonte de la brega diaria del sujeto que obra en el mundo y que se construye con el material de sus múltiples hallazgos, encuentros y experiencias. La muerte es un capítulo que tarde o temprano cierra el decurso vital de los humanos, como antes otros eventos también se erigieron en hitos de su existencia. El hombre puede llegar a este momento con sentimientos y pensamientos diversos. Mientras algunos se han preparado para aceptar pacífica y tranquilamente este desenlace de la vida, es posible que otros afronten la muerte con pavor y angustia infinitas. La supresión o aminoración del dolor o el retiro del instrumetal médico, en la frontera de la muerte, no es pretensión que pueda ser coartada por el Estado, si ella es decidida por la persona que desea hacer su tránsito sin el lastre de un dolor que le impide experimentar la condición indeleble de su ser y despedirse a su modo de los suyos y de lo que su mirada quiere guardar.

(6) Una cosa es el acto intencionalmente dirigido a causar la muerte, como ocurre con la aplicación de una inyección letal, hasta antes de la sentencia de la Corte prohibida por la ley penal. Otra muy diferente es aquella intervención que se orienta a paliar el dolor, pero que consecuencialmente abrevia o incrementa los riesgos de muerte del paciente. La irreversibilidad de la enfermedad terminal autoriza la disociación de las manifestaciones somáticas a fin de intentar controlar aquellas respecto de las cuales la ciencia mantiene su dominio, incluso a riesgo de precipitar el deceso del paciente. Este tipo de eutanasia, en procura de su finalidad primaria, está abierto a la vida y constituye un procedimiento proporcionado y razonable en el contexto del proceso de muerte. En sentido contrario, los métodos letales causan de modo directo y necesario la muerte del paciente, sin dar oportunidad a una repentina recesión de la enfermedad o a un eventual cambio en el consentimiento de aquél. Los otros procedimientos, en cambio, así coadyuven a la aceleración de la muerte, como efecto secundario, no anulan el rigor de la enfermedad terminal como parte integrante principal del complejo causal de aquélla.

9. La aclaración o condicionamiento referido a la eutanasia activa indirecta (medicina paliativa), a mi juicio, es la única que por su sentido integrativo de la legislación existente, tiene sólido fundamento constitucional. La consagración de la eutanasia activa directa, corresponde a una auténtica novedad normativa, que no ha debido legitimarse al margen del proceso democrático, máxime si de la Constitución Política no surge ni se prefigura mandato alguno que obligue a su establecimiento forzoso o que sancione su falta de entronización.

El juez constitucional no debe ignorar que la Constitución Política, instrumento en el que se recogen los principios, valores y reglas superiores del ordenamiento jurídico, constituye ante todo un marco supremo de referencia que se orienta a dar forma y conferir sentido a la vida estatal y comunitaria. Por tener esta pretensión, la Constitución está dotada de suficiente apertura a fin de garantizar la existencia de un proceso político libre y creativo y, al mismo tiempo, de la necesaria elasticidad para gobernar una sociedad que evoluciona de manera incesante en todos los campos. Cuando se presenta una controversia constitucional, la función de la Corte es la de establecer, en primer término, si el asunto fue sustraído por el constituyente del debate democrático y decidido directamente por él en la Carta o si pertenece a éste último, en cuyo caso la Constitución se mantiene como pauta general orientadora de sentido en su carácter de norma de normas. De ahí que dentro del marco de la Constitución y de sus directrices y orientaciones, la actividad configuradora del ordenamiento recaiga en una medida apreciable en el legislador.

La Constitución no decide el punto de la responsabilidad penal del médico que mata al paciente terminal agobiado por sus intensos padecimientos. Esta es una materia que debe definirse a través del proceso político y de sus cauces institucionales y respecto de la cual caben distintas políticas y alternativas normativas, incluso opuestas. La opción tomada por el legislador de penalizar la eutanasia activa directa con una pena benigna, no puede negarse que corresponda a una legítima postura normativa que no se opone a los principios constitucionales y que resulta de una ponderación razonable hecha por éste entre la intangibilidad de la vida - que quiso mantener - y la necesidad de reconocer las circunstancias y motivos del hecho.

De la Constitución no puede deducirse la existencia de una orden o mandato dirigido al Congreso en el sentido de despenalizar en determinados casos el homicidio piadoso, lo que bien puede hacer la ley cuando lo juzgue apropiado y en las condiciones que determine oportuno señalar, luego de lo cual, la Corte podrá pronunciarse sobre la constitucionalidad de la política adoptada. Lo que esta Corte no puede hacer es imponer una política de despenalización del homicidio piadoso que directamente no ordena la Constitución Política, que en este punto no ha configurado ni prefigurado norma alguna, pretermitiendo el proceso democrático y desconociendo los órdenes de competencia, ellos sí establecidos en la Constitución política y cuya preservación corresponde a una de sus misiones esenciales. El exhorto que se hace al Congreso, aunque puede parecer un llamado para que éste ejercite la potestad reglamentaria en relación con la decisión de despenalización ya tomada por la Corte, detalla los múltiples elementos a tener en cuenta y la complejidad que puede comportar una política de este género, lo cual abona la idea de que decisiones normativas de esta naturaleza no se encuentran prefijadas en la Constitución.

Por lo demás, en modo alguno desconozco el alcance del derecho al libre desarrollo de la personalidad y el ámbito de protección que éste abarca. En el artículo 16 de la C.P., se consagra la cláusula general de libertad y se modela el sujeto autónomo. Sin embargo, derivar de dicho artículo la regla que inhibiría al legislador penal para castigar la eutanasia activa directa, simplemente porque el sujeto moral libre ha dado su consentimiento, es omitir la lectura de más de la mitad de la norma y convertir el libre desarrollo de la personalidad en solipsismo avasallador de todo el orden jurídico. Este camino interpretativo se abandona a las especulaciones de un orden moral abstracto y renuncia a notificarse de la complejidad de la realidad subyacente a la norma jurídica y de la necesidad de argumentar con base en premisas constitucionales. Sólo así se explica que todo el orden jurídico sucumba ante la voluntad del "sujeto-moral".

Fecha ut supra,

 EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ

Magistrado

Aclaración de voto a la Sentencia C-239/97.

AYUDA AL SUICIDIO-Necesidad de extender interpretación permisiva/ENFERMOS NO TERMINALES-Posibilidad de optar por una muerte digna (Aclaración de voto)

El fallo de la Corte sobre el homicidio piadoso constituye un importante desarrollo de la Carta, en materia atingente a la dignidad de la persona, a su autonomía moral y a la obligación del Estado de proteger la vida. Creemos, eso sí, que ha debido extenderse la interpretación permisiva, a la "ayuda al suicidio" contemplada en el artículo 327 del Código Penal, como se proponía en el proyecto de fallo. Además, que no ha debido restringirse la opción legítima por la muerte, al enfermo "terminal" (restricción que no se hacía en la ponencia), pues existen casos dramáticos de enfermos no "terminales", como los cuadrapléjicos, v.gr., a quienes debería comprender la posibilidad de optar por una muerte digna, si juzgan abrumador su padecimiento.

Referencia: Expediente D-1490

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 326 del Decreto 100 de 1980 -Código Penal-.

Es obvio que las decisiones de una corporación deliberante, como la Corte Constitucional, son el resultado de un debate y, en lo posible, de un consenso. A nuestro juicio, el fallo de la Corte sobre el homicidio piadoso constituye un importante desarrollo de la Carta, en materia atingente a la dignidad de la persona, a su autonomía moral y a la obligación del Estado de proteger la vida. Creemos, eso sí, que ha debido extenderse la interpretación permisiva, a la "ayuda al suicidio" contemplada en el artículo 327 del Código Penal, como se proponía en el proyecto de fallo. Además, que no ha debido restringirse la opción legítima por la muerte, al enfermo "terminal" (restricción que no se hacía en la ponencia), pues existen casos dramáticos de enfermos no "terminales", como los cuadrapléjicos, v.gr., a quienes debería comprender la posibilidad de optar por una muerte digna, si juzgan abrumador su padecimiento.

Tales discrepancias son significativas, pero resultan subalternas frente al acuerdo logrado en torno a la tesis central que informa la sentencia.

Fecha ut supra.

JORGE ARANGO MEJIA

CARLOS GAVIRIA DIAZ

Auto 035/97.

NULIDAD DE PROCESOS CONSTITUCIONALES-Carácter excepcional

INTERVENCION CIUDADANA EN INCIDENTES DE NULIDAD

Al no existir disposición constitucional ni legal que impida o limite la intervención, hay que aceptar que ésta se extiende a todas aquellas actuaciones que se surtan en el proceso, inclusive las que puedan surgir con posterioridad a la decisión que le pone fin, como serían por ejemplo, los incidentes de nulidad por cuestiones relacionadas con irregularidades en su trámite, o pretermisión del procedimiento que los rige.

PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL-Oportunidad procesal precluida

Aunque la oportunidad la oportunidad procesal ya había precluído y, en consecuencia, lo que procedería sería su inadmisión. Sin embargo la Corte, obrando con la mayor amplitud, lo tendrá en cuenta en su pronunciamiento, dando aplicación al principio de prevalencia del derecho sustancial, pues es ella la más interesada en hacer claridad sobre los hechos y actuaciones a que alude la petición de nulidad.

INFORMACIONES DE PRENSA-No son prueba idónea

Las informaciones de prensa no son prueba idónea para demostrar sucesos acaecidos dentro de un proceso. Pues si bien es cierto que conforme al artículo 20 de la Constitución los periodistas tienen la obligación de suministrar "información veraz e imparcial", este solo hecho no es suficiente para comprobar que lo publicado en un medio de comunicación, en este caso escrito, se ajuste a la realidad y, por ende, su contenido sea verdadero. Son otros los elementos probatorios a los que debe acudirse para establecer la verdad y objetividad de tales informes. Los documentos que pueden constituir prueba idónea para demostrar las presuntas irregularidades en el trámite de cualquier proceso adelantado por esta Corte, son las mismas actuaciones proferidas por ella, que lo conforman, y que permitirían establecer los actos u omisiones en que se ha podido incurrir en su diligenciamiento.

ACTAS DE SALA PLENA-Son de acceso público

Las actas de la Sala Plena son de acceso público según lo consagra el artículo 57 de la ley estatutaria de Administración de Justicia. Al declarar exequible este precepto legal, advirtió la Corte que "el acceso público a las actas de las sesiones que se lleven a cabo en las corporaciones de que trata el artículo 57, deberá estar condicionado a su previa aprobación". De esta manera los integrantes de cada corporación tienen la oportunidad de revisar el contenido de tales documentos, "con el fin de verificar que en ellos se consigne adecuadamente su deliberación y la votación en cada debate." (sent. C-37/96 M.P. Vladimirio Naranjo Mesa). A partir de ese momento se convierten en documentos oficiales de acceso libre al público. el Reglamento Interno de la Corte en su artículo 24, ordena que las sesiones de la Sala Plena se celebren previa convocación. Dichas sesiones pueden ser ordinarias o extraordinarias. La reunión que con posterioridad a la sala plena del 20 de mayo de 1997, se celebró por parte de los magistrados que votaron a favor de la exequibilidad condicionada del artículo 326 del Código Penal, en los términos expuestos atrás, no requería de convocación pues no se trataba de una sesión de la Sala Plena sino de una reunión informal que decidieron hacer los magistrados del grupo mayoritario, en dicha reunión informal no se alteró la decisión tomada por la sala plena.

HECHO NOTORIO-Concepto/SALA PLENA-Lo sucedido se acredita con el acta

Hecho notorio es, aquél cuya existencia puede invocarse sin necesidad de prueba alguna, por ser conocido directamente por cualquiera que se halle en capacidad de observarlo. No es este el caso de cuanto sucede en la Sala Plena de una Corporación, pues lo que allí ocurre sólo puede acreditarse mediante la correspondiente acta, debidamente aprobada, en la que se registre fielmente, la manera como ha transcurrido la sesión.

INCIDENTE DE NULIDAD CONTRA SENTENCIA DE HOMICIO POR PIEDAD-Improcedencia

Esta Corporación no encontrando violación alguna en el trámite del proceso materia de debate, no accede a decretar la nulidad impetrada.

Referencia.: Solicitud de nulidad de la sentencia C-239/97

Peticionario: Alberto Giraldo Jaramillo

Magistrado Ponente:

Dr. Carlos Gaviria Diaz

Santafé de Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de mil novecientos noventa y siete (1997).

I- ANTECEDENTES.

I.1 El Arzobispo de Medellín y Presidente de la Conferencia Episcopal de Colombia, ALBERTO GIRALDO JARAMILLO, en su condición de ciudadano, hizo llegar a esta Corporación el 12 de junio del corriente año, un memorial en el que solicita a la Corte tramitar "el correspondiente incidente de nulidad, dentro del proceso adelantado por la acción de inexequibilidad presentada contra el artículo 326 del Código Penal, que tipifica el delito de homicidio por piedad", con fundamento en los siguientes hechos tomados de las publicaciones realizadas por los diarios EL Tiempo y el Espectador, correspondientes a los meses de mayo y junio de 1997.

1. "Es evidente que existen profundas discrepancias de lo realmente aprobado por la Honorable Corte Constitucional en su Sala Plena del 20 de mayo del presente año, cuando avocó el estudio sobre la exequibilidad del artículo 326 del Código Penal."

2. "Es evidente que los magistrados que se han referido a lo decidido en la sesión del 20 de mayo, han presentado informaciones contradictorias entre sí: el señor Presidente de la Corte Constiucional se ha referido a la despenalización de la distanasia; el señor Ponente a la despenalización de la eutanasia y el señor Vicepresidente de la Corte a la despenalización de la ortotanasia."

3. "Es evidente que las notorias diferencias acerca del sentido general de la sentencia corresponden a una real irregularidad de trámite, certificada por la Secretaria General de la Corte Constitucional, a quien le corresponde dar fe del contenido de las decisiones que adopta el alto Tribunal."

4. "Es evidente que si se llegó a esta confusa situación en servidores públicos que obran de buena fe, se debe a que no existió claridad sobre lo que estaba siendo sometido a votación de los señores Magistrados, en la Sala Plena del 20 de mayo."

Los argumentos de derecho que expone el accionante se pueden resumir así:

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 del decreto 2067 de 1991, "la nulidad de los procesos ante la Corte Constitucional sólo podrá ser alegada antes de proferido el fallo". Dado que no existe una norma que expresamente señale cuándo se entiende proferido el fallo, caben dos posibilidades:

1. "El fallo se entiende proferido cuando la sentencia se encuentra debidamente ejecutoriada; por ello, lo que hace tránsito a cosa juzgada es la sentencia notificada, y no lo meramente votado. Tal interpretación se funda en el hecho de que proferir un fallo es un acto complejo, integrado por varios momentos que abarcan el debate, la votación, la redacción y suscripción de la sentencia, con sus correspondientes aclaraciones y salvamentos de voto, lo mismo que su notificación. Este es el sentido del artículo 16 del decreto 2067 de 1991.. una interpretación distinta atentaría contra la unidad de la sentencia, puesto que no es posible entender una sentencia de constitucionalidad integrada por la mera parte resolutiva, a pesar del valor prevalente de ésta."

2. "El fallo se entiende proferido cuando la Sala Plena adopta una decisión, las actuaciones procesales posteriores serían meros actos de cumplimiento."

Dice el accionante que si se adopta la primera interpretación, la nulidad del proceso puede alegarse hasta tanto quede notificada la sentencia, evento con el cual concluye el acto de proferir un fallo. "para el caso concreto, si existió una violación al debido proceso en la votación de la sesión del 20 de mayo, ella es alegable porque no ha sido proferido el fallo en su integridad."

Y si se adopta la segunda interpretación, "la nulidad del proceso no sería alegable, pero ello no descarta la posibilidad de alegar la nulidad de la sentencia y declararla como tal", como lo sostuvo la Corte en el auto 008 del 26 de julio de 1993, con ponencia del Magistrado Jorge Arango Mejía.

Entonces "si la violación del procedimiento, es decir, del debido proceso, sólo se presentó en el acto de decidir, en la votación, la nulidad comprende solamente el mismo acto decisorio. Y por lo mismo, únicamente podía ser alegada con posterioridad a éste. Nadie podrá sostener lógicamente que la nulidad del acto de decisión por hechos ocurridos en éste, pudiera alegarse antes de realizarlo". Es que el debido proceso también debe ser respetado por la Corte Constitucional, quien es la guardiana de la Constitución y, por tanto, "está obligada a ser la autoridad que más lo observe y acate."

Finalmente, agrega el accionante que el artículo 14 del decreto 2067 de 1991 prescribe: "las decisiones sobre la parte resolutiva de las sentencias deberán ser adoptadas por la mayoría de los miembros de la Corte Constitucional'. Sin embargo, para el caso presente, se pregunta: ¨cómo podría adoptarse una determinada decisión si no existe claridad sobre lo que está siendo sometido a votación ? ¨No constituiría una gravísima violación al debido proceso, la disconformidad entre lo consignado en una sentencia y lo aprobado en la sesión de fallo ? ¨No existiría un desconocimiento del debido proceso y, por tanto, una violación de la integridad de la Constitución, cuando los Magistrados que han votado afirmativamente un proyecto de fallo, no tienen claridad sobre lo decidido y, por tanto, lo que respaldaron ?".

Con base en lo razonado el accionante formula estas peticiones:

"Primero: si se acoge la interpretación de que el fallo se entiende proferido cuando la sentencia se encuentra debidamente ejecutoriada, declarar la nulidad procesal de lo actuado desde la sesión de fallo del 20 de mayo de 1997, en lo relativo a la demanda de exequibilidad del artículo 326 del Código Penal, incluida la votación."

"Segundo: si se admite que el fallo se entiende proferido cuando la Sala Plena adopta una decisión, declarar la nulidad de la sentencia proferida en el proceso de exequibilidad sobre el artículo 326 del Código Penal."

"Tercero: adoptar, en consecuencia, las decisiones que procedan sobre la integración de la Sala Plena que deberá proferir un fallo carente de vicio alguno, en el proceso de exequibilidad sobre el artículo 326 del Código Penal."

I.2 El 16 de junio de 1997, los ciudadanos ILVA MYRIAM HOYOS CASTAÑEDA Y ANDRES BERNARDO ARANGO MARTINEZ, presentaron ante esta Corte un escrito "para coadyuvar la solicitud de nulidad formulada el 12 de junio del presente año", por el Arzobispo Alberto Giraldo Jaramillo. En dicho memorial se refieren los coadyuvantes exclusivamente a aspectos atinentes a la procedencia de la nulidad en procesos ante la Corte Constitucional, la tipicidad de la causal, la diferencia que existe entre la nulidad y un recurso, la oportunidad para alegarla, los efectos de la nulidad en los procesos constitucionales y la cosa juzgada, para concluir que las únicas irregularidades que se pueden proponer en actuaciones de esta índole son aquéllas que impliquen violación del debido proceso (art. 49 inciso 2o. decreto 2067/91). En consecuencia, se preguntan si las "graves irregularidades que se resumen a continuación ¨constituyen acaso una recta y cumplida administración de justicia ? ¨son posibilidades de actuación legalmente previstas ? ¨o integran las formas propias de los juicios de constitucionalidad ?."

1. La parte resolutiva de la sentencia no corresponde al texto de la moción sustitutiva aprobada por seis votos a favor y tres en contra. Por ello el autor de ésta sostiene que fue modificada.

2. Los fundamentos de la sentencia no son congruentes con la decisión adoptada por la Sala Plena, de ahí que uno de los magistrados haya afirmado que la sentencia no expresa el genuino sentido de la decisión.

4. El texto de la sentencia C-239/97, no fue adoptado en la Sala Plena del 20 de mayo de 1997, sino en otro lugar e instancia. Además, se alteró la decisión de forma tal que no corresponde al contenido de la sentencia fijada en edicto apenas el 13 de junio de 1997.

Para terminar hacen las siguientes peticiones:

"Primero: Admitir y tramitar el incidente de nulidad presentado en el proceso D-1490 por Monseñor Alberto Giraldo Jaramillo, Arzobispo de Medellín y Presidente de la Conferencia Episcopal de Colombia."

"Segundo: Reconocer a quienes suscriben el presente memorial como coadyuvantes de la solicitud de nulidad presentada en el proceso No. D-1490."

"Tercero: Por las irregularidades cometidas que implican violación al debido proceso, declarar nulo el proceso No. D-1490 en la etapa de decisión, suscripción y elaboración de la sentencia, la cual ha sido radicada bajo el No. 239/97."

I.3 En la misma fecha se recibió un fax suscrito por el Presidente y la Secretaria General del "Centro de Trabajadores Cristianos para el Cambio Social. CETRAC", que dice: "Basados Preámbulo Constitución Nacional '.. y asegurar a sus integrantes la vida.' y artículo 11 'el derecho a la vida es inviolable. No habrá pena de muerte'. Exigimos respeto derechos fundamentales y anulación fallo aplicación eutanasia (sic)".

I.4 Dichos escritos se remitieron a la Sala Plena, la que por intermedio de su Presidente procedió a efectuar, mediante sorteo, el reparto de rigor, correspondiendo el negocio al magistrado que actúa como ponente.

En auto del día 19 de junio de 1997, el Magistrado Sustanciador avocó el conocimiento del asunto y solicitó a la Secretaria General de esta Corporación que certificara acerca del trámite que se le imprimió al proceso D-1490 desde la presentación de la demanda hasta la expedición del fallo, cuya respuesta fue entregada por la funcionaria citada el mismo día.

I.5 El 24 de junio de 1997 los ciudadanos coadyuvantes presentaron personalmente ante esta Corte, otro memorial "relativo a la fundamentación de la nulidad alegada dentro del proceso D-1490 y a los elementos probatorios pertinentes", en el que concretan cada una de las presuntas irregularidades que, en su sentir, son predicables del proceso antes citado.

I.5.1 Violación de las normas propias del juicio de constitucionalidad. En este punto señalan que de acuerdo con lo estipulado en el Reglamento Interno de la Corte (art. 1) no toda reunión de los Magistrados de la Corporación conforma la Sala Plena, sino sólo aquélla a la cual son convocados debida y previamente y que tiene por secretario al Secretario General de la Corte, quien es el encargado de redactar el acta de la sesión. La reunión que no cumpla estos requisitos carece de validez, según lo estatuye el artículo 24 del mismo ordenamiento cuyo texto es éste: "No serán válidas las decisiones que se adopten en sesión para la que no hayan sido convocados los Magistrados, salvo que, hallándose todos presentes acuerden sesionar."

Luego dicen que es un hecho notorio que el 29 de mayo de 1997 se reunieron los seis magistrados que apoyaron el fallo (Barrera, Arango, Martínez, Cifuentes, Gaviria y Morón), realizando una reunión informal para verificar los términos de la sentencia. Esta actuación "no sólo está por fuera del marco jurídico (praeter legem), sino que es contraria a él (contra legem)", lo que constituye una irregularidad que viola el debido proceso. Además, las correcciones que allí se acordaron e hicieron a la sentencia C-239/97 "no fueron sólo de estilo, sino la adopción de una sentencia parcialmente distinta a la decidida en la sesión del 20 de mayo de 1997. Es por ello que el Magistrado Cifuentes escribió en su aclaración especial de voto que 'en ningún otro lugar, momento o instancia -distinto de la Sala Plena- puede adoptarse una sentencia que sea la sentencia de la Corte Constitucional'".

I.5.2 Disconformidad entre la sentencia C-239/97 y lo decidido en Sala Plena. En primer término consideran los peticionarios que el texto del numeral 1o. de la parte resolutiva de la sentencia, no coincide con el que fue aprobado por la Sala Plena, y después de transcribir la parte resolutiva que aparecía en el proyecto de fallo presentado por el ponente y la propuesta sustitutiva hecha por el Magistrado Cifuentes, afirman que esta última fue la que finalmente se aprobó por seis votos contra tres, y cuyas "partes motivas hacían referencia a la eutanasia indirecta y a la eutanasia pasiva, nunca a la eutanasia activa y directa". Además, expresan que no se puede negar la existencia de la proposición sustitutiva y de su aprobación, pues ¨cómo explicar la incorporación del enfermo terminal en la parte resolutiva de la sentencia ?.

Iguales consideraciones hacen en relación con el sujeto activo de la conducta tipificada en el artículo 326 del Código Penal, pues sostienen que "la ponencia original hacía referencia a "el autor", y no a "el médico autor" como quedó consignado en la parte resolutiva de la sentencia."

También aluden a que el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia tiene dos elementos de disconformidad, a saber: a) La exhortación al Congreso para que regule la inducción o ayuda al suicidio y b) la exhortación al Congreso para que regule la participación de terceros distintos al médico en la muerte digna.

Sobre el primer punto manifiestan que al leer el numeral 2o. de la parte resolutiva de la sentencia y la definición que en la motivación se hace de muerte digna, dicho numeral quedaría integrado así:"Exhortar al Congreso para que en el tiempo más breve posible, y conforme a los principios constitucionales y a elementales consideraciones de humanidad, regule la asistencia al suicidio, la eutanasia activa voluntaria o involuntaria y la eutanasia pasiva, comportamientos que en el caso sub-examine se relacionan con la muerte digna"; así las cosas, la parte resolutiva de la sentencia no corresponde con lo aprobado por la Sala Plena, pues "mientras en la parte resolutiva se exhorta al Congreso a regular permisivamente la ayuda al suicidio, expresamente el Magistrado Ponente aclara su voto porque 'ha debido extenderse la interpretación permisiva, a la ayuda al suicido contemplada en el artículo 327 del Código Penal, como se proponía en el proyecto de fallo y, en esto, lo acompaña el Magistrado Jorge Arango Mejía. Es un hecho notorio, como se ha dicho, que el proyecto de fallo presentado por el Magistrado Ponente proponía que la Corte Constitucional, al declarar la exequibilidad condicionada del artículo 326 del Código Penal, señalase que éste conformaba unidad normativa con el artículo 327, cuya exequibilidad también se condicionaría. La Sala Plena aprobó entre otras determinaciones, la supresión de la referencia al mencionado artículo 327. Sin embargo, el numeral segundo de la parte resolutiva se extiende a este artículo, puesto que en la exhortación al Congreso se incluye evidentemente la inducción o ayuda al suicidio. Por tanto, es evidente para todos -incluido el Magistrado Ponente, el Magistrado que lo acompañó en su aclaración de voto y el Magistrado que aclaró su voto de manera especial- que el segundo numeral de la parte resolutiva de la sentencia C-239/97 no corresponde de manera parcial, con lo que fue aprobado en la sesión del 20 de mayo de 1997. Con esta grave irregularidad se han pretermitido disposiciones básicas y estructurales del juicio de constitucionalidad e, igualmente, se ha violado el debido proceso."

En lo que respecta al punto segundo, sostienen que la sentencia C-239/97 "exhorta al Congreso a regular, entratándose (sic) de la muerte digna, qué personas -denominadas sujetos calificados o personas competentes- pueden tomar parte en este proceso. Se permite, de esta manera, que la regulación se extienda a terceros distintos del médico, en contravía de lo dispuesto por la Sala Plena que decidió restringir el sujeto activo de cualquier persona -como se proponía en el proyecto de fallo- al médico, como efectivamente se observó, por lo que hace al primer considerando. Por tanto, es evidente que en relación con el sujeto activo cuya conducta está justificada en la 'muerte digna', el segundo numeral de la parte resolutiva de la sentencia C-239/97 -integrado como es lógico con los considerandos de la providencia- no corresponde, de manera parcial, con lo que fue aprobado en la sesión del 20 de mayo de 1997. Esta irregularidad desconoce normas del juicio de constitucionalidad que llevan a la parte resolutiva a ser incongruente, por ello, se ha violado el debido proceso."

Finalmente, reiteran que "la disconformidad no consiste, precisamente, en no haber sido incorporado el pensamiento de los Magistrados que salvaron el voto, sino, en no haber incluido fielmente la propuesta sustitutiva acogida por los integrantes de la mayoría, propuesta que -según se lee en la aclaración especial de voto de la sentencia C-239/97-, incluiría la aceptación de la eutanasia pasiva, posibilidad que tampoco contaba con la aceptación de los Magistrados que salvaron su voto, según se aprecia en sus respectivos salvamentos."

I.5.3 Otras irregularidades en la sentencia C-239/97 en relación con lo decidido por la Sala Plena. Dicen los accionantes que a pesar de que el artículo 14 del decreto 2067 de 1991 prescribe que "en todo caso de contradicción entre la parte resolutiva y la parte motiva de un fallo, se aplicará lo dispuesto en la parte resolutiva". Sin embargo, la grave contradicción entre estas dos partes de la sentencia constituye violación al Estado social de derecho "pues no sería lo jurídico sino el arbitrio del juez -al cual no se encuentran sometidos los habitantes del territorio nacional-, lo que se tornaría en obligatorio". Un caso típico de incongruencia sería "aquél en que las consideraciones justifican un fallo de constitucionalidad distinto del adoptado en la parte resolutiva, es decir, aquél en el que lo resuelto no se justifica en la parte motiva, a pesar de existir ella", que es precisamente lo que ocurre de manera parcial en la sentencia C-239/97.

En efecto, la motivación viene tratando de un alguien, una persona, un individuo que ayuda a un enfermo terminal a hacer uso de su opción, un sujeto activo cuya conducta justifican. Sin embargo, en un salto conceptual, en la parte resolutiva de la sentencia se restringe al médico, por una razón que no sólo es aplicable a él. Seguidamente, en forma infundada "el alguien" vuelve a restringirse "al médico" cuando se da una directriz al juez para actuar, mientras el legislador regula la muerte digna, y en la parte resolutiva se menciona en el numeral primero al "médico actor". Estos virajes conceptuales serían irrelevantes si se tratase de algo accesorio, pero en este caso, la conducta que se examina en la sentencia C-239/97 es la de ese "alguien" o la del "médico".

De otra parte, sostienen que los considerandos de la sentencia avalan la decisión de un enfermo terminal de quitarse la vida -el suicidio en determinadas circunstancias-, mas no la conducta antijurídica de un tercero -a veces el médico- de acceder a la petición de aquél, es decir, "los considerandos de la sentencia C-239/97 que pretenden justificar la condicionalidad impuesta a la declaratoria de exequibilidad del artículo 326 del Código Penal, serían pertinentes para una decisión sobre el suicidio, mas no para el caso sub-examine". Continúan diciendo que el Magistrado Ponente que acepta redactar el nuevo proyecto que ha de contener la tesis mayoritaria, debe hacerlo con el eje temático adoptado por la Corte y no incorporar simplemente una serie de palabras o frases que pueden resultar inconexas o contradictorias con el resto del fallo. "Cuando esto último sucede la sentencia termina no sólo siendo disconforme con la integridad de lo decidido en la Sala de un juez plural, sino que se vuelve internamente incongruente, de forma tal, que una parte de lo decidido queda sin justificación y motivaciones -incluso principales- terminan no fundando ninguna decisión (sic)". Estas irregularidades violan el debido proceso y atentan contra el Estado social de derecho.

I.5.4 Error del juez en la decisión sobre una cualidad esencial. Después de transcribir los artículos 9 y 14 inciso primero, del decreto 2067/91 y los artículos 14-1-3-4-5, 34 inciso 2 y 35 inciso segundo, del Reglamento Interno de la Corte, concluyen los accionantes que "el juicio de constitucionalidad está compuesto de dos elementos: uno cognocistivo integrado, tanto por la advertencia o conocimiento del acto (estudio del proyecto de fallo), como por la deliberación o consideración sobre el pro y el contra de los motivos de la decisión, sobre su procedencia (deliberación en sala)-; otro volitivo que consiste en la decisión querida por los Magistrados (votación en sala)."

La decisión sobre un proyecto de fallo en la Sala Plena de la Corte se toma mediante el consentimiento expresado por los Magistrados -asintiendo o negando-. Dicho consentimiento puede adolecer de vicios, como el error, la fuerza o el dolo. Estos dos últimos de muy difícil ocurrencia dada la independencia de los jueces y probidad de los sujetos procesales. No ocurre lo mismo con el error (inexcusable, jurisdiccional, matemático etc.). El Reglamento de la Corte tiene presente la posibilidad de error del Magistrado al votar, "cuando precisa que la manifestación externa debe ser inequívoca, esto es, carente de equivocación."

Con la aclaración de que lo que sigue es parcialmente excluyente de lo consignado en el punto anterior, proceden a precisar la clase de error que, en su criterio, se presentó en la Sala Plena al decidir el condicionamiento impuesto a la exequibilidad del artículo 326 del Código Penal, advirtiendo que no se trata de un error de derecho, sino de un error de hecho "sobre la calidad esencial del objeto votado. En paráfrasis, podría decirse que el error de hecho vicia el consentimiento de un Magistrado -y, por ende, de la Corte o Tribunal- cuando la calidad esencial de la proposición sometida a votación, es diversa de lo que se cree; como si uno de los Magistrados supone que está sometida a votación la propuesta sustitutiva, y realmente lo sometido a votación es la propuesta original. Por nuestra parte, esta clase de error de hecho es la única explicación adecuada para comprender la divergencia que acusa la sentencia C-239/97." Este error en la votación es sostenido por dos magistrados que tenían posiciones diferentes frente al tema y corroborado por la Secretaria General en la certificación expedida.

Concluyen este punto diciendo que "cualquiera sea la equivocación que haya sucedido, es manifiesto que el juicio de la Sala Plena de la Corte Constitucional, al adoptar una decisión sobre las circunstancias a las cuales se condicionaba la exequibilidad del artículo 326 del Código Penal, adoleció de un grave vicio de error sobre la identidad y singularidad de lo sometido a votación. No se ha planteado en este acápite si la decisión consignada en el sentencia C-239/97 es correcta o errónea en derecho, sino si la Sala Plena obró con claridad o se equivocó sobre un esencial asunto de hecho -la moción sometida a votación- al momento de fallar."

I.5.5 Elementos probatorios aducidos. Dicen los peticionarios que dada la singularidad de este incidente de nulidad, la mayor parte de lo afirmado son hechos notorios, por lo menos así debe entender una Corporación de Justicia lo que acontece en su Sala Plena, lo que se contiene en las actas de aquélla, lo que declaran públicamente sus miembros a los medios de comunicación, lo que se manifiesta en sus sentencias -incluidas las aclaraciones, los salvamentos de voto, y los documentos transcritos en unas y otros-. Por tanto, en el incidente sub-judice, la inmensa mayoría de hechos mencionados, no requiere prueba."

Sin embargo, a renglón seguido expresan: "Pero la singularidad del presente caso no se limita a los hechos notorios, sino que se extiende a la circunstancia de ser los propios magistrados -aquellos que decidirán el incidente en que tienen evidente interés- quienes son los testigos principales de lo realmente acontecido en la Sala Plena del 20 de mayo de 1997 y lo acaecido posteriormente sobre esta cuestión, consideración que, en alguna medida, es predicable de la Secretaría General de la Corte Constitucional y de los Magistrados Auxiliares. Se tiene plena confianza de que el Magistrado Sustanciador, para administrar recta y cumplida justicia, decretará las pruebas de oficio conducentes en relación con esta circunstancia, puesto que en su calidad de Magistrado Ponente de la Sentencia C-239/97 ha de ser el más interesado en despejar la sombra de duda que actualmente existe sobre esa providencia."

En razón de lo argumentado solicitan:

"Primero. Admitir el presente escrito, por su pertinencia para una decisión justa en el incidente de nulidad presentado en el proceso No. D-1490."

"Segundo. Declarar nulo el proceso No. D-1490 en la etapa de decisión, suscripción y elaboración de la sentencia, la cual ha sido radicada bajo el No. 239/97, en consideración a las irregularidades cometidas, de las cuales se dio cuenta en el presente memorial, que implican violación al debido proceso."

I.6 El día 24 de junio de 1997 la Secretaria General envió al despacho del Magistrado Ponente el fax suscrito por el señor Juan Carlos Rodríguez Vall-Serra, en el que solicita "decretar la nulidad de la sentencia proferida en Sala Plena que da vía libre a la aplicación de la EUTANASIA en Colombia, (sic) pues a mi juicio además de ser violatoria del artículo 11 de la Constitución Nacional, constituye un grave atentado contra los principios más caros de la nacionalidad colombiana. Pretender enmarcar la eutanasia dentro de las causales de justificación de los hechos punibles constituye en nuestro entender, una grave distorsión en la interpretación jurídica del texto legal que contraría abiertamente la voluntad del legislador."

II- CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.

II-1 Competencia.

Al tenor de lo dispuesto en el artículo 49 del decreto 2067 de 1991, compete a la Sala Plena de la Corte tramitar y decidir los incidentes de nulidad que se promuevan dentro de los procesos que se sigan ante ella.

II-2 Carácter excepcional de la nulidad en procesos constitucionales.

Esta Corporación, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 49 del decreto 2067 de 1991, ha venido admitiendo solicitudes de nulidad de procesos de constitucionalidad, no sólo por actuaciones o hechos ocurridos antes de dictarse el fallo sino también por irregularidades en la sentencia misma, siempre y cuando éstas impliquen violación del debido proceso. La Sala Plena, ha dicho la Corte, tiene "el deber de declarar las nulidades que se presenten en cualquier etapa del proceso. Y la sentencia es una de ellas."(9)

También ha dejado en claro que "no puede concebirse la nulidad como un recurso contra todas sus sentencias, pues bien se sabe que el artículo 243 de la Constitución les confiere la fuerza de la cosa juzgada constitucional y que, por su parte, el artículo 49 del decreto 2067 de 1991 establece de modo perentorio que 'contra las sentencias de la Corte Constitucional no procede recurso alguno".

Por otra parte, se ha referido expresamente a las irregularidades que pueden dar lugar a la declaración de nulidad, advirtiendo que son sólo aquellas "violaciones ostensibles y probadas del artículo 29 de la Constitución Política. Se trata de situaciones jurídicas especialísimas y excepcionales, que tan sólo pueden provocar la nulidad del proceso cuando los fundamentos expuestos por quien la alega muestran, de manera indudable y cierta, que las reglas procesales aplicables a los procesos constitucionales, que no son otras que las previstas en los decretos 2067 y 2591 de 1991, han sido quebrantadas, con notoria y flagrante vulneración del debido proceso. Ella tiene que ser significativa y trascendental, en cuanto a la decisión adoptada, es decir, debe tener unas repercusiones sustanciales, para que la petición de nulidad pueda prosperar."(10)

Con fundamento en estos parámetros procede la Corte a estudiar las solicitudes de nulidad impetradas.

II-3 Las peticiones de nulidad.

Dado que las solicitudes suscritas por el Presidente y la Secretaria General de "CETRAC" y la del ciudadano Juan Carlos Rodríguez Val-Serra, las cuales se transcribieron en su integridad en el acápite de antecedentes, no reúnen los requisitos mínimos indispensables para que esta Corporación pueda proceder a su estudio, puesto que omitieron señalar cuáles hechos o actuaciones de las adelantadas por la Corte dentro del expediente D-1490, vulneran el debido proceso, única causa que puede dar lugar a la nulidad de procesos de constitucionalidad, ni las pruebas que demuestran tales sucesos, la Corte, ante estas circunstancias, las rechazará de plano.

II-4 La intervención ciudadana en incidentes de nulidad.

Siendo la acción pública de inconstitucionalidad un derecho político concedido a todos los ciudadanos con el fin de resguardar el orden constitucional, el Constituyente permite en esta clase de procesos la intervención de todos aquellos ciudadanos que quieran actuar como impugnadores o defensores de las normas sometidas al juicio de la Corte, incluídos los procesos en los que no se requiere dicha acción, es decir, aquellos en que esta Corporación ejerce el control automático u oficioso de constitucionalidad.

Dicha participación está consagrada en el artículo 242-1 del Estatuto Superior, en estos términos: "Cualquier ciudadano podrá ejercer las acciones públicas previstas en el artículo precedente, e intervenir como impugnador o defensor de las normas sometidas a control en los procesos promovidos por otros, así como en aquellos para los cuales no existe acción pública". La intervención es entonces un derecho que tiene todo ciudadano interesado en la defensa del orden jurídico, para actuar como impugnador o coadyuvante en los procesos constitucionales.

Al no existir disposición constitucional ni legal que impida o limite la intervención, hay que aceptar que ésta se extiende a todas aquellas actuaciones que se surtan en el proceso, inclusive las que puedan surgir con posterioridad a la decisión que le pone fin, como serían por ejemplo, los incidentes de nulidad por cuestiones relacionadas con irregularidades en su trámite, o pretermisión del procedimiento que los rige. Esta la razón para admitir la coadyuvancia presentada por los ciudadanos Ilva Myriam Hoyos y Andrés Bernardo Arango en este incidente.

II.5 Cinco días después que el magistrado ponente avocara el conocimiento del asunto, los coadyuvantes presentaron otro memorial, según ellos, "relativo a la fundamentación de la nulidad alegada en el proceso D-1490 y a los elementos probatorios", el que resulta extemporáneo, pues la oportunidad procesal para hacerlo ya había precluído y, en consecuencia, lo que procedería sería su inadmisión. Sin embargo la Corte, obrando con la mayor amplitud, lo tendrá en cuenta en su pronunciamiento, dando aplicación al principio de prevalencia del derecho sustancial, pues es ella la más interesada en hacer claridad sobre los hechos y actuaciones a que alude la petición de nulidad.

II-6 Fundamentos de la nulidad del proceso D-1490.

En el caso que hoy se somete a la consideración de la Corte, la petición de nulidad del proceso D-1490 en el que se analizó la demanda de inconstitucionalidad presentada por el ciudadano José Eurípides Parra Parra contra el artículo 326 del Código Penal, se fundamenta básicamente en un solo hecho, si bien son múltiples las circunstancias que -a juicio de los intervinientes- concurren a probarlo: que la decisión aprobada por esta Corporación en la Sala Plena celebrada el 20 de mayo de 1997, es diferente a la que aparece en la sentencia C-239/97. Para resolver esta acusación, la Corte se referirá a cada uno de los puntos invocados por los accionantes, pero antes debe hacer algunas anotaciones previas.

En primer término advierte la Corporación que tanto en la solicitud del Arzobispo Alberto Giraldo Jaramillo como en el primer escrito de coadyuvancia, se acude, para demostrar la presunta irregularidad denunciada, a informaciones de prensa aparecidas en los diarios El Tiempo y El Espectador del mes de junio de 1997, en las que se alude a declaraciones hechas por algunos Magistrados, en especial de lo afirmado por el Magistrado que presentó aclaración "especial" de voto. Las informaciones de prensa no son prueba idónea para demostrar sucesos acaecidos dentro de un proceso. Pues si bien es cierto que conforme al artículo 20 de la Constitución los periodistas tienen la obligación de suministrar "información veraz e imparcial", este solo hecho no es suficiente para comprobar que lo publicado en un medio de comunicación, en este caso escrito, se ajuste a la realidad y, por ende, su contenido sea verdadero. Son otros los elementos probatorios a los que debe acudirse para establecer la verdad y objetividad de tales informes.

Los documentos que pueden constituir prueba idónea para demostrar las presuntas irregularidades en el trámite de cualquier proceso adelantado por esta Corte, son las mismas actuaciones proferidas por ella, que lo conforman, y que permitirían establecer los actos u omisiones en que se ha podido incurrir en su diligenciamiento.

II-6-1 Trámite de los procesos de constitucionalidad.

El procedimiento que rige los procesos constitucionales está contemplado en distintos ordenamientos, a saber: la Constitución (arts. 241 y ss), la ley 270/96 estatutaria de la Administración de Justicia, el decreto 2067 de 1991 y el Reglamento Interno de la Corte (Acuerdo No. 5 de 1992). Para el caso a estudio, únicamente se referirá la Corte a los procesos que pudiéramos denominar ordinarios, esto es, a los que se inician a petición ciudadana, pues a él pertenece el que es objeto de este incidente.

El proceso constitucional ordinario, como ya se anotó, se inicia con la demanda, la cual debe presentarse en forma personal por el demandante o con nota de que tal presentación se hizo. Una vez recibida en la Secretaría General, se procede a incluirla dentro del programa de trabajo y reparto de la Sala Plena de la Corte, quien por intermedio de su Presidente efectúa el reparto correspondiente entre todos los magistrados. El Magistrado a quien se le asigne el negocio tiene diez (10) días para admitir o inadmitir la demanda. En caso de inadmisión, que generalmente ocurre por inobservancia de los requisitos formales establecidos en el artículo 2o. del decreto 2067/91, se le concede un término de tres días al actor para que la corrija en el sentido indicado en el auto respectivo. Si el demandante no cumple lo ordenado en el auto, la demanda se rechaza.

El rechazo de la demanda también ocurre cuando sobre la norma acusada existe cosa juzgada o la Corte es incompetente para pronunciarse sobre ella.

Si la demanda es admitida se ordena fijar en lista el negocio por el término de diez (10) días, en la Secretaría General de la Corporación, para efectos de permitir la intervención ciudadana. Y en forma simultánea se envía copia del expediente al Procurador General de la Nación para que emita su concepto, dentro del término de treinta (30) días. Recibido éste, pasa el negocio al despacho del Magistrado Ponente para que proyecte la sentencia correspondiente, en un plazo de treinta (30) días, período dentro del cual debe registrar el proyecto en la Secretaría General de la Corte, para su estudio por la Sala Plena, la que tiene un término de sesenta días contados a partir del registro del proyecto, para decidir.

Antes que se lleve a cabo la Sala Plena en la que se debe estudiar un determinado proceso, la Secretaría General de la Corte envía copia del proyecto de fallo registrado por el Ponente a cada uno de los Magistrados, con el fin de que tengan tiempo suficiente para su análisis.

La sentencia aprobada por la Sala Plena se notifica por medio de edicto, y se procede al envío de copias a las autoridades respectivas, y a la publicación en la Gaceta de la Corte Constitucional. Luégo se archiva el expediente.

II-6-2 Trámite del proceso D-1490, materia de debate.

De acuerdo con la certificación expedida por la Secretaria General de esta Corporación, que obra a folios 33 a 35 del expediente, el proceso D-1490, objeto del incidente de nulidad, surtió el siguiente trámite:

* La demanda fue radicada en la Secretaría General de la Corte el 8 de octubre de 1996.

* El reparto se efectuó en la Sala Plena del 10 de octubre de 1997, correspondiéndole al Magistrado Carlos Gaviria Díaz.

* El 15 de octubre de 1996 se recibió en el despacho del Magistrado Sustanciador.

* El 25 de octubre de 1996 el Magistrado Ponente dictó un auto en el que admitó la demanda, ordenó el traslado del negocio al Procurador y el envío de las comunicaciones a las personas que allí se enuncian.

* La fijación en lista y el traslado del expediente al Procurador para emitir concepto, se realizaron el 28 de octubre de 1996.

* El 11 de diciembre de 1996 ingresó el expediente al despacho del Magistrado Ponente para elaborar y registrar el correspondiente proyecto de fallo, cuyo término vencía el 17 de febrero de 1997, fecha en la que se produjo el citado registro.

* El 20 de mayo de 1997 la Sala Plena de la Corte expidió la sentencia No. C-239/97 con la que concluyó el proceso, la cual fue notificada por edicto.

Como se puede observar, los términos fijados en la Constitución y la ley fueron respetados, y los pasos o etapas estatuídos para esta clase de procesos se cumplieron a cabalidad.

II-6-3 El estudio del proceso en la Sala Plena.

El proceso D-1490 fue estudiado por la Sala Plena en dos sesiones que se celebraron así: una, el jueves 15 de mayo y la otra el martes 20 de mayo de 1997, y a ellas asistieron todos los Magistrados que conforman la Corte Constitucional, tal como se lee en la certificación que aparece en el expediente a folio 33.

En la primera sesión se presentó, por parte del ponente, el proyecto de fallo correspondiente, en cuya parte resolutiva proponía declarar exequible el artículo 326 del Código Penal, con la advertencia de que en el caso de que mediara el consentimiento del sujeto pasivo del acto, no podía derivarse responsabilidad para el autor del homicidio. El consentimiento, en consecuencia, traía consigo una causal de justificación del hecho.

Igualmente, proponía declarar exequible el artículo 327 del mismo Código Penal, en el entendido de que también en este caso el consentimiento implicaba la justificación de quien "ayuda al suicidio".

Después que el ponente expuso sus argumentaciones con respecto al caso sometido al juicio de la Corte, se inició el debate. El magistrado Vladimiro Naranjo Mesa intervino para pedir la "rotación" del proceso, pues, a su juicio, debido a la importancia y trascendencia del asunto -"se trata nada más ni nada menos que de legalizar la eutanasia"- y la decisión que se habría de adoptar, era necesaria una mayor reflexión y estudio sobre el tema. El presidente de la Corporación, concedió la rotación pedida, anunciando desde ya su voto afirmativo al proyecto presentado. En consecuencia, se procedió a suspender la discusión, tal como lo ordena el Reglamento Interno en su artículo 34-5, la que debía continuar en la Sala Plena del 20 de mayo de 1997.

En el curso del debate, y como resultado de éste, se modificó la propuesta hecha por el ponente, en los términos que más adelante se explican.

II-6-4 Adopción de decisiones en Sala Plena (quórum, votación, mayoría).

Para efectos de la deliberación y decisión de los procesos constitucionales por parte de la Sala Plena de la Corte, la ley estatutaria de la Administración de Justicia en su artículo 54, exige la asistencia y voto de la mayoría de los miembros de la Corporación. Dice así dicha disposición: "Todas las decisiones que las Corporaciones judiciales en pleno o cualquiera de sus salas o secciones deban tomar, requerirán para su deliberación y decisión, de la asistencia y voto de la mayoría de los miembros de la Corporación, sala o sección.".

Dado que el legislador no exigió una mayoría calificada, ha de entenderse que ésta es la mayoría simple, es decir, cualquier número entero de votos superior a la mitad del número de magistrados que integran la Corte.

De acuerdo con la certificación expedida por la Secretaria General tantas veces citada, a las sesiones en las que se discutió y aprobó el proceso D-1490, asistieron todos los magistrados que integran la Corte Constitucional.

Como el actor cifraba su argumento de inconstitucionalidad del artículo 326 del Código Penal, en la rebaja muy significativa de pena contemplada en él para el homicidio piadoso, se procedió a considerar las razones expuestas en el proyecto de fallo para rechazar el cargo, las cuales fueron aprobadas por unanimidad.

Luégo entró a discutirse la propuesta sustentada en la ponencia, de declarar justificada la conducta del sujeto activo (en la hipótesis del homicidio piadoso) cuando mediara el consentimiento del sujeto pasivo. Como dicha propuesta incluía la extensión de la causal justificativa a la hipótesis de la ayuda al suicidio, contemplada en el artículo 327 del Código Penal, esta última fue rechazada por la mayoría de los magistrados, anunciando los magistrados Arango y Gaviria que, como consideraban más congruente la propuesta contenida en la ponencia, harían, en ese sentido, una aclaración de voto.

Así mismo, el magistrado Cifuentes propuso restringir la causal justificativa al caso de los enfermos terminales (restricción que no hace el artículo 326 del Código penal, para la rebaja de pena), propuesta que, no obstante las objeciones hechas por el ponente, fue también acogida mayoritariamente.

En consecuencia, el mismo magistrado Cifuentes presentó una propuesta sustitutiva a la del proyecto original, en el sentido de que la declaración de exequibilidad del artículo 326, se hacía en los términos finalmente acordados mayoritariamente, propuesta que el propio magistrado ponente no tuvo inconveniente en acoger, conforme al sentir mayoritario.

El resultado de la votación de la propuesta fue de seis votos a favor, por parte de los magistrados Jorge Arango Mejía, Antonio Barrera Carbonell, Carlos Gaviria Díaz, Alejandro Martínez Caballero, Fabio Morón Díaz y Eduardo Cifuentes Muñoz y tres votos en contra que corresponden a los magistrados José Gregorio Hernández Galindo, Hernando Herrera Vergara y Vladimirio Naranjo Mesa.

Sin embargo, como el texto de lo aprobado es objeto de impugnación por parte de los accionantes en este incidente, la Corte se referirá a él más adelante en el capítulo destinado a analizar en detalle los cargos formulados.

II-6-5 Firma y fecha de las sentencias.

El artículo 56 de la ley estatutaria de la Administración de Justicia autoriza a las Corporaciones Judiciales para que en el Reglamento Interno determinen la forma como serán expedidas y firmadas las providencias que dicten. También deberán señalar un término perentorio para que los Magistrados que disientan de las decisiones adoptadas por la mayoría, presenten las aclaraciones o los salvamentos de voto correspondientes, "sin perjuicio de la publicación de la sentencia. La sentencia tendrá la fecha en que se adopte".

El Reglamento Interno de la Corte consagra en su artículo 34-9 lo siguiente. "Cuando el proyecto o estudio obtenga la mayoría legal de los votos de los magistrados, a cada uno de los demás se concederá el plazo fijado en el decreto 2067 de 1991 para aclarar o salvar su voto.". El ordenamiento al que remite, establece en el artículo 14 inciso 2o. un plazo de cinco (5) días.

En lo que respecta a la firma de las sentencias aprobadas por la Sala Plena, no existe disposición en el Reglamento Interno que se refiera al tema; sin embargo, la Corporación lo ha venido realizando así: en primer lugar el ponente es quien debe estampar su firma luégo lo hace el Presidente de la Corte, y después cada uno de los magistrados. Cuando alguno de los magistrados disiente en todo o en parte de la decisión mayoritaria procede a firmarla junto con la expresión "con aclaración de voto", o "con salvamento de voto", según el caso.

La firma de las sentencias por parte de los magistrados es requisito indispensable para su validez, pues con ella dan fe de que su contenido corresponde a lo decidido y aprobado en Sala Plena. Tales providencias requieren de la firma de todos los magistrados que concurrieron a la sesión en la que se tomó la determinación correspondiente, aun de aquellos que hayan disentido total o parcialmente. Los disidentes deben salvar o aclarar su voto dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de la providencia, pero su retardo no impide la publicación de la misma, como lo ordena la norma estatutaria primeramente citada.

La sentencia C-239/97 fue suscrita por todos los Magistrados de la Corte, dejando los magistrados disidentes la anotación clara y expresa de su aclaración o salvamento de voto.

La fecha de la sentencia es la que corresponde a la Sala Plena en la que se votó el proyecto de fallo, hecho que tuvo ocurrencia el día 20 de mayo de 1997. (art. 56 ley estatutaria de la Administración de Justicia)

II-6-6 Divulgación de las decisiones de la Sala Plena y publicación de la sentencias.

El Presidente de la Corte Constitucional es el vocero oficial de la entidad y, como tal, el único magistrado autorizado para informar oficialmente sobre los asuntos decididos por la Sala Plena (art. 9-c Reglamento Interno). Este precepto guarda perfecta armonía con el artículo 64 de la ley estatutaria de la Administración de Justicia, que en lo pertinente reza: "Tratándose de Corporaciones Judiciales, las decisiones serán divulgadas por conducto de sus presidentes."

Así las cosas, la divulgación de lo resuelto por la Sala Plena de la Corte en su sesión del 20 de mayo de 1997, con relación al proceso D-1490 por parte de su Presidente constituye un ejercicio legítimo de la función que al respecto le ha sido asignada.

Adviértase que el artículo 56 de la ley estatutaria de la Administración de Justicia, transcrito en el punto anterior, autoriza la publicación de la sentencia antes que los magistrados disidentes hayan salvado o aclarado su voto.

La publicación del texto oficial del fallo, en la Gaceta de la Corte Constitucional, debe ser íntegra y contener los respectivos salvamentos y aclaraciones de voto que se hayan presentado.

II-6-7 Las actas de la sala plena.

Según lo ordena el Reglamento Interno de la Corte (art. 36), las actas de las sesiones de Sala Plena deben contener un resumen de todo lo acontecido en ellas. "De las exposiciones de los magistrados se hará otro tanto, si éstos lo exigen y las presentan por escrito".

Las actas de la Sala Plena son de acceso público según lo consagra el artículo 57 de la ley estatutaria de Administración de Justicia cuyo texto es éste: "También son de acceso público las actas de las sesiones de la Sala Plena de la Corte Constitucional, de las Salas y Secciones del Consejo de Estado y de los Tribunales Administrativos y de las Salas de la Corte Suprema de Justicia y de los Tribunales superiores de Distrito Judicial en las cuales consten los debates, actuaciones y decisiones judiciales adoptadas para propugnar por la integridad del orden jurídico, para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo de carácter general y para la protección de los derechos e intereses colectivos frente a la omisión o acción de las autoridades públicas".

Al declarar exequible este precepto legal, advirtió la Corte que "el acceso público a las actas de las sesiones que se lleven a cabo en las corporaciones de que trata el artículo 57, deberá estar condicionado a su previa aprobación". De esta manera los integrantes de cada corporación tienen la oportunidad de revisar el contenido de tales documentos, "con el fin de verificar que en ellos se consigne adecuadamente su deliberación y la votación en cada debate." (sent. C-37/96 M.P. Vladimirio Naranjo Mesa). A partir de ese momento se convierten en documentos oficiales de acceso libre al público.

II-6-8 Obligatoriedad de la sentencia expedida por la Sala Plena en juicios de constitucionalidad.

Toda sentencia dictada por esta Corporación, dentro de los procesos de constitucionalidad, firmada por los Magistrados y debidamente ejecutoriada, es obligatoria y produce efectos erga omnes. Este carácter definitivo e inmodificable de la sentencia se deriva de la cosa juzgada material que se produce de conformidad con lo dispuesto por el artículo 243 del Estatuto Supremo, salvo que la misma Corporación deje expresa constancia de la existencia de cosa juzgada relativa.

III- Los hechos que se aducen como irregulares.

En el mismo orden propuesto por los accionantes se pronunciará la Corte:

III.1 Que la reunión de los Magistrados celebrada el 29 de mayo de 1997 para "verificar los términos de la sentencia", se celebró fuera del marco jurídico, contrariándolo, y se modificó la decisión tomada por la Sala Plena el 20 de mayo de 1997. Al respecto, debe considerar la Corporación lo que sigue:

Como bien lo afirman los accionantes, el Reglamento Interno de la Corte en su artículo 24, ordena que las sesiones de la Sala Plena se celebren previa convocación. Dichas sesiones pueden ser ordinarias o extraordinarias. Las primeras se efectúan generalmente los días jueves de cada semana a las nueve de la mañana o el día que para el efecto decida la Sala Plena. Las segundas se realizan a iniciativa del Presidente de la Corte o, en su ausencia, del Vicepresidente, o cuando lo soliciten por lo menos dos magistrados, siempre que se indique el objeto de la reunión.

La convocación se hace generalmente por escrito en el que se indican el lugar, la hora y el objeto de la sesión. En caso de urgencia, se autoriza para citar a los magistrados en forma verbal, de lo cual se debe dejar testimonio en el acta.

Igualmente, se establece que "No serán válidas las determinaciones que se adopten en sesión para la que no hayan sido debidamente convocados los magistrados, salvo que, hallándose todos presentes, acuerden sesionar."

La reunión que con posterioridad a la sala plena del 20 de mayo de 1997, se celebró por parte de los magistrados que votaron a favor de la exequibilidad condicionada del artículo 326 del Código Penal, en los términos expuestos atrás, (Jorge Arango Mejía, Antonio Barrera Carbonell, Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz, Alejandro Martínez Caballero y Fabio Morón Díaz) no requería de convocación pues no se trataba de una sesión de la Sala Plena sino de una reunión informal que decidieron hacer los magistrados del grupo mayoritario, básicamente por dos razones: Primera, porque el magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz había elaborado un escrito que, según él, debería incorporarse a la parte motiva de la sentencia, en el que planteaba una tesis antitética a la ya aprobada por la Sala Plena, pues aludía a que nunca el consentimiento del sujeto pasivo tenía relevancia, como justificativo de la conducta del sujeto activo; y segunda, porque dadas las modificaciones hechas por la Sala Plena, era necesario verificar entre quienes aprobaron la ponencia, los términos en que ésta quedaría redactada, y si era necesario exponer con mayor claridad los argumentos de la parte motiva que condujeron a adoptarla. Actuación que no vulnera el artículo 29 del estatuto superior, pues además de que el proceso ya había concluído con la decisión adoptada en la Sala Plena del 20 de mayo de 1997, la cual tiene el carácter de definitiva y, por ende, obligatoria y con efectos erga omnes, nada impide que los magistrados que comparten una decisión evalúen la redacción final, con el propósito de que ella quede plasmada de la manera más nítida y sea el fiel reflejo de lo que fue discutido y aprobado. Tal comportamiento en lugar de ser reprochable es saludable, especialmente cuando se trata de asuntos en los que la propuesta inicial ha sufrido variaciones durante el debate. Así lo atestigua una práctica frecuente dentro de la Corporación, que jamás ha sido cuestionada, pues sus objetivos, tal como queda dicho, son saludables y plausibles y no contravienen regla jurídica alguna. La aludida reunión, entonces, no afecta en nada el debido proceso.

Como en dicha reunión informal no se alteró la decisión tomada por la sala plena sino que, al contrario, se verificó que ésta era incompatible con el texto presentado por el magistrado Cifuentes, no asiste razón al promotor del incidente ni a los coadyuvantes en el primer argumento esgrimido contra el fallo. Sin embargo, sobre este punto específico, nodal dentro de la argumentación de los actores, se hará mayor claridad en el aparte siguiente.

III.2 En criterio de los accionantes, hay disconformidad entre la decisión que aparece consignada en la sentencia C-239/97 y la aprobada en la Sala Plena del 20 de mayo de 1997, como también grave contradicción entre la parte motiva y la resolutiva del fallo. No comparte la Corte el punto de los incidentalistas por las siguientes razones:

III.2.1 En el proyecto de fallo que presentó el magistrado ponente a la Sala Plena para su estudio dentro del proceso D-1490 que, como en párrafos anteriores se anotó, tuvo lugar en dos sesiones, se proponía declarar exequible el artículo 326 del Código Penal, con la advertencia de que en el caso de que mediara el consentimiento del sujeto pasivo del acto, no podría derivarse responsabilidad penal para el autor del homicidio. El consentimiento, en consecuencia, traía consigo una causal de justificación del hecho.

Igualmente, proponía -como se expuso atrás- declarar exequible la ayuda al suicidio contemplada en el artículo 327 del mismo Código Penal, en el entendido de que también en este caso el consentimiento implicaba la justificación de la conducta del sujeto activo.

En la Sala Plena del 20 de mayo de 1997, después de concluído el debate, se decidió por la mayoría (6 votos contra 3), modificar el proyecto en este sentido: declarar exequible el artículo 326 del decreto 100 de 1980 -Código Penal-, con la advertencia de que en el caso de los enfermos terminales en que concurra la voluntad libre del sujeto pasivo del acto, no podía derivarse responsabilidad para el sujeto activo, pues la conducta quedaba justificada. Y se negó la propuesta en relación con el artículo 327, pues se determinó no hacer pronunciamiento alguno sobre él.

III.2.2 Alegan los promotores del incidente que la parte resolutiva aprobada fue la que presentó, como proposición sustitutiva, el magistrado Eduardo Cifuentes y no la que finalmente apareció en el fallo, que diverge esencialmente de aquélla. Sobre este punto es necesario hacer claridad.

La propuesta del magistrado Cifuentes aprobada como parte resolutiva ("declarar exequible el artículo 326 del decreto 100 de 1980 -Código Penal-, salvo en el caso del enfermo terminal cuando manifieste su consentimiento en los expresos términos y bajo las estrictas condiciones señaladas en la parte motiva de esta sentencia") -subraya la Corte- sólo tiene sentido si se vincula con las razones aprobadas en la parte considerativa, pues fue allí donde se indicaron "los expresos términos" y "las estrictas condiciones" bajo las cuales se justificaba el comportamiento del sujeto activo. Y es, justamente en ese punto, donde radica la discrepancia entre los magistrados Cifuentes y Naranjo, de una parte, y los magistrados restantes, de la otra, incluidos allí algunos de los que no compartieron la decisión final.

Habría sido esencialmente distinta la decisión plasmada en el documento contentivo del fallo, de la tomada en la sesión de mayo 20, si se hubieran incorporado a la parte considerativa los argumentos contenidos en el escrito repartido a posteriori por el magistrado Cifuentes (el lunes siguiente a la fecha de la sesión), que precisamente fueron rechazados por los cinco magistrados restantes de la mayoría, en la reunión informal que tuvo lugar en la presidencia de la Corte, con los propósitos que más atrás quedaron consignados.

En efecto, allí, al examinar los términos en que debería plasmarse la decisión ya tomada, para que no hubiera lugar a equívocos, todos los magistrados distintos al doctor Cifuentes consideraron que aceptar las razones que éste había consignado en su escrito, equivaldría a contradecir de manera flagrante la decisión ya tomada. Porque, justamente, el punto central debatido en la sesión del 20 de mayo había sido la relevancia del consentimiento del sujeto pasivo (para que se pusiera término a su vida, en la hipótesis ya referida) con la consiguiente justificación de la conducta del sujeto activo. Y era esto lo que la mayoría de la Corte, consciente de lo que hacía, había apoyado con su voto.

III.2.3 En lo atinente a la incongruencia aducida por los incidentalistas, entre la parte motiva y la parte resolutiva del fallo, su argumento se desdobla en dos cargos, a saber: 1) Si lo que se aprobó fue la propuesta del magistrado Cifuentes, de ella no podía desprenderse el consentimiento del sujeto pasivo como factor excluyente de la responsabilidad penal del actor. 2) Si en la parte motiva se habla de "alguien" que actúa (es decir, cualquier persona) no puede contraerse, en la parte resolutiva, la causal excluyente de responsabilidad penal a un sujeto específico: el médico. Pasa la Corte a referirse a ambos cargos, en el mismo orden en que se han expuesto.

1) Parten los actores de una premisa equivocada al asumir que la Sala desechó el consentimiento del sujeto pasivo como causal justificativa del hecho. Porque lo que ocurrió fue justamente lo contrario: acogió explícitamente esa causal justificativa, "en los expresos términos y bajo las estrictas condiciones señaladas en la parte motiva de esta sentencia."

2)

Salvo los magistrados Cifuentes y Naranjo, todos los demás fueron conscientes de que era eso, y no otra cosa, lo que se votaba. Por eso ratificaron con sus firmas el documento que materializa la decisión, y lo reiteraron en la Sala del 12 de junio.

2) La restricción hecha en la parte resolutiva respecto del sujeto activo del homicidio piadoso, tiene también una clara explicación. Al exhortar al Congreso para que se ocupara de hacer una completa regulación de la muerte digna, era consciente la Corte de cuán importante y sensible era el asunto que estaba tratando y de que en ejercicio de las funciones que a ella incumben no podía sustituir al legislador. Sólo podía, ejerciendo su competencia del modo más responsable y cuidadoso, limitar el campo donde ha de actuar luégo el juez penal, en dos temas singularmente delicados, atinente uno al sujeto pasivo y otro al sujeto activo.

3)

En el primer caso, y justamente acogiendo una propuesta del magistrado Cifuentes, decidió que, entre las distintas categorías de personas sometidas a intensos padecimientos originados en una enfermedad incurable, sólo fuera legítima la acción, cuando recayera sobre enfermos terminales.

En cuanto al segundo, juzgó adecuado cualificar al máximo a la persona que hiciera las veces del sujeto activo, y por eso contrajo la causal justificativa al médico. Por qué tal cualificación, que no aparece explícitamente en la proposición aprobada, se incorporó a la parte resolutiva del fallo, se explicará a continuación, a propósito del tercer cargo formulado por los intervinientes.

III.2.4 La exhortación hecha al Congreso "para que en el tiempo más breve posible y conforme a los principios constitucionales y a elementales consideraciones de humanidad, regule el tema de la muerte digna", tiene dos objetivos:

1. El que se desvanezca, mediante una regulación pormenorizada, en materia de tanta monta, todo asomo de inseguridad jurídica, pues mientras esta legislación se produce, inevitablemente quedará librada al buen juicio del juez penal la apreciación de muchas circunstancias particulares de las que sólo el legislador -y no la Corte- puede ocuparse.

2. Que el juez penal tome en consideración -sin que puedan asumirse como obligatorias- las indicaciones que, a título de ejemplo, dirige la Corte al Congreso. Ahora bien: como una de tales directrices se refiere a la cualificación del sujeto activo, la mayoría de los magistrados del grupo mayoritario (cinco de seis), juzgó que dentro del espíritu de la decisión tomada, estaba incluída, sin duda, la restricción consistente en que sólo el sujeto calificado por excelencia -en este caso el médico- pudiera quedar comprendido por la justificación. Sobre el punto, fueron particularmente insistentes los magistrados Martínez y Morón, quienes manifestaron que, sin perjuicio de lo que el legislador pueda luego establecer, debía la Corte restringir la causal justificativa, obrando con la mayor cautela, al médico, como sujeto cualificado, en hipótesis como la examinada por la Corte, a propósito del homicidio piadoso. Al respecto, es oportuno traer a colación algunos apartes de la parte considerativa del fallo que, justamente, recogen la preocupación expuesta por los citados magistrados. Así, al referirse a la regulación de la muerte digna, dijo la Corte:

3.

"Como estas regulaciones sólo pueden ser establecidas por el legislador, la Corte considera que mientras se regula el tema, en principio, todo homicidio por piedad de enfermos terminales debe dar lugar a la correspondiente investigación penal, a fin de que en ella, los funcionarios judiciales, tomando en consideración todos los aspectos relevantes para la determinación de la autenticidad y fiabilidad del consentimiento, establezcan si la conducta del médico ha sido o no antijurídica, en los términos señalados en esta sentencia." (subraya la Sala)

Es claro entonces que sí aludió la Corte en la parte motiva a un sujeto activo cualificado y, por ende, que su inclusión expresa en la parte resolutiva no comporta incongruencia alguna entre las dos partes de la sentencia, ni alteración de la decisión original.

III.3 El último cargo que formulan los accionantes consiste en señalar que hay error de hecho en cuanto a lo que fue sometido a votación en la sesión de la Sala Plena realizada el 20 de mayo de 1997, en relación con el proceso D-1490, porque los magistrados no tuvieron conocimiento pleno sobre lo que votaban, lo cual no requiere de prueba por ser un hecho notorio. No comparte la Corte este punto de vista, por estas razones:

Según la doctrina, el error de hecho tiene lugar cuando se da por cierto un hecho no probado o cuando se omite uno que sí lo está. Y para que tal error exista es indispensable que sea evidente, ostensible, protuberante y trascendente, es decir, que incida en la decisión finalmente tomada.

Ugo Rocco define el hecho notorio como aquél "que por su general y pública divulgación, no puede ser ignorado por ninguno, o que debe ser conocido por todos". Para Eugenio Florián "es notorio un hecho que lo conoce la mayor parte de un pueblo, de una clase, de una categoría, de un cúmulo de personas."

Conforme a esa doctrina generalizada, hecho notorio es, pues, aquél cuya existencia puede invocarse sin necesidad de prueba alguna, por ser conocido directamente por cualquiera que se halle en capacidad de observarlo. No es este el caso de cuanto sucede en la Sala Plena de una Corporación, pues lo que allí ocurre sólo puede acreditarse mediante la correspondiente acta, debidamente aprobada, en la que se registre fielmente, la manera como ha transcurrido la sesión. Y ninguna prueba más concluyente de lo que los magistrados quisieron aprobar, y en efecto aprobaron, que la firma, responsablemente estampada en la sentencia por cada uno de ellos, no retirada ni condicionada por ninguno, excepción hecha de los magistrados Cifuentes y Naranjo y, antes bien, ratificada expresamente por los magistrados Martínez y Morón desde Ginebra, en donde se encontraban en misión oficial, y por el resto de los magistrados, en la sesión del 12 de junio, convocada por el presidente, justamente para ocuparse del tema que se viene tratando, a solicitud de cuatro magistrados (Cifuentes, Hernández, Herrera y Naranjo).

No existe entonces, el alegado error de hecho que aducen los actores.

Finalmente, encuentra la Corte que asiste la razón a los incidentalistas cuando afirman, obiter dictum, que los propios magistrados que deciden sobre la petición formulada tienen interés en la decisión. Tal afirmación es válida con respecto a cualquier decisión judicial, pues no es concebible que para un juez sea indiferente el acierto o desacierto de su fallo. Pero en el caso sub judice, existe además, sin duda alguna, un interés específico: aclarar definitivamente que la sentencia que suscribieron los magistrados, no es otra cosa que la materialización de lo que habían decidido en Sala. Tal interés es, desde luégo, bien diferente al que toma en cuenta el legislador para configurar una causal de impedimento. Así se desprende de la doctrina y práctica reiteradas por la Corte(11).

No sobra aclarar a los actores que, por regla general, el mismo juez que conoce del proceso es quien decide los incidentes de nulidad que durante su tramitación se promuevan. Basta ver las normas correspondientes en materia civil y penal (arts. 140 y ss. del C.P.C. y 304 y ss. del C.P.P.). Para los procesos de constitucionalidad que compete conocer a esta Corporación, existe norma expresa, -artículo 49 del decreto 2067 de 1991-, que atribuye a la Sala Plena tal función.

VI- Conclusiones.

De lo que se deja expuesto, se desprenden, las siguientes conclusiones:

1. La decisión tomada mayoritariamente por la sala plena de la Corte en la sesión del 20 de mayo, es esencialmente igual a la que está consignada en la sentencia C-239/97.

2. Los magistrados que votaron afirmativamente tal decisión lo hicieron con plena conciencia de lo que votaron, así como la mayoría de los magistrados que salvaron su voto, sabían a cabalidad de qué decisión se apartaban.

3. Estamparon sus firmas en el fallo no en cumplimiento ciego de un rito, sino como ratificación (los unos) de lo que habían decidido y (unos y otros) de que esa era la decisión adoptada. Tal afirmación desvirtúa de modo tajante el error de hecho alegado por los promotores del incidente y los coadyuvantes.

4. Existe completa armonía entre la parte resolutiva del fallo y las razones que le sirvieron de fundamento, expuestas en la parte motiva, como puede verificarlo cualquier lector competente.

En razón de lo anotado, esta Corporación no encontrando violación alguna en el trámite del proceso materia de debate, no accede a decretar la nulidad impetrada.

<DECISIÓN>.

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

R E S U E L V E:

Primero: Rechazar las solicitudes de nulidad formuladas dentro de este proceso por el Presidente y la Secretaria General de "Cetrac" y por el ciudadano Juan Carlos Rodríguez Vall-Serra.

Segundo: No acceder a decretar la nulidad pedida por el Arzobispo de Medellín Alberto Giraldo Jaramillo, coadyuvada por los ciudadanos Ilva Myriam Hoyos Castañeda y Andrés Bernardo Arango Martinez, dentro del proceso D-1490.

Tercero: Notificar esta decisión a los peticionarios, informándoles que contra ella no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, comuníquese a quien corresponda, publíquese, insértese

en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.

ANTONIO BARRERA CARBONELL

Presidente

JORGE ARANGO MEJIA

Magistrado

EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ

Magistrado

CARLOS GAVIRIA DIAZ

Magistrado

JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO

Magistrado

HERNANDO HERRERA VERGARA

Magistrado

ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO

Magistrado

FABIO MORON DIAZ

Magistrado

VLADIMIRO NARANJO MESA

Magistrado

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO

Secretaria General

SALVAMENTO DE VOTO AL AUTO 035/97.

INCIDENTE DE NULIDAD CONTRA SENTENCIA DE HOMICIDIO POR PIEDAD-Recusados no pueden decidir sobre recusación

Consecuente con la posición adoptada por el suscrito cuando se rechazó el incidente de recusación propuesto, considero y sigo considerando, por las razones esbozadas en dicha oportunidad, que se encuentran consignadas en las respectivas actas de la Sala Plena, que si esta estimó que la recusación planteada abarcaba a todos sus Magistrados, no correspondía a estos decidir sobre su propia recusación y por ende, acerca del incidente de nulidad presentado contra la misma sentencia, sino a los Conjueces de la Corte Constitucional por razones subjetivas y de acuerdo a la interpretación de las normas examinadas en dicha oportunidad, consignadas en la ley estatutaria de la administración de justicia y en el reglamento de la Corporación.

Referencia: Solicitud de Nulidad de la sentencia No. C-239 de 1997.

Peticionario: Alberto Giraldo Jaramillo

Santa Fé de Bogotá, D.C., veintidos (22) de octubre de mil novecientos noventa y siete (1997).

El suscrito Magistrado formuló salvamento parcial de voto, en relación con la providencia de fecha 2 de octubre de 1997, por medio de la cual esta Corporación en decisión mayoritaria resolvió no acceder a decretar la nulidad de la sentencia No. C-239 de 1997, dentro del proceso D-1490, por los siguientes motivos:

1o.- Consecuente con la posición adoptada por el suscrito cuando se rechazó el incidente de recusación propuesto, considero y sigo considerando, por las razones esbozadas en dicha oportunidad, que se encuentran consignadas en las respectivas actas de la Sala Plena, que si esta estimó que la recusación planteada abarcaba a todos sus Magistrados, no correspondía a estos decidir sobre su propia recusación y por ende, acerca del incidente de nulidad presentado contra la misma sentencia, sino a los Conjueces de la Corte Constitucional por razones subjetivas y de acuerdo a la interpretación de las normas examinadas en dicha oportunidad, consignadas en la ley estatutaria de la administración de justicia y en el reglamento de la Corporación.

2o.- Como consta en el acta No. 20 correspondiente a la sesión del 20 de mayo de 1997, en la que se adoptó el fallo cuya nulidad se solicitó, aprobada por la Sala Plena de la Corporación, el Magistrado Doctor Eduardo Cifuentes Muñoz presentó una propuesta sustitutiva en la cual se disponía en su parte resolutiva que se declarara "exequible el artículo 326 del Código Penal, salvo en el caso del enfermo terminal cuando manifieste su consentimiento en los expresos términos y bajo las estrictas condiciones señaladas en la parte motiva de esta sentencia". A mi entender, y como lo expuse en anterior oportunidad, fue esta la propuesta, es decir la presentada por el Magistrado Cifuentes, la sometida a la consideración de la Plenaria de la Corte, la cual fue aprobada por seis (6) votos, decisión de la cual nos apartamos los doctores JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO, VLADIMIRO NARANJO MESA y el suscrito, por las razones consignadas en nuestros salvamentos de voto formulados en forma separada.

3o.- Lo anterior no obsta para que, frente a la discrepancia de pareceres, en relación con lo realmente aprobado, resalte que los Magistrados que adoptaron la decisión mayoritaria y le dieron la interpretación que estimaron pertinente en conciencia, actuaron igualmente con absoluta buena fe con respecto a lo acontecido en lo concerniente al pronunciamiento adoptado, al cual me someto.

Fecha ut supra,

 HERNANDO HERRERA VERGARA

Magistrado

Salvamento de voto al auto 035/97.

ENFERMO TERMINAL-Consentimiento no autoriza o justifica homicidio piadoso

La propuesta sustitutiva presentada, constituía la consecuencia lógica de las tesis que se expuso en las deliberaciones. De conformidad con estos planteamientos, el consentimiento del enfermo terminal no podía autorizar o justificar el homicidio piadoso, puesto que los únicos casos en los que el consentimiento del enfermo terminal podía tener relevancia penal de tipo exculpatorio, justificativo o de pérdida de tipicidad, se circunscribían a dos hipótesis: aplicación de medicinas paliativas y supresión de medios extraordinarios de prolongación artificial de la vida del paciente terminal, siempre que tal consentimiento se manifestara en los precisos y expresos términos señalados en la parte motiva de la sentencia.

Referencia: Solicitud De Nulidad De la Sentencia C-239/97

Peticionario: Alberto Giraldo Jaramillo

Magistrado Ponente:

Dr. Carlos Gaviria Diaz

Con todo respeto, nos permitimos presentar de manera sucinta los argumentos que sustentan nuestro salvamento de voto.

1. Según el artículo 243 de la C.P., "Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional". Consta en el acta No 20 correspondiente a la sesión del 20 de mayo de 1997, en la que se adoptó el fallo, cuya nulidad se solicita, lo siguiente: "El magistrado EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ presentó entonces una propuesta sustitutiva, según la cual se dispone en esa parte resolutiva, declarar exequible el artículo 326 del Código Penal, salvo en el caso del enfermo terminal cuando manifieste su consentimiento en los expresos términos y bajo las estrictas condiciones señaladas en la parte motiva de esta sentencia. El Presidente sometió a votación la propuesta sustitutiva presentada por el magistrado CIFUENTES MUÑOZ, la cual fue aprobada con seis (6) votos".

No obstante, el documento que recoge la sentencia contiene una parte resolutiva distinta, como puede advertirse con base en su simple lectura: "Declarar EXEQUIBLE el artículo 326 del Decreto 100 de 1980 (Código Penal), con la advertencia de que en el caso de los enfermos terminales en que concurra la voluntad libre del sujeto pasivo del acto, no podrá derivarse responsabilidad para el médico autor, pues la conducta está justificada".

De otro lado, "los expresos términos" y las "estrictas condiciones señaladas en la parte motiva de esta sentencia", a las que aludía la parte resolutiva aprobada por la Sala plena, se convirtieron en el "documento-sentencia", en puntos esenciales de una futura y eventual regulación de la materia por parte del Congreso, cuando lo que se pretendía era condicionar la PRESENTE SENTENCIA y no la FUTURA LEY.

2. La propuesta sustitutiva presentada por el magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, constituía la consecuencia lógica de las tesis que expuso en las deliberaciones. De conformidad con estos planteamientos, el consentimiento del enfermo terminal no podía autorizar o justificar el homicidio piadoso, puesto que los únicos casos en los que el consentimiento del enfermo terminal podía tener relevancia penal de tipo exculpatorio, justificativo o de pérdida de tipicidad, se circunscribían a dos hipótesis: aplicación de medicinas paliativas y supresión de medios extraordinarios de prolongación artificial de la vida del paciente terminal, siempre que tal consentimiento se manifestara en los precisos y expresos términos señalados en la parte motiva de la sentencia. En el acta 20 se ha transcrito una síntesis de esta intervención, de la cual se extraen los siguientes párrafos:

"La decisión personal de morir - anotó - es distinta de la petición que se formula a otro para que la ejecute. Afirmó que lo que existe es un derecho a la muerte digna. El Estado debería regular de manera objetiva la circunstancia especial del paciente terminal, diferente del suicidio y del homicidio consentido. En el caso de la enfermedad mortal - opinó - la ley debería permitir que por ejemplo, se administren al paciente medicamentos paliativos que alivien el dolor, que se quiten los apoyos técnicos, los medios extraordinarios que prolongan artificialmente la vida del enfermo terminal y que no afectan ni hacen daño a otro, eventos en los cuales puede sobrevenir la muerte del paciente, sin que por ello se configure un homicidio. La enfermedad - señaló - sería en últimas la causa del deceso.

El derecho a la vida - continuó el magistrado CIFUENTES MUÑOZ - es un derecho fundamental y un bien que debe proteger el Estado con todas las acciones preventivas y punitivas a su alcance. Así lo establece la Constitución en el preámbulo, artículos 2o., 11, 49, 95-2 y el conjunto de disposiciones que se dirigen a proteger la salud. Es la razón de ser del Estado - afirmó -. Si bien, el derecho a la vida implica una serie de opciones, éstas no pueden examinarse en el caso que nos ocupa, sólo desde el punto de vista de un sujeto, de su sólo ámbito personal, porque involucra a dos sujetos. Por eso, se diferencia de la situación del consumo de estupefacientes, en la cual la decisión incumbe sólo a la esfera íntima de un sujeto.

En ese orden de ideas, señaló que en su concepto, el punto central por resolver en este caso, es la tensión que se presenta entre el derecho al libre desarrollo de la personalidad (autonomía personal) y la obligación del Estado (poder punitivo) de proteger la vida como un valor fundamental. Habría que decidir, si es posible excluir esas dos situaciones (aplicación de medicinas paliativas y supresión de medios extraordinarios de prolongación artificial de la vida del paciente terminal) de la sanción punitiva del Estado, con base en el respeto a la dignidad humana - vida digna - y la prohibición de tratos crueles, inhumanos o degradantes que consagra la Carta Política (arts. 1o. y 12), puesto que para el Estado Social de Derecho no puede ser indiferente la calidad de vida de ese paciente.

En seguida, se refirió a la ley vigente en el Estado de Oregon, cuyo texto obtuvo vía internet. Observó que se trata de una legislación avanzada (regulación estatal de la que ha hablado), que comienza por dar una serie de definiciones que precisan los términos técnicos empleados y delimitan su campo de aplicación. Anotó, que esta ley establece una serie de requisitos y condiciones rigurosos que permiten que en ciertas circunstancias cese para el Estado el deber de proteger la vida, pero que no autorizan la utilización de medios dirigidos a causar la muerte (por ejemplo una inyección letal). Para mayor ilustración de la Sala, procedió a dar lectura a apartes de esa ley.

Manifestó que contrario a lo que se afirma en la ponencia, con base en la Constitución, no se puede prohibir al Estado proteger la vida de las personas, de forma que sólo por excepción, la ley podría llegar a autorizar una exclusión de responsabilidad penal, como lo es el caso de una persona para quien, en una situación de suma gravedad (paciente terminal) la vida puede llegar a carecer de valor (ya no es vida digna). En este caso, consideró que por tratarse de derechos fundamentales, es necesario que exista una regulación legal de orden estatutario que se restringiría a las dos hipótesis indicadas. En conclusión presentó una propuesta sustitutiva según la cual, se excluiría de la norma demandada, estas situaciones, además de señalarse en la parte motiva del fallo, los criterios y condiciones que debe tener en cuenta el legislador, para esa regulación".

3. En lo que tiene que ver con la mayoría integrada por seis magistrados, es importante destacar que el magistrado ponente no replicó los argumentos señalados en el punto anterior. Por su parte, el Magistrado Antonio Barrera Carbonell destacó que las posiciones de los magistrados Gaviria y Cifuentes eran conciliables. Finalmente, los magistrados Fabio Morón Díaz y Alejandro Martínez Caballero, acogieron en lo esencial los planteamientos del magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, tal y como éste lo puso de presente en una sesión posterior de la que da cuenta el acta 23, que en la parte pertinente se transcribe:

"Tan claro fue en su exposición - afirmó - y tanto influyó en las exposiciones siguientes, que el magistrado FABIO MORON DIAZ recogió el alma de esa exposición en los siguientes términos: dijo que debía tratarse de casos verdaderamente graves, porque analizó las distintas hipótesis del artículo que se estaba examinando; señaló que debe ser el enfermo terminal; indicó que en Colombia está prohibida la pena de muerte y que por lo tanto no puede privatizarse y, ahí se estaba entrando en el centro de la cuestión; consideró igualmente que debían establecerse cautelas en la sentencia, entre ellas, las que él había referido tratándose de la ley del Estado de Oregon. En seguida, preguntó a la doctora Martha Sáchica si los apuntes que tiene sobre la exposición del doctor Fabio Morón, que no está aquí presente, que de estarlo confrontaría con él lo que estaba diciendo, si se refirió o no a la ley del Estado de Oregon que había leído. La Secretaria respondió afirmativamente. Luego - continuó el magistrado CIFUENTES MUÑOZ - el magistrado ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO también había expresado su acuerdo con ese planteamiento y con lo expuesto por el doctor MORON DIAZ, e inclusive había señalado que era partidario de una de las formas de eutanasia más débiles: la adistanasia, la cual se opone a la prolongación artificial, indefinida, innecesaria e inútil de la vida por tratamientos terapéuticos, que es lo que se llama el encarnizamiento terapéutico. Así mismo consideró, que es importante delimitar cierto tipo de casos que no están previstos de manera clara en la ley de ética médica, para hacer una unidad normativa y una interpretación de la norma demandada. Preguntó de nuevo a la secretaria general si esto había sido así, a lo que la secretaria respondió afirmativamente".

4. Resulta en extremo doloroso para los magistrados que suscribimos este salvamento de voto abundar en más argumentos y recuerdos sobre lo que fue el fallo adoptado por la Sala Plena y cuya intangibilidad reclamamos en distintas oportunidades. Se ha llegado hasta el extremo impensable de señalar que "salvo los magistrados Cifuentes y Naranjo, todos los demás fueron conscientes de que era eso, y no otra cosa, lo que se votaba". En este caso la mayoría, privada de todo argumento racional y empírico, ha incurrido en el extravío propio de los ciegos totalitarismos de decretar a sus opositores en estado de insania mental. Ocurre, sin embargo, que fue el primero de los magistrados nombrados el que con base en sus planteamientos presentó la parte resolutiva a consideración de la Sala plena, la que fue aprobada con una votación de seis de sus miembros.

Fecha ut supra,

 EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ

Magistrado

VLADIMIRO NARANJO MESA

Magistrado

Auto 022/97.

RECUSACION EN INCIDENTE DE NULIDAD CONTRA SENTENCIA DE HOMICIDIO POR PIEDAD-Determinación contra quienes se dirige

ACUMULACION DE RECUSACIONES EN INCIDENTE DE NULIDAD CONTRA SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD-Procedencia

IMPEDIMENTO-Alcance respecto a tener interés en la decisión/INCIDENTE DE NULIDAD CONTRA SENTENCIA DE HOMICIDIO POR PIEDAD-Resolución por el juez o tribunal que conoce del proceso

El interés que causa el impedimento (y en su momento la recusación), tiene que ser real, existir verdaderamente. En tratándose del impedimento basado en esta causal, corresponde a la Sala decidir si lo acepta o no, como ocurre en los demás impedimentos. No basta la afirmación que haga un magistrado, a su arbitrio: si fuera suficiente afirmar que existe un impedimento, sin aportar su prueba, quedaría sometida solamente a la voluntad del juez o magistrado la decisión de apartarse del conocimiento de un negocio. Por lo anterior, no es suficiente que quien recusa suponga que existe un interés. No se puede sostener que el actuar como sustanciador en un proceso, cree un impedimento para decidir una solicitud de nulidad en el mismo proceso. Es principio consagrado en todas las legislaciones procesales, y en particular en todas las que han regido en Colombia, que el incidente de nulidad se decide por el juez o tribunal que conoce del proceso. Es contrario al derecho presumir que por vanidad, o por "la inclinación a no reconocer los errores" el juez magistrado no sea imparcial para resolver una petición de nulidad. Si se aceptara tan insólita pretensión, ¨dónde quedaría la presunción universal de la buena fe? No existe motivo alguno para dudar de su imparcialidad en este asunto, como tampoco hay duda sobre la de los demás magistrados.

RECUSACION EN INCIDENTE DE NULIDAD CONTRA SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD-Rechazo de plano.

¨Cuál es la consecuencia de declarar que la recusación no es pertinente ? Su rechazo de plano, porque no hay a quien dar traslado de la misma, ni es procedente solicitar informe o adelantar trámite alguno. En consecuencia, se rechazarán de plano las recusaciones acumuladas, con la advertencia de que contra este auto no procede recurso ninguno.

Referencia: Recusaciones propuestas por los ciudadanos Alberto Giraldo Jaramillo, Juan Francisco Sarasti Jaramillo, Pedro Rubiano Saenz, Fabio Betancur Tirado Y Luis Gabriel Romero Franco dentro del incidente de nulidad propuesto por el primero contra la sentencia C-239/97. Recusación propuesta por el ciudadano Carlos Eduardo Cortés Cortés dentro del mismo incidente.

Clase de providencia: auto.

Magistrado Ponente:

Dr. JORGE ARANGO MEJIA

Providencia aprobada en sesión de la Sala Plena de la Corte Constitucional, el día veintidós (22) de julio de mil novecientos noventa y siete (1997), en Santafé de Bogotá.

Procede la Corte Constitucional a resolver sobre el incidente de recusación propuesto por los ciudadanos ALBERTO GIRALDO JARAMILLO, JUAN FRANCISCO SARASTI JARAMILLO, PEDRO RUBIANO SAENZ, FABIO BETANCUR TIRADO y LUIS GABRIEL ROMERO FRANCO, dentro del incidente de nulidad promovido por el primero de los nombrados. Se resuelve, además, la recusación propuesta, en el mismo incidente, por el ciudadano CARLOS EDUARDO CORTES CORTES.

I- HECHOS.

Primero. El día veinte (20) de mayo del año en curso, la Sala Plena de la Corte Constitucional dictó la sentencia C-239/97, por medio de la cual decidió sobre la exequibilidad del artículo 326 del Código Penal.

Segundo. El día doce (12) de junio de este mismo año, el Arzobispo de Medellín y Presidente de la Conferencia Episcopal de Colombia, ALBERTO GIRALDO JARAMILLO, actuando en su condición de ciudadano, pidió a la Corte declarar la nulidad de la referida sentencia, previo el trámite de un incidente.

Posteriormente, el día diez y seis (16) del mismo mes, los ciudadanos ILVA MYRIAM HOYOS CASTAÑEDA y ANDRES BERNARDO ARANGO MARTINEZ presentaron un escrito para coadyuvar la mencionada solicitud de nulidad.

Tercero.- La Sala Plena de la Corte repartió, por sorteo, el asunto de que se trata, habiéndole correspondido al magistrado CARLOS GAVIRIA DIAZ, quien avocó su conocimiento por auto de junio diez y nueve (19) de 1997.

Cuarto.- El día diez (10) de julio del año en curso, el mencionado Presidente de la Conferencia Episcopal de Colombia, en unión de los demás ciudadanos mencionado en el hecho primero, y obrando en cumplimiento de una decisión de la Asamblea Plenaria de la citada entidad, presentó un escrito en el cual manifestó lo siguiente:

".. presentamos ante la Honorable Corte Constitucional.. recusación contra el Honorable Magistrado CARLOS GAVIRIA DIAZ, Magistrado Sustanciador del incidente de la referencia, y contra el Honorable Magistrado ANTONIO BARRERA CARBONELL, Presidente de la Corte Constitucional, para que conozcan y tomen parte en la decisión del incidente de nulidad que, dentro del proceso de constitucionalidad No. D-1490, interpuso Monseñor ALBERTO GIRALDO JARAMILLO, Arzobispo de Medellín y Presidente de la Conferencia Episcopal de Colombia, el 12 de junio del presente año. Así mismo, presentamos a la alta consideración de los Honorables Magistrados restantes, a fin de que sea estudiado con posterioridad a la decisión que se adopte sobre las recusaciones alegadas, una respetuosa solicitud para que analicen su eventual impedimento para conocer y decidir el mismo incidente de nulidad."

La recusación se basó en la afirmación de que los magistrados recusados tenían interés directo en la decisión del incidente de nulidad. Se dice en el memorial: "La apreciación del interés directo de los Honorables Magistrados recusados en la decisión del incidente de nulidad, viene dada por la natural tendencia del ser humano a reafirmar las opiniones públicas emitidas previamente, y por la inclinación a no reconocer los errores ni a rectificar su parecer, especialmente, cuando éste versa sobre su actuar." Y más adelante se explica:

".. el Honorable Magistrado que elaboró la Sentencia C-239/97.. tiene un interés directo en el incidente, puesto que su actuación como Magistrado Ponente y sus afirmaciones públicas son, entre otras, las cuestionadas."

Y en cuanto al Magistrado Antonio Barrera Carbonell, se afirma:

".. el Señor Presidente de la Honorable Corte Constitucional, que en tal virtud dirigió el debate y puso a votación de los Honorables Magistrados la correspondiente proposición interrogativa en la Sala Plena del 20 de mayo.. tiene un interés directo en el incidente, puesto que son su actuación como Presidente y sus afirmaciones públicas son también, entre otras, las que están cuestionadas."

En relación con los demás magistrados, se sostiene:

"La certeza con que presentamos esta recusación, no la tenemos para valorar si las opiniones que, de manera presencial o por fax, emitieron los Honorables Magistrados restantes en la Sesión Extraordinaria del 12 de junio de 1997, sobre el acaecimiento de irregularidades en el proceso D-1490, afecta su imparcialidad en la decisión del incidente de nulidad y constituye, por tanto, un motivo de impedimento. Es por ello que, muy respetuosamente, solicitamos a los Honorables Magistrados restantes analicen, después de haber separado del conocimiento del asunto a los Honorables Magistrados recusados, si tienen un eventual impedimento."

Quinto.- Posteriormente, el día veintiuno (21) de julio del presente año, el ciudadano CARLOS EDUARDO CORTES CORTES presentó ante la Corte un escrito en el que recusó a todos los Magistrados de la Corte Constitucional, "para conocer y decidir el incidente de nulidad en referencia".

El argumento de esta segunda recusación, es éste: si todos los Magistrados de la Corte han emitido opiniones sobre la sentencia C-239/97 y sobre la forma en que se adoptó la decisión contenida en ella, la recusación no puede proponerse solamente contra dos de ellos, pues la misma causal, de existir, se daría en relación con todos.

Sexto.- Por basarse en la misma causal (el tener interés en la decisión), la Sala Plena de la Corte decidió acumular las dos recusaciones mencionadas, por economía procesal.

Séptimo.- En la sesión del día veintidós (22) de julio de mil novecientos noventa y siete (1997), la Sala Plena de la Corte Constitucional decidió sobre la pertinencia de las recusaciones, acordando rechazarlas de plano, y designó como ponente de la correspondiente providencia al magistrado JORGE ARANGO MEJIA.

II- CONSIDERACIONES.

Procede la Corte a dictar la decisión que corresponde a este asunto, previas las siguientes consideraciones.

A) CONTRA QUIENES SE DIRIGE LA RECUSACION PRESENTADA POR EL ARZOBISPO ALBERTO GIRALDO JARAMILLO Y LOS DEMAS FIRMANTES DEL MEMORIAL PRESENTADO EN NOMBRE DE LA CONFERENCIA EPISCOPAL DE COLOMBIA.

A juicio de la Corte, lo primero que debe decidirse es si la recusación propuesta por el ciudadano ALBERTO GIRALDO JARAMILLO y sus compañeros, está dirigida únicamente contra los Magistrados Carlos Gaviria Díaz y Antonio Barrera Carbonell, o contra todos los integrantes de la Corte. Esto, por una sencilla razón: el procedimiento establecido por el artículo 28 del decreto 2067 de 1991 es diferente, según la recusación sea contra uno o más magistrados o contra todos los que integran la Corte. En el primer caso, son los demás magistrados, no recusados, los llamados a decidir; en el segundo, corresponde a la Sala Plena resolver sobre la pertinencia de la recusación.

Para la Corte es evidente que la recusación comprende a todos sus magistrados, por las siguientes razones:

La recusación contra los magistrados Antonio Barrera Carbonell y Carlos Gaviria Díaz se funda en un hecho: el haber afirmado que la sentencia C-239/97 sí corresponde a lo decidido en la sesión del 20 de mayo de 1997.

Sea lo primero decir que ésta es una acusación carente de sentido, que a nada conduce. ¨ Por qué ? Sencillamente porque es elemental que un juez a quien se le pregunte si la sentencia que ha dictado es correcta, responda afirmativamente. Sería insólito que él mismo afirmara haber fallado contra el derecho.

Pero si el motivo de la recusación es ese, es claro que él concurre en todos los demás magistrados: en dos de ellos (los magistrados EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ y VLADIMIRO NARANJO MESA) por afirmar que la sentencia es diferente a la decisión adoptada; en los cinco restantes, por haber conceptuado sobre la misma sentencia, en la sesión del 12 de junio, y en un mensaje enviado desde Ginebra (Suiza), por los magistrados FABIO MORON DIAZ y ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO.

En últimas, la recusación se propone porque se parte de la base de que los magistrados que han intervenido en el proceso, y particularmente en la sesión en la que se adoptó la decisión, y que firmaron la sentencia correspondiente, tienen interés en la resolución del incidente de nulidad. Recuérdese que al magistrado Carlos Gaviria Díaz se le acusa de tener interés directo en el incidente de nulidad, por su actuación como magistrado ponente; y que el magistrado Antonio Barrera Carbonell es recusado por su actuación como Presidente de la Corte en la sesión del 20 de mayo.

¨ Por qué se formuló la recusación contra los magistrados Antonio Barrera Carbonell y Carlos Gaviria Díaz, y no contra los demás magistrados, en particular contra los magistrados Eduardo Cifuentes Muñoz y Vladimiro Naranjo Mesa? Las afirmaciones de los magistrados Barrera y Gaviria solamente se produjeron como una respuesta a los cargos formulados públicamente por el magistrado Cifuentes, repetidos por el magistrado Naranjo en su salvamento de voto, documento público como la misma sentencia. Por consiguiente, para la Corte no resulta claro el que, so pretexto de velar por la imparcialidad, solamente se recuse a quienes han emitido una opinión sobre un hecho y no a quienes han emitido la contraria, sobre el mismo hecho. Sobre quienes intervienen en un proceso, en cualquier proceso, pesa una obligación de lealtad procesal, de obrar con sujeción a la ética.

De otra parte, hay que tener presentes dos circunstancias: la primera, que a los magistrados Barrera Carbonell y Gaviria Díaz se les recusa "habida cuenta de que ha transcurrido un prudente lapso de tiempo, sin que se tenga conocimiento de que se hayan declarado impedidos." Afirmación que indica a las claras la intención de recusar a los restantes magistrados si transcurrido otro "prudente lapso de tiempo" no se declaran impedidos. La segunda, que si no se propone expresamente la recusación contra todos los magistrados es porque, al parecer, los recusantes no tienen en su poder la grabación magnetofónica de la sesión del 12 de junio, aunque sí manifiestan conocer lo debatido en tal sesión. Obsérvese que en el incidente de recusación piden como prueba tal grabación, a pesar de no haberse aprobado aún el acta correspondiente a la sesión dicha. Esta petición, sin duda, tiene por fin obtener la prueba de la recusación contra todos los magistrados.

En conclusión: la recusación presentada en nombre de la Conferencia Episcopal de Colombia, se refiere a todos los magistrados de la Corte Constitucional.

B) LA RECUSACION PRESENTADA POR EL CIUDADANO CARLOS EDUARDO CORTES CORTES.

Como se dijo, el ciudadano CARLOS EDUARDO CORTES CORTES recusó a todos los magistrados de la Corte, recusación que, por versar sobre los mismos hechos, se acumuló a la primeramente presentada.

Esta segunda recusación, como la acumulación ordenada por razones de economía procesal, refuerza la conclusión de la Corte de aplicar el procedimiento previsto por el decreto 2067, artículo 28, para los casos en que se recuse a todos los magistrados.

C) ¨ SON PERTINENTES LAS RECUSACIONES PROPUESTAS.

De conformidad con el artículo 28 del decreto 2067 de 1991, la recusación contra un magistrado o conjuez debe proponerse "ante el resto de los magistrados con base en alguna de las causales señaladas en el presente decreto." Por el contrario, "cuando fuere planteada respecto de todos los magistrados, el Pleno de la Corte decidirá sobre su pertinencia."

En consecuencia, decidido por la Corte que las recusaciones presentadas lo fueron contra todos los magistrados, corresponde resolver sobre su pertinencia.

D) LA CAUSAL INVOCADA.

Como ya se dijo, la causal invocada es una de las establecidas en el artículo 25 del decreto 2067 de 1991: tener interés en la decisión. Hay que examinar, por consiguiente, qué debe entenderse por "tener interés" en la decisión.

Quienes presentaron la primera recusación, sostienen que el haber actuado el magistrado CARLOS GAVIRIA DIAZ como sustanciador en el proceso que culminó al dictarse la sentencia C-239/97, y el haber presidido el magistrado ANTONIO BARRERA CARBONEL la sesión en la que se aprobó la mencionada sentencia, es la razón para demostrar que en ellos existe interés en la decisión del incidente de nulidad.

Sea lo primero, decir que el interés que causa el impedimento ( y en su momento la recusación), tiene que ser real, existir verdaderamente. En tratándose del impedimento basado en esta causal, corresponde a la Sala decidir si lo acepta o no, como ocurre en los demás impedimentos. No basta la afirmación que haga un magistrado, a su arbitrio: si fuera suficiente afirmar que existe un impedimento, sin aportar su prueba, quedaría sometida solamente a la voluntad del juez o magistrado la decisión de apartarse del conocimiento de un negocio.

Por lo anterior, no es suficiente que quien recusa suponga que existe un interés. Y menos aún si su suposición se apoya en reflexiones como la contenida en uno de los memoriales, según la cual el interés directo de los magistrados recusados, se deduce y se demuestra por "la natural tendencia del ser humano a reafirmar las opiniones públicas emitidas previamente, y por la inclinación a no reconocer los errores ni a rectificar su parecer, especialmente, cuando éste versa sobre su actuar."

De otra parte, no se puede sostener que el actuar como sustanciador en un proceso, cree un impedimento para decidir una solicitud de nulidad en el mismo proceso. Es principio consagrado en todas las legislaciones procesales, y en particular en todas las que han regido en Colombia, que el incidente de nulidad se decide por el juez o tribunal que conoce del proceso. Es contrario al derecho presumir que por vanidad, o por "la inclinación a no reconocer los errores" el juez magistrado no sea imparcial para resolver una petición de nulidad. Si se aceptara tan insólita pretensión, ¨dónde quedaría la presunción universal de la buena fe ?

Conviene señalar que en la sesión del día quince (15) de julio, cuando se discutía sobre el incidente de recusación, los magistrados EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ, VLADIMIRO NARANJO MESA y HERNANDO HERRERA VERGARA, sucesivamente, pidieron a la Sala aceptar su impedimento para decidir el incidente de nulidad, aduciendo, en esencia, los mismos argumentos contenidos en la recusación. Los dos primeros señalaron como sustento de su petición, las afirmaciones contenidas en la "aclaración especial de voto" y en el salvamento; y ellos mismos y el tercero, lo expresado en la sesión del 12 de junio. La Sala no aceptó el impedimento a ninguno de los tres, por considerarlo infundado.

Finalmente, cabe señalar que la Corte examinó las declaraciones del Magistrado CARLOS GAVIRIA DIAZ, lo mismo que sus demás actuaciones en el proceso, así como las del Magistrado ANTONIO BARRERA CARBONELL, y no encontró que en ellas pueda fundarse recusación ninguna. Uno y otro actuaron en cumplimiento de sus deberes, y de conformidad con las normas procesales. No existe motivo alguno para dudar de su imparcialidad en este asunto, como tampoco hay duda sobre la de los demás magistrados.

E) RECHAZO DE PLANO DEL INCIDENTE.

Según el artículo 29 del decreto 2067 de 1991, si la recusación fuere pertinente, se le dará trámite, que se inicia con el informe que debe presentar el magistrado o conjuez recusado, al día siguiente.

Pero, ¨ cuál es la consecuencia de declarar que la recusación no es pertinente ? Su rechazo de plano, porque no hay a quien dar traslado de la misma, ni es procedente solicitar informe o adelantar trámite alguno. Es lo que acontece en el presente caso.

En consecuencia, se rechazarán de plano las recusaciones acumuladas, con la advertencia de que contra este auto no procede recurso ninguno.

F) PUBLICACION DE ESTA PROVIDENCIA.

Esta providencia se publicará en la Gaceta de la Corte Constitucional, lo mismo que la providencia que decida sobre el incidente de nulidad propuesto. Tal publicación se hará junto con la sentencia C-239/97.

G) DECISION.

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional

RESUELVE:

Primero.- RECHAZAR de plano, por no ser pertinentes, las recusaciones

 propuestas por el ciudadano ALBERTO GIRALDO JARAMILLO y por los demás representantes de la Conferencia Episcopal de Colombia, recusaciones coadyuvadas por los ciudadanos ILVA MYRIAM HOYOS CASTAÑEDA y ANDRES BERNARDO ARANGO MARTINEZ.

Segundo.- RECHAZAR, igualmente de plano, las recusaciones formuladas por el ciudadano CARLOS EDUARDO CORTES CORTES.

Tercero.- Contra este auto no procede recurso alguno.

Notifíquese, cúmplase y publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional,

como se indica en la parte motiva.

ANTONIO BARRERA CARBONELL

Presidente

JORGE ARANGO MEJIA

Magistrado

EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ

Magistrado

CARLOS GAVIRIA DIAZ

Magistrado

JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO

Magistrado

HERNANDO HERRERA VERGARA

Magistrado

ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO

Magistrado

FABIO MORON DIAZ

Magistrado

VLADIMIRO NARANJO MESA

Magistrado

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO

Secretaria General

Aclaración de voto al Auto 022/97.

NULIDAD DE SENTENCIAS DE CONSTITUCIONALIDAD-Inexistencia de impedimento por haber tomado parte en decisión (Aclaración de voto)

Los magistrados podemos resolver sobre la nulidad de los procesos y las sentencias en cuyo trámite hemos tomado parte y que ello no constituye causal de impedimento ni de recusación. Según la Corte lo ha entendido, ya que la nulidad de una sentencia -en el evento de prosperar- debe ser decretada por el propio juez que la profirió -en este caso la Corte Constitucional-, no hay impedimento alguno que pueda configurarse en cabeza de un magistrado por la sola circunstancia de haber participado con su voto en la decisión atacada, ni tampoco por haber sido el magistrado ponente. El hecho de ser magistrado, o de haber sido ponente de un fallo, no implica interés particular en sostener la validez del mismo.

Referencia: Auto sobre recusaciones

Santa Fe de Bogotá, D.C., veintidós (22) de julio de mil novecientos noventa y siete (1997).

Comparto la decisión adoptada por la Corte, por cuanto me parece que consulta las reglas contempladas en el Decreto 2067 de 1991.

El hecho de haber salvado mi voto respecto de la Sentencia C-239 del 20 de mayo de 1997, que resolvió sobre demanda instaurada contra el artículo 326 del Código Penal, no me impide contemplar con la suficiente objetividad el problema posterior al mismo fallo, el cual se ha generado en los hechos a los que se refieren los escritos de recusación presentados.

Mi propia óptica sobre el fondo mismo de la sentencia, respecto de la cual reitero mis discrepancias fundamentales, no puede sesgar la apreciación jurídica que me anima ahora a respaldar la decisión mayoritaria, si bien no lo hago acogiendo la totalidad de las razones que en el texto del auto se exponen.

Antecedentes muy claros en la trayectoria de la Corte, como el de la acción de tutela contra sentencias (Fallo C-543 de octubre 1 de 1992, cuya nulidad fue rechazada unánimemente según auto del 26 de agosto de 1993, con ponencia del suscrito), muestran que los magistrados podemos resolver sobre la nulidad de los procesos y las sentencias en cuyo trámite hemos tomado parte y que ello no constituye causal de impedimento ni de recusación.

Según la Corte lo ha entendido, ya que la nulidad de una sentencia -en el evento de prosperar- debe ser decretada por el propio juez que la profirió -en este caso la Corte Constitucional-, no hay impedimento alguno que pueda configurarse en cabeza de un magistrado por la sola circunstancia de haber participado con su voto en la decisión atacada, ni tampoco por haber sido el magistrado ponente.

En efecto, dispone el inciso 2o. del artículo 28 del Decreto 2067 de 1991:

"ARTICULO 28.

(..)

Cuando la recusación fuere planteada respecto de todos los magistrados, el Pleno de la Corte decidirá sobre su pertinencia".

No es cierto que esta norma, aplicable al caso en estudio por cuanto la segunda de las recusaciones presentadas se dirigió contra todos los magistrados, haya sido derogada o modificada por el inciso 4 del artículo 54 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de la Administración de Justicia-, cuyo texto me parece necesario transcribir:

"ARTICULO 54. QUORUM DELIBERATORIO Y DECISORIO.

(..)

Cuando quiera que el número de los Magistrados que deban separarse del conocimiento de un asunto jurisdiccional por impedimento o recusación o por causal legal de separación del cargo, disminuya el de quienes deban decidirlo a menos de la pluralidad mínima prevista en el primer inciso, para completar ésta se acudirá a la designación de conjueces".

Obsérvese que esta disposición supone que la recusación o el impedimento han prosperado, es decir, han sido acogidos por la autoridad judicial competente para hacerlo -en este caso el Pleno de la Corte Constitucional-, y que la disminución del número de magistrados que allí se contempla se produce justamente por haberse apartado ya, uno o varios, de la decisión correspondiente, lo cual implica que procede la elección de conjueces para la adopción de aquélla.

Tal disposición no es aplicable a la hipótesis prevista en el artículo transcrito del Decreto 2067 de 1991 (recusación de todos los magistrados). Ni es una norma contraria a la anterior. Ni se trata, como algunos de mis colegas lo sostuvieron en Sala, de que esta disposición impida a los magistrados titulares de la Corte resolver sobre recusaciones contra todos ellos, según lo dispone el citado artículo 28 del Decreto 2067 de 1991, ni de que los magistrados recusados se deban apartar de la decisión antes de haberse resuelto acerca de si la recusación tiene fundamento, para entregar a conjueces la resolución sobre el asunto.

De haberse abierto esta posibilidad, todas las sentencias de la Corte habrían quedado expuestas a que quienes no las comparten o se ven afectados por ellas obtuvieran, pese a su carácter definitivo e inapelable, una vía para su nuevo examen por una corporación de conjueces, por el sólo mecanismo de pedir su nulidad y recusar a todos los integrantes titulares.

Además, la norma del Decreto 2067 de 1991 es especial y no está enfrentada a la de la Ley Estatutaria, por lo cual no ha sido derogada tácitamente. Menos todavía en forma expresa.

No podemos olvidar lo que la propia Corte dijo en el Fallo C-37 del 5 de febrero de 1996 (M.P.: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa) sobre la especialidad del Decreto 2067 de 1991, precisamente frente a la Ley Estatutaria de Administración de Justicia:

"..La Corte advierte expresamente que la fórmula "en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución", contenida en el artículo 20 del Decreto 2067 de 1991, que determina el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional (Artículo Transitorio 23 de la Constitución), no puede ser modificada por lo dispuesto en el artículo 55 del proyecto de ley que se examina, por ser una norma procesal especial para la Corte Constitucional".

En esta ocasión, si bien juzgo que la Conferencia Episcopal gozaba de personería para proponer la nulidad y también para recusar, como lo hizo, a dos de los magistrados, no le asistía la razón, como tampoco al otro recusante, en sostener que había interés de miembros de la Corte en la providencia que sobre la nulidad solicitada ella haya de proferir. El hecho de ser magistrado, o de haber sido ponente de un fallo, no implica interés particular en sostener la validez del mismo.

En esto fundo mi voto afirmativo respecto del presente auto, sin necesidad de acoger las otras consideraciones en él plasmadas.

JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO

Magistrado

Salvamento de voto al Auto 022/97.

INCIDENTE DE NULIDAD CONTRA SENTENCIA DE HOMICIDIO POR PIEDAD-Recusados no pueden decidir sobre su recusación (Salvamento de voto)

Viola todo canon de justicia y de imparcialidad el hecho de que las mismas personas recusadas decidan sobre su propia recusación. En estas condiciones realmente se desvirtúa el sentido y la utilidad de la figura. Si la recusación y su trámite se endereza a imprimirle a la administración de justicia la transparencia necesaria para que sus decisiones merezcan acatamiento y ella sea en verdad el más formidable instrumento de la paz social, carece de toda sindéresis atribuir a los mismos recusados - sea algún magistrado o todos -, la decisión final sobre la suerte de su propia recusación. En este orden de ideas, se dejó de observar el artículo 54 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, que por su doble carácter de estutaria y de norma posterior, debió aplicarse en lugar del inciso final del artículo 28 del D.L 2067 de 1992. Si en gracia de discusión se aceptare que la recusación se refería a todos los magistrados - lo que no puede sostenerse en relación con el escrito de los dignatarios de la Iglesia -, todos han debido separarse de la decisión atinente a la recusación y, en su lugar, ser remplazados por conjueces. La nueva norma estatutaria, a este respecto, elimina la situación absurda derivada de la disposición derogada: si la recusación cobija a uno o a varios, los restantes magistrados deciden sobre la misma, pues los primeros "no pueden ser a la vez juez y parte"; pero si la recusación abarca a todos los magistrados, éstos deciden, como quiera que en este caso deja de importar el conflicto de interés.

Referencia: Recusaciones propuestas por los ciudadanos Alberto Giraldo Jaramillo, Juan Francisco Sarasti Jaramillo, Pedro Rubiano Saenz, Fabio Betancur Tirado Y Luis Gabriel Romero Franco dentro del incidente de nulidad propuesto por el primero contra la sentencia C-239/97. Recusación propuesta por el ciudadano Carlos Eduardo Cortés Cortés dentro del mismo incidente.

Magistrado Ponente:

Dr. JORGE ARANGO MEJIA

Con todo respeto discrepamos de la decisión de la mayoría. Las razones de nuestro disentimiento se sintetizan a continuación. A nuestro juicio se ha violado el debido proceso constitucional, exceso que una Corte Constitucional no puede cometer.

1. En relación con el proceso de constitucionalidad que culminó con la expedición de la sentencia C-239 de 1997, se elevó por parte de un ciudadano una petición de nulidad. Posteriormente, el mismo ciudadano y otros dignatarios de la Iglesia Católica, a propósito del mencionado incidente, recusaron a los honorables magistrados Antonio Barrera Carbonell y Carlos Gaviria Díaz. Es claro que se trata de dos peticiones que deben resolverse de manera separada y en momentos distintos: la definición acerca de la recusación o eventuales impedimentos es previa a la decisión sobre la nulidad. De ahí que hasta el presente los argumentos se hayan referido exclusivamente al asunto de las recusaciones.

2. No obstante que en caso de recusación, ésta se propone "ante el resto de los magistrados" (D.L 2067 de 1992), y que el memorial presentado sólo concretaba la solicitud de recusación en cabeza de los magistrados Barrera y Gaviria, con argumentos que no compartimos se pretendió interpretar el escrito en el sentido de que la petición de recusación abarcaba a todos los magistrados y que, por tanto, la decisión sobre su pertinencia, en los términos del artículo 28 del citado estatuto, correspondía al Pleno de la Corte, vale decir, en esta decisión sobre su propia recusación debían intervenir incluso los magistrados individualmente recusados.

En la sesión de la Sala Plena del día 16 de julio de los corrientes, en la que se examinó el memorial de la recusación, se dirimió mediante votación la disputa existente sobre la correcta interpretación del escrito de la recusación. Naturalmente, los magistrados Barrera y Gaviria, sobre cuya recusación no cabía la menor duda, no tomaron parte en la decisión y temporalmente se retiraron de la Sala Plena. Por una votación de cuatro magistrados - Cifuentes, Hernández, Herrera y Naranjo -, contra tres - Arango, Martínez y Morón -, se impuso la tesis de que los únicos magistrados en relación con los cuales se había planteado la recusación y que debían, por lo tanto, someterse a dicho trámite eran los doctores Antonio Barrera Carbonell y Carlos Gaviria Díaz.

No obstante que el magistrado Jorge Arango Mejía, quien presidió dicha sesión, estimó inválida la decisión con el argumento de no haber contado con la mayoría de cinco miembros, creemos que esta consideración carece de sustento jurídico, puesto que los asuntos relacionados con la recusación de un magistrado se deciden por los restantes magistrados como lo ordena la Ley. Justamente por dicho motivo no participaron en la decisión los dos magistrados recusados que no podían al mismo tiempo obrar como jueces y partes interesadas. En efecto, con el pretexto de decidir la interpretación que habría de dársele al escrito en el que claramente los dos magistrados eran objeto de una inequívoca recusación, éstos en el fondo habrían intervenido en la definición de su propio caso y de la pertinencia de la solicitud. Por ello existían motivos potísimos para que los dos magistrados se marginaran, como en efecto lo hicieron, con respecto a esta decisión de naturaleza interpretativa que indudablemente tenía repercusiones sobre la ulterior definición relativa a la pertinencia de la solicitud de recusación.

3. Con no poca sorpresa presenciamos, contra nuestra voluntad y convicciones jurídicas y éticas, los hechos ocurridos en la sesión del día 22 de julio, en la que con la intervención de los magistrados Barrera y Gaviria, volvió a someterse a votación el alcance del escrito de recusación y su pertinencia, al que previamente se acumuló otro en el que refiriéndose al primero se planteaba una recusación general, lo cual en el sentir del Presidente y de otros presentes tenía la virtud de superar todas las dudas sobre el alcance universal de las recusaciones. Como quiera que a nuestro juicio el punto sobre el alcance de las recusaciones ya se había definido en la sesión anterior, sin la participación de los magistrados Barrera y Gaviria - como era lo propio y lo que conviene a la rectitud e imparcialidad en la administración de justicia -, nos opusimos al procedimiento que pretendía seguirse. A este respecto, es ilustrativa la constancia en la que fijamos nuestra posición y que solicitamos se incorporara en el acta de la sesión:

"CONSTANCIA

Los suscritos magistrados dejamos constancia de que nos abstenemos de participar en la votación que se pretende realizar en la Sala Plena de la fecha, sobre si la recusación presentada por Monseñor Alberto Giraldo Jaramillo, Presidente de la Conferencia Episcopal Colombiana, en asocio de otros prelados, va dirigida exclusivamente a los honorables magistrados Antonio Barrera Carbonell y Carlos Gaviria Díaz, o si, como han interpretado algunos, se entiende contra la totalidad de los miembros de esta Corporación, por cuanto dicha votación ya se verificó en la sesión del día miércoles 16 de los corrientes, habiendo sido decidido, por una votación mayoritaria de cuatro (4) contra tres (3), que la recusación va dirigida exclusivamente contra los magistrados Barrera y Gaviria. Por lo demás, habiendo sido, a nuestro turno, recusados por el ciudadano Carlos Eduardo Cortés Cortés, mediante memorial presentado en el día de ayer, consideramos nuestro deber legal abstenernos de pronunciarnos sobre nuestra propia recusación.

(Fdo.) EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ

(Fdo.) HERNANDO HERRERA VERGARA

(Fdo.) VLADIMIRO NARANJO MESA"

4. La decisión de la Corte, en nuestro concepto, se caracterizó por el notorio afán de declarar la impertinencia de las recusaciones. De ahí que se simplifique el significado de los hechos que las sustentan. Si el objeto del incidente de nulidad propuesto gira, como es evidente, en torno a la conformidad o inconformidad del texto de la sentencia, con lo que decidió efectivamente la Corte en la sesión de la Sala Plena del día 20 de mayo de 1997, es claro que los pronunciamientos públicos efectuados por fuera de dicho trámite en el sentido de que su conformidad es total inciden de manera manifiesta sobre la suerte de la recusación o impedimento y su eventual aceptación. La mayoría extrañamente olvida que sobre esos dos extremos se edifica la nulidad que próximamente tiene que fallar. Para restarle toda plausibilidad al escrito de recusación, con ligereza se advierte que allí se recusa al Presidente de la Corte porque presidió la sesión y al magistrado doctor Gaviria porque fue ponente de la sentencia, dejando de lado toda mención sobre el objeto de la nulidad y las manifestaciones públicas hechas por los dos magistrados que anticipan su criterio sobre la conformidad de la sentencia C-239 de 1997.

Dado que la mayoría interpretó el memorial presentado por los obispos de la Iglesia de una manera errada, rayana en la trivialidad, con miras a declarar su impertinencia, creemos necesario transcribir la petición de nulidad y la solicitud de recusación, textos íntimamente vinculados entre sí: la primera delimita el objeto de la litis; la segunda, pone de presente pronunciamientos públicos de algunos magistrados que pueden incidir en la decisión de la controversia planteada.

A.

" Honorables Magistrados

ANTONIO BARRERA CARBONELL

Presidente

JORGE ARANGO MEJIA

CARLOS GAVIRIA DIAZ

EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ

FABIO MORON DIAZ

JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO

HERNANDO HERRERA VERGARA

ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO

VLADIMIRO NARANJO MESA

Corte Constitucional

E. S. D.

Ref: Incidente de nulidad dentro del proceso adelantado por la acción de inexequibilidad presentada contra el artículo 326 del Código Penal, que tipifica el delito de homicidio por piedad.

Honorables Magistrados:

El suscrito ALBERTO GIRALDO JARAMILLO ciudadano colombiano, identificado con la cédula No. 1.328.452 de Palestina (Caldas), Arzobispo de Medellín y Presidente de la Conferencia Episcopal de Colombia, muy respetuosamente, presento ante la Honorable Corte Constitucional, el siguiente memorial solicitando se dé trámite al correspondiente incidente de nulidad, dentro del proceso adelantado por la acción de inexequibilidad presentada contra el artículo 326 del Código Penal, que tipifica el delito de homicidio por piedad. Actúo en ejercicio del derecho fundamental que me asiste de "interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley" (Constitución Política de Colombia, artículo 40, numeral 6o.).

I. HECHOS

1o. El martes 20 de mayo - según informaciones divulgadas por diversos medios de comunicación que tomaban como fuente las declaraciones dadas por el Señor Presidente de la Corte Constitucional al término de la correspondiente sala plena -, la Corte adoptó una decisión sobre la demanda de inexequibilidad presentada contra el artículo 326 del Código Penal.

2o. En una entrevista publicada por el diario El Tiempo en su edición del jueves 22 de mayo, el Señor Presidente de la Corte Constitucional, Doctor Antonio Barrera Carbonell - quien actúa como su vocero para informar sobre las decisiones adoptadas por la Sala Plena - manifestó cuanto sigue:

a. Que "la Corte respaldó el artículo 326.. pero hace una advertencia: cuando en el hecho concurra el consentimiento del paciente terminal, no podrá derivarse responsabilidad por el autor porque su conducta está justificada".

b. Que el fallo se aplica "únicamente cuando se trate de enfermos terminales, es decir, cuando ya no existan posibilidades de curación de la enfermedad y medie el consentimiento".

c. Que "en el fondo - es una manera de legalizar la eutanasia para los enfermos terminales -, pero sólo prácticamente cuando no hay vida". No es una licencia para matar, "lo que pasa es que cuando una persona ya prácticamente no tiene vida, entonces para qué prolongar de manera artificial una vida que no es vida".

d. Que el alcance del fallo "es el reconocer el principio de la dignidad humana, pues así como hay un derecho a vivir dignamente, también lo hay a morir dignamente".

(N. B.: lo escrito en cursiva corresponde a las palabras literales transcritas por el mencionado diario).

3o. El Señor Magistrado Ponente del presente fallo, Doctor Carlos Gaviria Díaz, en un artículo de su autoría titulado El Fallo, que publicado por el diario El Tiempo en su edición del Domingo 25 de mayo en la página 8a., presentó, entre otras, las siguientes consideraciones:

a. Que "... la obligación de un Estado pluralista ... no consiste - en asuntos estrictamente morales como poner término a los padecimientos insoportables de un enfermo incurable -".

b. Que "la decisión de la Corte no implica ... que el estado se desentiende, en ese caso, de proteger el derecho a la vida (como es su deber irrenunciable) sino que entiende en su verdadero alcance lo que es un derecho: una opción legítima, no una obligación inescapable. Y si se arguye que hay que protegerla como un bien inapreciable, es necesario advertir que un bien deja de ser tal, cuando el sujeto moral no lo considera ya deseable ni compatible con su dignidad".

c. Que "no parece, pues, éticamente correcto condenar a alguien a que soporte abrumadores sufrimientos en nombre de un credo que no comparte".

4o. El Tiempo es su edición del 4 de junio, al informar acerca de los motivos que llevaron al Señor Vicepresidente de la Corte Constitucional, Doctor Eduardo Cifuentes Muñoz, a presentar renuncia a tal dignidad, presentó la siguiente información:

a. Que la parte correspondiente de la sesión del 20 de mayo sobre la exequibilidad del artículo 326 del Código Penal, se inició con una intervención del Magistrado Ponente quien recordó el criterio que había expuesto en la sesión del 15 de mayo, contenido en el proyecto de fallo: "sin ir a la cárcel, un médico podía colaborar en la muerte de un paciente con intensos sufrimientos".

b. Que el Magistrado Eduardo Cifuentes en su exposición "indicó que la ponencia debería ser modificada para consignar tres puntos: el fallo sólo podría aplicarse en casos de enfermos terminales y cuando los pacientes estuviesen plenamente informados sobre su condición de salud y posibilidades mínimas de vida". Agregó, además, que "la Corte en su fallo sólo podría llegar a sostener que si bien el Estado tiene el deber de proteger la vida, no puede llegar al punto de enviar a la cárcel al médico que acude a la medicina paliativa para aliviar el dolor de un enfermo terminal. Lo que ocurre, explicó, es que es posible que el suministro de medicamentos paliativos a los pacientes terminales, por su debilidad, pueda terminar por minar sus defensas y abreviar su existencia. Eso es diferente a autorizar la muerte, aclaró". Esta información no fue rectificada, sino reafirmada por El Tiempo en su edición del 5 de junio.

c. Que "ninguno de los magistrados controvirtió a Cifuentes".

d. Que "después intervinieron, en su orden, los magistrados Alejandro Martínez Caballero, Fabio Morón Díaz y Antonio Barrera. Barrera indicó que las posiciones de Gaviria y Cifuentes eran conciliables".

e. Que "el jueves pasado - 29 de mayo - sin embargo, los seis magistrados que apoyaron el fallo (Barrera, Arango, Martínez, Cifuentes, Gaviria y Morón) realizaron una reunión informal a fin de verificar los términos de la sentencia. En el despacho de Barrera, en la oficina de Presidencia, los seis juristas analizaron el texto final, allí Cifuentes advirtió que el fallo no recogía la integridad de su pensamiento".

5o. El diario El Tiempo en su edición del jueves 5 de junio, en la página 13A, informó que "basados en una certificación de la Secretaría General de la Corte que advierte que el texto del fallo no recoge fielmente lo aprobado en el debate, cuatro magistrados pidieron citar a una sesión extraordinaria".

En ese mismo artículo, el Redactor de EL TIEMPO informó que "en esencia, el punto de debate radica en el modo como quedó redactada la parte final (resolutiva) de la providencia, aprobada el pasado 20 de mayo por seis votos a tres y que aún no ha sido notificada. Hay dos versiones. Una la consignada en el texto: un paciente terminal con intensos sufrimientos puede dar su autorización para que un médico, en la práctica ponga fin a su vida. La otra, es la de Cifuentes: un paciente terminal podrá dar su consentimiento para acudir a la medicina paliativa a fin de poner a sus intensos sufrimientos. No obstante en su concepto, es posible que el suministro de medicamentos paliativos a un enfermo terminal pueda, de modo indirecto, abreviar su existencia por minar sus defensas. Eso es diferente a dar un consentimiento para la muerte, estima".

6o. De igual manera, El Espectador en su edición del 6 de junio de 1997, página 6A, informó que el Magistrado Eduardo "Cifuentes sostuvo que durante el desarrollo de la Sala Plena él presentó una sustitutiva frente a la ponencia de Carlos Gaviria, la cual no fue cuestionada por sus compañeros, que después procedieron a votar un texto que para él no es él adecuado".

De los hechos informados por los medios de comunicación, es posible llegar por lo menos a las siguientes conclusiones:

1a. Es evidente que existen profundas discrepancias acerca de lo realmente aprobado por la Honorable Corte Constitucional en su sala plena del 20 de mayo del presente año, cuando abocó el estudio sobre la exequibilidad del artículo 326 del Código Penal.

2a. Es evidente que los magistrados que se han referido a lo decidido en la sesión del 20 de mayo, han presentado informaciones contradictorias entre sí: el señor Presidente de la Corte Constitucional se ha referido a la despenalización de la distanasia: el Señor Ponente a la despenalización de la eutanasia y el Señor Vicepresidente de la Corte a la despenalización de la ortotanasia.

3a. Es evidente que las notorias diferencias acerca del sentido general de la Sentencia corresponden a una real irregularidad de trámite, certificada por la Secretaría General de la Corte Constitucional, a quien le corresponde dar fe del contenido de las decisiones que adopta el alto tribunal.

4a. Es evidente que si se llegó a esta confusa situación en servidores públicos que obran de buena fe, se debe a que no existió claridad sobre lo que estaba siendo sometido a votación de los Señores Magistrados, en la Sala Plena del 20 de mayo.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO.

Es necesario abocar dos aspectos relativos a los fundamentos de derecho, el primero se refiere a la competencia de la Honorable Corte Constitucional para conocer de los incidentes de nulidad propuestos contra actuaciones de la misma, el segundo se refiere al debido proceso en los juicios de constitucionalidad.

A. COMPETENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL EN INCIDENTES DE NULIDAD

Según dispone el artículo 243 de la Constitución Política, "los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional"; por ello, dispone el Decreto 2067 de 1991 que "contra las sentencias de la Corte Constitucional no procede recurso alguno" (artículo 49, inciso primero).

Para garantizar el debido proceso, sin embargo, el mismo Decreto establece que "la nulidad de los procesos ante la Corte Constitucional sólo podrá ser alegada antes de proferido el fallo".

Ahora bien, es dable preguntarse si el fallo sobre la exequibilidad del artículo 326 del Código Penal ya ha sido proferido. Al respecto no existe en el ordenamiento jurídico una norma que expresamente determine cuando se encuentra proferido el fallo y, por ello, caben por lo menos, las siguientes posibilidades:

1a. El fallo se entiende proferido cuando la sentencia se encuentra debidamente ejecutoriada; por ello, lo que hace tránsito a cosa juzgada es la sentencia notificada, y no lo meramente votado. Tal interpretación se funda en el hecho de que proferir un fallo es una acto complejo, integrado por varios momentos que abarcan el debate, la votación, la redacción y suscripción de la sentencia, con sus correspondientes aclaraciones y salvamentos de voto, lo mismo que su notificación. Este es el sentido del artículo 16 del Decreto 2067 de 1991, que a la letra dice:

"La parte resolutiva de la Sentencia no podrá ser divulgada sino con los considerandos y las aclaraciones y los salvamentos de voto correspondientes debidamente suscritos por los magistrados y el secretario de la Corte.

La Sentencia se notificará por edicto con los considerandos y las aclaraciones y los salvamentos de voto correspondientes debidamente suscritos por los magistrados y el secretario de la Corte, dentro de los seis días siguientes a la decisión...".

Una interpretación distinta atentaría contra la unidad de la Sentencia, puesto que no es posible entender una sentencia de constitucionalidad integrada por la mera parte resolutiva, a pesar del valor prevalente de ésta.

2a. El fallo se entiende proferido cuando la Sala Plena adopta una decisión, las actuaciones procesales posteriores serían meros actos de cumplimiento.

Si se adopta la primera interpretación, de conformidad con el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991, la nulidad de un proceso de constitucionalidad podría ser alegada hasta tanto no quede notificada la sentencia, evento con el cual concluye el acto de proferir un fallo. Para el caso concreto, si existió una violación al debido proceso en la votación de la sesión del 20 de mayo, ella es algeable porque no ha sido proferido el fallo en su integridad.

Si se adopta la segunda interpretación, la nulidad del proceso no sería alegable, pero ello no descarta la posibilidad de alegar la nulidad de la sentencia y declararla como tal. En efecto, la Corte Constitucional expresamente se ha referido a este supuesto: "Pero se pregunta: ante el texto expreso del artículo 40 del Decreto 2067 de 1991... ¨es admisible alegar la nulidad de la sentencia después de dictada ésta basándose en hecho o motivos ocurridos en la misma sentencia? La respuesta no requiere complicadas lucubraciones. El mismo inciso del artículo 49 citado continúa diciendo: "Sólo las irregularidades que impliquen violación al debido proceso podrán servir de base para que el pleno de la Corte anule el proceso" (Sala Plena, Auto 008 del 26 de julio de 1993. Magistrado Ponente: Jorge Arango Mejía).

De lo anterior, la Corte Constitucional llegó, entre otras, a la siguiente conclusión:

"b) Como la violación del procedimiento, es decir, del debido proceso, sólo se presentó en la sentencia, al dictar ésta, la nulidad comprende solamente la misma sentencia. Y, por lo mismo, únicamente podía ser alegada con posterioridad a ésta... Nadie podría sostener lógicamente que la nulidad de la sentencia por hechos ocurridos en ésta, pudiera alegarse antes de dictarla".

La misma conclusión puede ser defendida respecto del caso concreto. En efecto, si la violación del procedimiento, es decir, del debido proceso, sólo se presentó en el acto de decidir, en la votación, la nulidad comprende solamente el mismo acto decisorio. Y por lo mismo, únicamente podía ser alegada con posterioridad a éste. Nadie podría sostener lógicamente que la nulidad del acto de decisión por hechos ocurridos en éste, pudiera alegarse antes de realizarlo.

B. DEBIDO PROCESO EN LOS JUICIOS DE CONSTITUCIONALIDAD

El artículo 241 de la Carta Política le encomienda a la Corte Constitucional la valiosa función de velar por "la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución". La integridad de la Constitución le imprime un carácter específico al control de constitucionalidad: debe ser integral.

La guarda de la integridad de la Constitución tiene, según lo desarrollado en el artículo 241, múltiples facetas. Guarda es custodiar, tener cuidado, preservar del daño, prevenir, tutelar, amparar, guiar. Es una labor de prudencia jurídica, un juicio en el que se determina el ius, el derecho. El resultado de esta actividad es jurisprudencia y sus fallos hacen tránsito a cosa juzgada constitucional (artículo 243).

Guardar es también observar, cumplir y acatar. Es por ello que la autoridad a la que se le confía esta valiosa misión debe ser la más observante y acatante de todas las autoridades. Esto lo expresó el Constituyente: si bien los servidores públicos ejercen sus funciones en las formas previstas por la Constitución (artículo 123), la Corte Constitucional lo debe hacer "en los estrictos y precisos términos" del artículo 241.

Este principio es predicable, expresamente, de la garantía constitucional del debido proceso. Aunque "el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas", la Corte Constitucional, por ser la guardiana de la Constitución, está obligada a ser la autoridad que más lo observe y acate.

Según dispone el artículo 14 del Decreto 2067 de 1991, "las decisiones sobre la parte resolutiva de la sentencia deberán ser adoptadas por la mayoría de los miembros de la Corte Constitucional...". Sin embargo, para el caso presente, cabe preguntarse ¨cómo podría adoptarse una determinada decisión si no existe claridad sobre lo que está siendo sometido a votación? ¨No constituiría una gravísima violación al debido proceso, la disconformidad entre lo consignado en una sentencia y lo aprobado en la sesión de fallo? ¨No existiría un desconocimiento del debido proceso, y por tanto una violación de la integridad de la Constitución, cuando los magistrados que han votado afirmativamente un proyecto de fallo, no tienen claridad sobre lo decidido y, por tanto, lo que respaldaron?

III. PETICIONES

En mérito de lo expuesto, comedidamente le solicito a la Honorable Corte Constitucional se digne:

Primero: si se acoge la interpretación de que el fallo se entiende proferido cuando la sentencia se encuentra debidamente ejecutoriada, declarar la nulidad procesal de lo actuado desde la sesión de fallo del 20 de mayo de 1997, en lo relativo a la demanda de exequibilidad del artículo 326 del Código Penal, incluida la votación.

Segundo: si se admite que el fallo se entiende proferido cuando la Sala Plena adopta una decisión, declarar la nulidad de la sentencia proferida en el proceso de exequibilidad sobre el artículo 326 del Código Penal.

Tercero: adoptar, en consecuencia, las decisiones que procedan sobre la integración de la Sala Plena que deberá proferir un fallo carente de vicio alguno, en el proceso de exequibilidad sobre el artículo 326 del Código Penal.

De los Honorables Magistrados de la Corte Constitucional se suscribe,

Atentamente,

(Fdo.) +Alberto Giraldo Jaramillo

Arzobispo de Medellín

Presidente de la Conferencia Episcopal

C.C. No. 1.328.452 de Palestina (Caldas)"

"Honorables Magistrados

ANTONIO BARRERA CARBONELL

Presidente

CARLOS GAVIRIA DIAZ

Magistrado sustanciador

JORGE ARANGO MEJIA

EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ

JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO

HERNANDO HERRERA VERGARA

ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO

FABIO MORON DIAZ

VLADIMIRO NARANJO MESA

Corte Constitucional

E. S. D.

Ref: Incidente de nulidad dentro del proceso D-1490.

Honorables Magistrados:

Los suscritos ILVA MYRIAM HOYOS CASTAÑEDA y ANDRES BERNARDO ARANGO MARTINEZ - quienes hemos solicitado, en memorial presentado el pasado dieciséis de junio, se nos reconozca la calidad de coadyuvantes en el incidente de la referencia - muy respetuosamente presentamos ante la Honorable Corte Constitucional, el siguiente escrito relativo a la fundamentación de la nulidad alegada dentro del proceso D-1490 y a los elementos probatorios pertinentes.

I- VIOLACION DEL DEBIDO PROCESO EN EL JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD No. D-1490

Como tuvimos ocasión de expresarlo detenidamente en escrito precedente, la única causal de nulidad tipificada legalmente para los procesos ante la Corte Constitucional, consiste en "las irregularidades que impliquen violación del debido proceso" (artículo 49, inciso segundo, Decreto 2067 de 1991). La norma procesal que rige las actuaciones ante la Corte, no establece todos los supuestos fácticos de irregularidad, pero - como se dijo en una sentencia de exequibilidad, con ponencia del magistrado Fabio Morón Díaz, frente a una causal parecida, aunque más estricta - este tipo de causal de nulidad "se dirige contra el rígido formalismo imperante dentro del sistema - procesal penal - anteriormente vigente, y es obvio que no se refiera a irregularidades intranscendentales que no comprometen la estructura y las bases fundamentales del proceso. En efecto, es función del juez determinar en cada caso qué actos afectan la estructura fundamental del debido proceso, porque, como lo ha señalado la doctrina, resultaba verdaderamente imposible y además antitécnico, desde el punto de vista legislativo, que el Código hubiese enunciado exhaustivamente cada uno de los vicios trascendentales en la relación jurídica procesal. El juez para ello deberá aplicar los principios generales de las nulidades, con lo que se elude caer en advertidos y superados formalismos. De modo, pues, que si se interpreta razonablemente, el juez puede aplicar con precisión y certeza necesarias la causal, para preservar garantías de fundada consagración constitucional"(1).

Por nuestra parte, hemos puesto en consideración de la Honorable Corte Constitucional actos - o mejor dicho irregularidades - que comprometieron la estructura y las bases del proceso de constitucionalidad en el presente caso. En las páginas siguientes, con todo, se ponen en evidencia tres capítulos - los dos últimos parcialmente excluyentes entre sí - integrantes del derecho y garantía constitucional del debido proceso para los juicios de exequibilidad, en los cuales se enmarcan las graves irregularidades acaecidas en el proceso D-1490.

A. VULNERACION DE LAS NORMAS PROPIAS DEL JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD

Si bien no toda pretermisión de las normas procesales comporta la sanción de la nulidad sobre la actuación, es procedente recordar que, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, "el debido proceso descansa ante todo en el hecho de que todo juicio debe basarse en leyes preexistentes y con la observancia de las formas propias de cada litigio judicial"(2); este debido proceso "(...) es el que en todo se ajusta al principio de juridicidad propio del Estado de derecho y excluye, por consiguiente, cualquier acción contra legem o praeter legem. Como las demás funciones del Estado, la de administrar justicia está sujeta al imperio de lo jurídico: sólo puede ser ejercida dentro de los límites establecidos con antelación por normas generales y abstractas que vinculan positiva y negativamente a los servidores públicos. Estos tienen prohibida cualquier acción que no esté legalmente prevista"(3). Procede, por ende, poner en evidencia - tanto en este acápite como en los siguientes -, cuáles normas vinculantes de la actuación de los Magistrados de la Honorable Corte Constitucional fueron contrariadas (contra legem) y qué actuaciones se cumplieron por fuera del marco jurídico (praeter legem); unas y otras no son irregularidades irrelevantes, sino vicios que desquician un juicio de constitucionalidad, alterando su estructura y fundamento, violándose no sólo una norma expresa o implícita, sino el mismo debido proceso.

Dispone el artículo 1o., inciso 1o., del Reglamento vigente de la Honorable Corte Constitucional - recodificado por el Acuerdo No. 05 de 1992 y modificado por el Acuerdo No. 1 de 1994 - que "la reunión de todos los magistrados forma la Sala Plena de la Corte" y, a su turno, el artículo 5o. establece que "compete a la Sala Plena de la Corte Constitucional: a) decidir sobre los asuntos de constitucionalidad de que trata el artículo 241 de la Constitución excepto lo dispuesto en su Numeral 9o. que se regirá por lo que establezca la ley (...)".

Es evidente, pues, que no toda reunión de Magistrados de la Honorable Corte Constitucional - inclusive en el número establecido por el artículo 2o. del Reglamento para que exista quórum deliberatorio y decisorio - configura Sala Plena para proferir un juicio de constitucionalidad. Sólo es Sala Plena aquella a la cual son convocados debida y previamente todos los Magistrados de la Corte, que se realiza - en principio - en el recinto dispuesto para ella en su Sede, en fin, que tiene por Secretario al que lo es de la Corte Constitucional, quien redacta la debida acta de la sesión. Al respecto, procede recordar el artículo 24, inciso tercero, del Reglamento de la Corte, según el cual, "no serán válidas las decisiones que se adopten en sesión para la que no hayan sido debidamente convocados los magistrados, salvo que, hallándose todos presentes acuerden sesionar".

Es un hecho notorio que el jueves 29 de mayo, "los seis magistrados que apoyaron el fallo (Barrera, Arango, Martínez, Cifuentes, Gaviria y Morón) realizaron una reunión informal a fin de verificar los términos de la sentencia. En el despacho de Barrera, en la oficina de la Presidencia, los seis juristas analizaron el texto final"4 de la sentencia C-239/97.

La actuación de un grupo de magistrados de verificar los términos de un fallo con posterioridad a la sesión de la Sala Plena correspondiente, no sólo está por fuera del marco jurídico (praeter legem), sino que es contraria a él (contra legem). Es una irregularidad que viola el debido proceso.

Las correcciones a la sentencia C-239/97 que se acordaron en la reunión del 29 de mayo, no fueron sólo de estilo, sino la adopción de una sentencia parcialmente distinta a la decidida en la sesión del 20 de mayo de 1997; por ello, uno de los magistrados que concurrió a una y a otra reunión pudo escribir "en ningún otro lugar, momento o instancia - distinto de la Sala Plena - puede adoptarse una sentencia que sea la sentencia de la Corte Constitucional"(5). Esta irregularidad es una manifiesta violación al debido proceso de constitucionalidad.

B. DISCONFORMIDAD ENTRE LA SENTENCIA C-239/97 Y LO DECIDIDO EN LA SALA PLENA

El debido proceso - cuya violación por irregularidades acaecidas en los procesos de constitucionalidad, los vicia de nulidad - "tiene la función de defender y preservar el valor de la justicia reconocida en el preámbulo de la Carta Fundamental, como una garantía de la convivencia social de los integrantes de la comunidad nacional"(6); por ello, el debido proceso es un "conjunto de garantías que (...) aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia"(7).

En los procesos de constitucionalidad, hace parte de la recta y cumplida administración de justicia, la observancia del artículo 54 de la Ley 270 de 1996 que preceptúa: "Todas las decisiones que las corporaciones judiciales en pleno o cualquiera de sus salas o secciones deban tomar, requerirán para su deliberación y decisión, de la asistencia y voto de la mayoría de los miembros de la corporación, sala o sección (...)"; igualmente, el cumplimiento del artículo 14 del Decreto 2067 de 1991 que dispone: "las decisiones sobre la parte resolutiva de la sentencia deberán ser adoptadas por la mayoría de los miembros de la Corte Constitucional. Los considerandos de la sentencia podrán ser aprobados por mayoría de los asistentes. Cuando no fueren aprobados, podrán adherir a ellos los magistrados que compartan su contenido"; en igual sentido, se expresa el inciso segundo del numeral sexto del artículo 34 del Reglamento de la Honorable Corte Constitucional.

Sin embargo, la sentencia C-239/97 - en el numeral primero y segundo de la parte resolutiva y en sus consideraciones - no corresponde a lo que fue adoptado por la mayoría de la Corte Constitucional en una decisión de seis votos a favor y tres en contra. De esta manera se ha desconocido el valor constitucional de la justicia, por quien está llamada administrar la más recta y cumplida administración de justicia al ser la guardiana de la Carta, y se ha violado el debido proceso, en desconocimiento de la Constitución Política.

1. Disconformidad entre el numeral primero de la parte resolutiva de la Sentencia C-239/97 y la decisión de la Sala Plena

El texto literal del numeral primero de la parte resolutiva, tal y como fue aprobado en la Sala Plena, fue modificado(8) en la versión que se incluyó en la sentencia C-239/97.

Es un hecho notorio - por lo menos para los Magistrados de la Honorable Corte Constitucional - que el numeral primero de la parte resolutiva del proyecto de fallo presentado por el Ponente, disponía:

"Primero: Declarar EXEQUIBLE el artículo 326 del decreto 100 de 1980 (Código Penal), con la advertencia de que cuando en el hecho concurra la voluntad libre del sujeto pasivo del acto, no podrá derivarse responsabilidad para el autor, pues la conducta está justificada. De igual modo, está justificada la conducta descrita en el artículo 327 del Código Penal cuando la ayuda se preste en las circunstancias fácticas que deben acompañar al homicido piadoso".

De igual modo, es un hecho notorio - al menos para los Magistrados de la Honorable Corte Constitucional - que respecto de esta propuesta, fue presentada una moción sustitutiva, en los siguientes términos:

"Primero: Declarar EXEQUIBLE el artículo 326 del decreto 100 de 1980 (Código Penal), salvo en el caso del enfermo terminal cuando manifieste su consentimiento en los expresos términos y bajo las estrictas condiciones señaladas en la parte motiva de esta sentencia".

Las partes motivas hacían referencia a la eutanasia indirecta y a la eutanasia pasiva, nunca a la eutanasia activa y directa(9). Esta sustitutiva fue aprobada por seis votos contra tres. Para desvirtuar este hecho, se podría afirmar que si, en sustitución del proyecto de fallo preparado por el Magistrado Ponente, la Sala Plena hubiere acogido el criterio de un Magistrado disidente, el Presidente de la Corte le habría encargado a éste la elaboración del nuevo fallo. Al respecto, es necesario aclarar que ésta no es una obligación del Presidente de la Corte Constitucional, sino una mera potestad legal (artículo 17, Decreto 2067 de 1991), a la cual recurriría quien, en vez de considerar que "las posiciones de Gaviria y Cifuentes eran conciliables(10), hubiese advertido la evidente oposición entre ellas.

A pesar de haber sido aprobada una sustitutiva, el numeral primero de la sentencia C-239/97 expresa:

"Primero: Declarar EXEQUIBLE el artículo 326 del Decreto 100 de 1980 (Código Penal), con la advertencia de que en el caso de los enfermos terminales en que concurra la voluntad libre del sujeto pasivo del acto, no podrá derivarse responsabilidad para el médico autor, pues la conducta está justificada".

Es evidente, por tanto, que hay una abierta disconformidad entre lo aprobado en la sesión del 20 de mayo de 1997 y lo expresado en la sentencia C-239/97. Además de las declaraciones - transcritas en la cita No. 8 - que lo atestiguan, sería absurdo negar la existencia de la proposición sustitutiva y de su aprobación, o sino ¨cómo explicar la incorporación del "enfermo terminal" en la parte resolutiva de la sentencia? Iguales consideraciones pueden formularse acerca del condicionamiento que se hace en relación con el sujeto activo de la conducta tipificada en el artículo 326 del Código Penal, que en la ponencia original hacia referencia a "el autor", y no a "el médico autor" como quedo consignado en la parte resolutiva de la sentencia.

El proceder descrito en este acápite, no sólo está por fuera del marco jurídico (praeter legem), sino que es abiertamente contrario a él (contra legem), es una gravísima irregularidad que viola evidentemente el debido proceso.

2. Disconformidad entre el numeral segundo de la parte resolutiva y la decisión de la Sala Plena

Existen por lo menos dos elementos de disconformidad entre el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia C-239/97 y lo decidido en la Sala Plena del 20 de mayo de 1997, como se pondrá de manifiesto en las líneas subsiguientes:

a) Exhortación al Congreso para que regule la inducción o ayuda al suicidio

En esta parte, el texto consignado en el numeral segundo de la parte resolutiva no es conforme con lo decidido en la Sala, según es atestiguado, por quienes se mencionan en la cita No. 8, así como por el mismo Magistrado Ponente Carlos Gaviria Díaz, según se probará seguidamente:

El numeral segundo de la parte resolutiva de la Sentencia C-239/97 dispone:

"Exhortar al Congreso para que en el tiempo más breve posible, y conforme a los principios constitucionales y a elementales consideraciones de humanidad, regule el tema de la muerte digna".

¨Qué es la muerte digna? Expresamente lo afirma la sentencia, y no de manera general, sino para el caso concreto:

"La muerte digna, desde la perspectiva adoptada en el caso Sub-examine, puede relacionarse con varios comportamientos, a saber: la asistencia al suicidio, en la cual el paciente se da muerte a sí mismo y la intervención del tercero se limita a suministrarle los medios para hacerlo; la eutanasia activa, en la cual el tercero es el causante de la muerte, y que puede ser voluntaria o involuntaria, según se cuente o no con el consentimiento del paciente, y la eutanasia pasiva, conocida en Colombia específicamente como muerte digna, que implica la abstención o interrupción de tratamientos artificiales o extremos cuando no hay esperanza de recuperación".

Por tanto, el numeral segundo de la parte resolutiva queda integrado de la siguiente forma:

Exhortar al Congreso para que en el tiempo más breve posible, y conforme a los principios constitucionales y a elementales consideraciones de humanidad, regule la asistencia al suicidio, la eutanasia activa voluntaria o involuntaria y la eutanasia pasiva, comportamientos que en el caso sub-examine se relacionan con la muerte digna.

Alguien, empero, podría argumentar que la muerte digna a la que se refiere el numeral segundo de la parte resolutiva es la eutanasia pasiva, puesto que al decir de la sentencia, ella es "conocida en Colombia específicamente como muerte digna". Tal interpretación haría inocua la sentencia C-239/97 porque mientras el primer numeral justifica la eutanasia activa voluntaria y directa, el segundo exhortaría a regular la eutanasia pasiva. Esta lectura, por otra parte, es claramente opuesta a lo que se consigna en el acápite de los considerandos: "D. Regulación de la Muerte Digna".

También podría decirse que la regulación que debe adoptar el Congreso debe reducirse solamente a los cinco puntos que se mencionan en el aparte "D" de la sentencia C-239/97, pero esta interpretación tampoco es aceptada porque allí expresamente se afirma que "puntos esenciales de esa regulación serían sin duda"(11), lo que significa que la exhortación que hace la Corte Constitucional al Congreso de la República no se restringe a la regulación de estos cinco puntos; sino que es mucho más amplia, con ella lo que se pretende es que "conforme a los principios constitucionales y a elementales consideraciones de humanidad, regule el tema de la muerte digna"(12), es decir, la inducción al suicidio y toda clase de eutanasia.

Volviendo, por tanto, a la primera integración antes planteada (según la cual, los temas que se comprenden en la exhortación al Congreso para que los regule, son la ayuda al suicidio, lo mismo que la eutanasia activa y pasiva, voluntaria e involuntaria), se tiene que el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia no corresponde a lo que fue aprobado en la Sala Plena.

En efecto, mientras que la parte resolutiva exhorta al Congreso a regular permisivamente la ayuda al suicidio, expresamente el Magistrado Ponente aclara su voto porque "ha debido extenderse la interpretación permisiva, a la `ayuda al suicidioï contemplada en el artículo 327 del Código Penal, como se proponía en el proyecto de fallo" y, en esto, lo acompaña el Magistrado Jorge Arango Mejía.

Es un hecho notorio, como se ha dicho, que el proyecto de fallo presentado por el Magistrado Ponente proponía que la Corte Constitucional, al declarar la exequibilidad condicionada del artículo 326 del Código Penal, señalase que éste conformaba unidad normativa con el artículo 327, cuya exequibilidad también se condicionaría(13). La Sala Plena, aprobó entre otras determinaciones, la supresión de la referencia al mencionado artículo 327(14). Sin embargo, el numeral segundo de la parte resolutiva se extiende a este artículo, puesto que en la exhortación al Congreso se incluye evidentemente la inducción o ayuda al suicidio.

Por tanto, es evidente para todos - incluidos el Magistrado Ponente, el Magistrado que le acompañó en su aclaración de voto y el Magistrado que aclaró su voto de manera especial - que el segundo numeral de la parte resolutiva de la sentencia C-239/97 no corresponde, de manera parcial, con lo que fue aprobado en la sesión del 20 de mayo de 1997. Con esta grave irregularidad se han pretermitido disposiciones básicas y estructurales del juicio de constitucionalidad e, igualmente, se ha violado el debido proceso.

b) Exhortación al Congreso para que regule la participación de terceros distintos al médico en la "muerte digna"

Igual conclusión a la consignada en el acápite anterior, se obtiene al cotejar el numeral segundo de la parte resolutiva con lo decidido en la Sala Plena sobre el sujeto activo de la conducta tipificada en el artículo 326 del Código Penal. Veamos el por qué:

El numeral segundo de la parte resolutiva exhorta al Congreso a regular el tema de la muerte digna. Con todo, el contenido de esa regulación no se deja a la prudencia del Legislador, sino que se le fija un contenido mínimo en el aparte denominado "D. La regulación de la Muerte Digna". Dentro de ese contenido, se establece la regulación de temas como los siguientes: "1. Verificación rigurosa, por personas competentes, de la situación real del paciente (...). 2. Indicación clara de las personas (sujetos calificados) que deben intervenir en el proceso (...). 4. Medidas que deben ser usadas por el sujeto calificado para obtener el resultado filantrópico (sic)"(15).

En conclusión, la sentencia C-239/97 exhorta al Congreso a regular, entratándose de la muerte digna, qué personas - denominadas sujetos calificados o personas competentes - pueden tomar parte en este proceso. Se permite, de esta manera, que la regulación se extienda a terceros distintos del médico, en contravía de lo dispuesto por la Sala Plena que decidió restringir el sujeto activo de cualquier persona - como se proponía en el Proyecto de Fallo - al médico, como efectivamente se observó, por lo que hace al primer considerando.

Por tanto, es evidente que en relación con el sujeto activo cuya conducta está justificada en la "muerte digna", el segundo numeral de la parte resolutiva de la sentencia C-239/97 - integrado como es lógico con los considerandos de la providencia - no corresponde, de manera parcial, con lo que fue aprobado en sesión del 20 de mayo de 1997. Esta irregularidad desconoce normas del juicio de constitucionalidad que llevan a la parte resolutiva a ser incongruente, por ello, se ha violado el debido proceso.

Antes de pasar al acápite siguiente, es procedente examinar una objeción que se podría presentar a la existencia de disconformidad entre la parte resolutiva y lo decidido en la Sala Plena; ella consiste en afirmar que si realmente tal irregularidad se presentó, los Magistrados que salvaron el voto, no lo hubiesen hecho. A ésto es oportuno responder, poniendo de presente que la disconformidad no consiste, precisamente, en no haber sido incorporado el pensamiento de los Magistrados que salvaron el voto; sino, en no haber sido incluido fielmente la propuesta sustitutiva acogida por los integrantes de la mayoría, propuesta que - según se lee en la Aclaración Especial de Voto de la sentencia C-239/97 - incluiría la aceptación de la eutanasia pasiva, posibilidad que tampoco contaba con la aceptación de los Magistrados que salvaron su voto, según se aprecia en sus respectivos salvamentos.

3. Otras irregularidades de la Sentencia C-239/97 en relación con lo decidido por la Sala Plena.

Como ha expresado la Honorable Corte Constitucional, el debido proceso asegura a lo largo de éste "la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a derecho"(16); por ello, la jurisprudencia en diversas áreas del saber jurídico, al abordar el tema de la motivación de los fallos judiciales, distingue entre la ausencia de ésta - que daría lugar a la inexistencia de la sentencia - y la grave incongruencia entre ella y lo resuelto, que ocasionaría la nulidad.

Es claro que no toda incongruencia entre las partes resolutiva y motiva de la Sentencia implica una irregularidad que afecte el debido proceso, por ello dispone el artículo 14, inciso tercero del Decreto 2067 de 1991 que "en todo caso de contradicción entre la parte resolutiva y la parte motiva de un fallo, se aplicará lo dispuesto en la parte resolutiva". Sin embargo, también es claro que una grave contradicción entre estas dos partes integrantes de la sentencia, constituye un desconocimiento del Estado Social de Derecho, puesto que no sería lo jurídico sino el arbitrio del juez - al cual no se encuentran sometidos los habitantes del territorio nacional -, lo que se tornaría en obligatorio. Por ello, hace parte del debido proceso "el de obtener la necesaria motivación de los fallos judiciales que garantizan al ciudadano la existencia de fallos justos y lo protegen contra la arbitrariedad de los jueces, puesto que la ausencia de motivación - o la evidente y grave contradicción entre ésta y lo resuelto - fue en el pasado y lo es en la actualidad, el boquete abierto para que el juez pueda decidir conforme a su capricho o a sus intereses, conculcando los derechos de las partes procesales y ocasionando grave ofensa a la administración pública y desconfianza en la ciudadanía en la función de amparo y tutela que el Estado cumple o debe cumplir en relación con sus súbditos"(17).

Un caso típico - que viola el debido proceso y atenta contra el Estado Social de Derecho - de incongruencia entre la parte motiva y resolutiva de una sentencia, es aquél en que las consideraciones justifican un fallo de constitucionalidad distinto del adoptado en su parte resolutiva; o, en otras palabras, aquél en que lo resuelto no se justifica en la parte motiva, a pesar de existir ella.

Lo anterior, acaece de manera parcial en la Sentencia C-239/97 cuando se examina lo relativo al "médico". En efecto, los considerandos vienen tratando de un alguien ("quien obra movido por el impulso de suprimir el sufrimiento ajeno"(18), una persona al que un individuo "solicita lo ayuden a morir", "un tercero" que ayuda a un enfermo terminal a hacer uso de su opción, un "sujeto activo" cuya actuación carece de antijuridicidad(19)), cuya conducta justifican. Sin embargo, en un evidente salto conceptuado ese alguien se restringe al médico, por una razón que no sólo es aplicable a él (brindar las condiciones para morir dignamente(20)). Posteriormente, sin expresar el por qué, el alguien se vuelve a tornar general ("personas competentes", "personas (sujetos calificados)", "sujeto calificado"(21), cuando se trata de regular la muerte digna. Seguidamente, también de manera infundada, el alguien vuelve a restringirse al médico, cuando se da una indicación al juez penal para actuar mientras el Legislador regula la muerte digna22. Finalmente, en la parte resolutiva se menciona, en el numeral primero, al "médico actor"23.

Ahora bien, estos virajes conceptuales serían irrelevantes, si se tratase de algo accesorio, pero en el caso sub-judice, precisamente, la conducta que se examina en la Sentencia C-239/97 es la de ese alguien o la del médico. Sin embargo, mientras la parte resolutiva declara justificada la conducta del médico en las condiciones que se establecen en el numeral primero, las razones que se dan para justificarla en la parte motiva corresponden a cualquier tercero. Es decir, que la Sentencia funda un fallo respecto de cualquier persona e, inexplicablemente al resolver, lo restringe a un tipo de personas. Por ello, con razón se ha dicho que "la referencia al médico, como exclusivo beneficiario de la causal de justificación, es arbitraria"(24), con lo cual la Sentencia se torna en algo injusto, algo arbitrario.

De igual forma, esta irregularidad de que la parte motiva fundamente una decisión distinta de la acogida en la parte resolutiva, acaece en el conjunto de la Sentencia C-239/97, puesto que de manera recurrente y obsesiva los considerandos avalan la decisión de un enfermo terminal de quitarse la vida - el suicidio en determinadas circunstancias -, mas no la conducta antijurídica de un tercero - a veces el médico - de acceder a la petición de aquél; es decir, los considerandos de la Sentencia C-239/97 que pretenden justificar la condicionalidad impuesta a la declaratoria de exequibilidad del artículo 326 del Código Penal, serían pertinentes para una decisión sobre el suicidio, mas no para el caso sub-examine.

Estas dos incongruencias de la Sentencia - una parcial y otra de todo el conjunto - obedecen a "que el eje conceptual de la sentencia sigue siendo el mismo que traía la ponencia original, pese a que la Corte mayoritariamente se opuso a conformar unidad normativa entre el texto acusado y el artículo del Código Penal que tipifica el delito de ayuda o inducción al suicidio, como se proponía"(25) en el Proyecto de Fallo. Estos hechos ponen de presente la grave irregularidad de que adolece la Sentencia C-239/97 en violación al debido proceso, esto es, no ser conforme con lo decidido en la Sala Plena.

Al respecto, es pertinente recordar que la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, Ley 270 de 1996, dispone que "las sentencias judiciales deberán referirse a todos los hechos y asuntos planteados en el proceso por los sujetos procesales" (artículo 55, inciso primero). Lo anterior, es predicable por antonomasia de los planteamientos relativos a la argumentación aceptada por la mayoría, formulados por los magistrados de corporaciones judiciales, al proferir sentencia sobre asuntos puestos a su consideración.

En este sentido, es pertinente expresar que si el Magistrado Ponente original, cuando su proyecto no ha sido acogido íntegramente, acepta redactar "el nuevo proyecto en el que se exponga la tesis de la mayoría" (artículo 34, numeral 9, Reglamento de la Honorable Corte Constitucional), esto implica elaborar una Sentencia cuyo eje temático haya sido aceptado por la Corte y no el incorporar simplemente una serie de palabras (v.gr., médico, enfermo terminal) o de frases, que vienen a resultar inconexas o contradictorias con el resto del fallo. Cuando esto último sucede, la Sentencia termina no sólo siendo disconforme con la integridad de lo decidido en la Sala de un juez plural, sino que se vuelve internamente incongruente, de forma tal, que una parte de lo decidido queda sin justificación y motivaciones - incluso principales - terminan no fundando ninguna decisión. Estas graves irregularidades al tornar el fallo, de justo en arbitrario, atentan contra el Estado Social de Derecho, en el cual, las decisiones de los jueces se encuentran debidamente motivadas; tales irregularidades, al cumplirse no sólo por fuera del orden jurídico (praeter legem), sino en contra de él (contra legem) violan de manera patente el debido proceso.

C- ERROR DEL JUEZ EN LA DECISION SOBRE UNA CUALIDAD ESENCIAL

Como se ha expresado anteriormente, el debido proceso - al decir de la Honorable Corte Constitucional - defiende y preserva el valor constitucional de la justicia y, en este sentido, asegura una recta y cumplida administración de justicia dentro del proceso. Ahora bien, "el proceso es un juicio y es lícito en cuanto implica un acto de justicia (..). El juicio es propiamente el acto del juez en cuanto juez; por eso se le llama así pues juez significa ïel que decide conforme al iusï (..) y así el juicio (..) se refiere a la determinación recta de lo justo"ï(26).

Ahora bien, es pertinente analizar cómo se sucede el acto de juzgar o juicio - la determinación recta del derecho - en el caso del juez colegial que conoce de los procesos de constitucionalidad. Para éllo, primeramente, es oportuno recordar algunas disposiciones básicas sobre el procedimiento aplicable:

"El magistrado sustanciador presentará por escrito el proyecto de fallo a la Secretaría de la Corte para que ésta envíe copia del mismo y del correspondiente expediente a los demás magistrados" (Decreto 2067 de 1991, artículo 9o.).

"Reglas para las deliberaciones. El estudio en Salas de las Ponencias de Fallo se sujetará a las siguientes reglas: 1. El autor del proyecto por discutirse lo leerá y, si lo desea, hará además explicación oral de su contenido (..). 3. Los comentadores expondrán oralmente o leerán las razones de su opinión. 4. El Presidente concederá la palabra por turno riguroso a quienes deseen presentar sus observaciones (..). Se entenderá agotado el debate cuando, oídos los que quisieron intervenir y, anunciado por el Presidente que va a cerrarse la discusión, ningún magistrado pida la palabra para continuarla. Entonces el Presidente la declarará cerrada. 6) Terminado el debate, se hará la votación, primero sobre la parte resolutiva y después sobre la parte motiva (..)" (Reglamento de la Honorable Corte Constitucional, artículo 34, reglas 1a., 3a., 4a., 5a. inciso segundo, 6a. inciso primero).

"Las decisiones sobre la parte resolutiva de la sentencia deberán ser adoptadas por los miembros de la Corte Constitucional. Los considerandos de la sentencia podrán ser aprobados por la mayoría de los asistentes. Cuando no fueren aprobados, podrán adherir a ellos los magistrados que compartan su contenido. Los magistrados podrán en escrito separado aclarar su voto o exponer las razones para salvarlo" (Decreto 2067 de 1991, artículo 14, inciso primero).

"Si el proyecto principal no obtiene en la Sala ese mínimo de votos, el negocio pasará al magistrado que corresponda entre el grupo de magistrados mayoritario, para que redacte el nuevo proyecto en el que se exponga las tesis de la mayoría, si el magistrado ponente original no acepta hacerlo" (Reglamento de la Honorable Corte Constitucional, artículo 34, inciso segundo, regla 9a., modificada por el Acuerdo No. 1 de 1994).

De las disposiciones anteriores, puede concluirse que el juicio de constitucionalidad que realiza la Corte Constitucional, se compone de dos elementos: uno cognoscitivo - integrado, tanto por la advertencia o conocimiento del acto (estudio del proyecto de fallo), como por la deliberación o consideración sobre el pro y el contra de los motivos de la decisión, sobre su procedencia (deliberación en sala) -; otro volitivo que consiste en la decisión querida por los magistrados (votación en sala).

Para el caso sub-examine es procedente analizar cómo se produce la decisión que, en un juicio de constitucionalidad, adopta la Sala Plena de la Honorable Corte Constitucional. De los textos legales y reglamentarios citados, es evidente que la decisión se produce mediante el consentimiento - asintiendo o negando -, expresado por los magistrados sobre un proyecto de fallo puesto a su consideración. Al respecto afirma el Reglamento que "las votaciones ordinarias se efectúan con cualquier manifestación externa inequívoca que indique asentimiento o negación por parte de los magistrados, a la proposición interrogativa presentada por el Presidente" (artículo 35, inciso segundo).

En principio, el consentimiento de los magistrados sobre un proyecto de fallo sometido a su consideración, al igual que cualquier otro acto o declaración de voluntad, puede adolecer de vicios, tales como el error, la fuerza o el dolo. Sin embargo, la fuerza y el dolo - por la independencia de los jueces y la probidad de los sujetos procesales - es de muy difícil ocurrencia; no así el error, "pues siendo propio de la naturaleza humana el errar, la ocurrencia de simples equivocaciones al administrar justicia no puede descartarse"(27). En este sentido, los ordenamientos procesales se refieren, entre otros, al error inexcusable, al error jurisdiccional, al error matemático; también, el Reglamento de la Honorable Corte Constitucional tiene presente la posibilidad del error del Magistrado al votar, cuando precisa que la "manifestación externa" debe ser "inequívoca", esto es, carente de equivocación.

Corresponde, ahora, analizar la incidencia de un vicio del consentimiento de un magistrado sobre la decisión de la corporación de justicia. El juicio proferido por un juez colegiado está integrado por el conjunto de lo conocido y decidido por los magistrados, aquéllo en lo que consintieron como decisión del órgano de justicia, aquéllo en lo cual concurrió el conocimiento y la voluntad - para asentir o negar - de todos los magistrados. Conjunto éste que, en la generalidad de los casos, se integra de manera democrática según mayorías y minorías; pero que es uno sólo, porque uno sólo es el acto de determinación del derecho, y una sola la sentencia, integrada incluso por las aclaraciones y las salvedades(28). De esto se sigue, que el vicio del consentimiento de un magistrado al momento de decidir (con independencia del sentido en que haya votado), vicia el juicio proferido por la corporación de justicia.

De lo dicho hasta acá, puede concluirse, por tanto, que hace parte del debido proceso de exequibilidad ante la Corte Constitucional, la existencia de un juicio, carente de vicio alguno, proferido por la Sala Plena. A contrario sensu, si el juicio de constitucionalidad está afectado por un vicio del consentimiento en la Sala Plena, por adolecer de él un Magistrado, se viola el debido proceso y, en consecuencia, debe declararse la nulidad y subsanarse el acto.

Con la aclaración de que cuanto sigue es, parcialmente, excluyente de lo consignado en el acápite anterior, procede precisar la clase de error que acaeció en la Sala Plena al decidir el condicionamiento impuesto a la exequibilidad del artículo 326 del Código Penal. Lo primero que es necesario advertir, es que no se trata de un error de derecho (un error in judicando definido en memorial anterior), sino que consiste en un error de hecho sobre la calidad esencial del objeto votado. En paráfrasis, podría decirse que el error de hecho vicia el consentimiento de un Magistrado - y, por ende, de la Corte o Tribunal - cuando la calidad esencial de la proposición sometida a votación, es diversa de lo que se cree; como si uno de los magistrados supone que está sometida a votación la propuesta sustitutiva, y realmente lo sometido a votación es la propuesta original.

Por nuestra parte, se considera que esta clase de error de hecho es la única explicación adecuada para comprender la divergencia que acusa la sentencia C-239 de 1997 y, de la cual, han dado noticia los medios de comunicación. En efecto, debió haber existido un error en la votación puesto que dos Magistrados de la Honorable Corte Constitucional - que adoptaron posturas evidentemente distintas frente al tema de fondo - coinciden en impugnar la fidelidad de lo consignado en la sentencia. Así, pues, un magistrado sostiene que "el texto final de la parte resolutiva de la sentencia, no corresponde al que, a mi juicio, fue aprobado por seis votos en de la Sala Plena (...) cuando se acogieron, por parte de cuatro de los seis magistrados de la mayoría, los planteamientos hechos por H. Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz"(29). Otro Magistrado, en igual sentido, afirma que "la parte resolutiva de la sentencia no corresponde al texto de la moción sustitutiva que presenté, la cual fue aprobada por seis votos a favor y tres en contra. En otras palabras, la propuesta contenida en la ponencia original fue desechada y, en su lugar, se votó y aprobó la proposición que yo me permití someter a consideración de la Sala Plena"(30). Estas afirmaciones son avaladas por el testigo cualificado de lo que sucede en la Sala, al decir: "el presidente sometió a votación la propuesta sustitutiva presentada por usted - H. Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz - que modificaba la parte resolutiva original de la ponencia (...) y que fue aprobado - el nuevo condicionamiento que incluía - con seis (6) votos"(31).

De lo anterior surgen, por lo menos, dos posibilidades, dado que es manifiesta la disconformidad entre lo resuelto en la sentencia C-239/97 y la proposición sustitutiva del H. Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz. Tales posibilidades son: la primera consiste en que los H. Magistrados Eduardo Cifuentes Muñoz y Vladimiro Naranjo Mesa, junto con la Secretaria General de la Corte Constitucional, en el acto de la votación incurrieron en el error de hecho de considerar que lo puesto a votación era la proposición sustitutiva, cuando realmente era la propuesta original elaborada por el Honorable Magistrado Ponente. La segunda posibilidad consiste en que otros Honorables Magistrados, algunos de los cuales han negado a través de medios de comunicación la afirmación hecha por el Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, en el acto de la votación incurrieron en el error de hecho de considerar que lo puesto a votación era la proposición original del Magistrado Ponente, cuando realmente lo sometido a votación era la moción sustitutiva presentada por el Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz.

Sin embargo, ambas posibilidades se vuelven improcedentes cuando se constata que lo resuelto en la sentencia C-239/97 es disconforme, tanto con la proposición original del Magistrado Ponente, como con la moción sustitutiva del Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz. Aparece, por tanto, la hipótesis de que existió otra moción, seguramente no consignada por escrito, proveniente del Señor Presidente de la Corte que - como se ha dicho - consideró que eran conciliables posiciones claramente divergentes. De esta manera, surgen otras dos nuevas posibilidades. La tercera consiste en que los Honorables Magistrados Eduardo Cifuentes Muñoz y Vladimiro Naranjo Mesa, así como la Secretaria General de la Corte Constitucional, en el acto de la votación incurrieron en el error de hecho de considerar que lo puesto a votación era la proposición sustitutiva elaborada por el primero, cuando realmente lo era la fórmula de intento de conciliación sugerida por el Señor Presidente de la Corte Constitucional. La cuarta posibilidad consiste en que otros Honorables Magistrados, en el acto de la votación incurrieron en el error de hecho de considerar que lo puesto a votación era la fórmula de conciliación del Señor Presidente, cuando realmente lo sometido a votación era la moción sustitutiva presentada por el Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz.

Cualquiera que sea la equivocación que haya sucedido, es manifiesto que el juicio de la Sala Plena de la Corte Constitucional, al adoptar una decisión sobre las circunstancias a las cuales se condicionaba la exequibilidad del artículo 326 del Código Penal, adoleció de un grave vicio de error sobre la identidad y singularidad de lo sometido a votación.

No se ha planteado en este acápite si la decisión consignada en la Sentencia C-239 de 1997 es correcta o errónea en derecho, sino si la Sala Plena obró con claridad o se equivoco sobre un esencial asunto de hecho - la moción sometida a votación - al momento de fallar. Ahora bien, es claro que "cuando se pierde orientación y claridad en el manejo del asunto judicial, indudablemente que la decisión tiene que resultar comprometida en su estructura y fines"(32). Por ello, se insiste en la petición de nulidad coadyuvada, porque el debido proceso constitucional en la etapa de fallo del expediente No. D-1490, se ha visto alterado en su estructura y fundamento; o, en pocas palabras, se ha violado y, con éllo, se ha desconocido el ordenamiento constitucional.

II - ELEMENTOS PROBATORIOS ADUCIDOS

Por la singularidad del presente incidente, se tiene que la mayor parte de los hechos afirmados son hechos notorios, por lo menos así debe entender una Corporación de Justicia lo que acontece en su Sala Plena, lo que se contiene en las Actas de aquélla, lo que declaran públicamente sus miembros a los medios de comunicación, lo que se manifiesta en sus sentencias - incluidos las aclaraciones, los salvamentos de votos y los documentos transcritos en unas y otros -. Por tanto, en el incidente sub-judice, la inmensa mayoría de hechos mencionados, no requiere prueba.

Pero la singularidad del presente caso no se limita a los hechos notorios, sino que se extiende a la circunstancia de ser los propios magistrados - aquellos que decidirán el incidente en que tienen evidente interés - quienes son los testigos principales de lo realmente acontecido en la Sala Plena del 20 de mayo de 1997 y lo acaecido posteriormente sobre esta cuestión; consideración que, en alguna medida, es predicable de la Secretaria General de la Corte Constitucional y de los Magistrados Auxiliares. Se tiene plena confianza en que el Magistrado Sustanciador, para administrar recta y cumplida justicia, decretará las pruebas de oficio conducentes en relación con esta circunstancia, puesto que en su calidad de Magistrado Ponente de la Sentencia C-239/97 ha de ser el más interesado en despejar la sombra de duda que actualmente existe sobre esa providencia.

III - SOLICITUDES

En mérito de lo expresado en el presente memorial, muy respetuosamente solicitamos a la Honorable Corte Constitucional se digne formular las siguientes declaraciones:

Primero: Admitir el presente escrito, por su pertinencia para una decisión justa en el incidente de nulidad presentado en el proceso No. D-1490.

Segundo: Declarar nulo el proceso No. D-1490 en la etapa de decisión, suscripción y elaboración de la Sentencia, la cual ha sido radicada bajo el No. 239/97, en consideración a las irregularidades cometidas, de las cuales se dio cuenta en el presente memorial, que implican violación al debido proceso.

En la ciudad de Santafé de Bogotá, D. C., a los veinticuatro (24) días del mes de junio de 1997, nos suscribimos de los señores Magistrados.

Muy atentamente,

(Fdo.) Ilva Myriam Hoyos Castañeda

C.C. No. 35.463.221 de Usaquén

(Fdo). Andrés Bernardo Arango Martínez

C.C. No. 10.276.198 de Manizales

B.

" Honorables Magistrados

JORGE ARANGO MEJIA

EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ

JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO

HERNANDO HERRERA VERGARA

ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO

FABIO MORON DIAZ

VLADIMIRO NARANJO MESA

Corte Constitucional

E. S. D.

Ref: Recusación a dos Honorables Magistrados de la Corte Constitucional y solicitud a los Honorables Magistrados restantes para que consideren su eventual impedimento en el incidente de nulidad propuesto dentro del proceso D-1490.

Honorables Magistrados:

Los suscritos, Monseñor ALBERTO GIRALDO JARAMILLO, Arzobispo de Medellín, portador de la cédula de ciudadanía No. 1.328.452 de Palestina (Caldas), en su condición de Presidente de la Conferencia Episcopal de Colombia, a quien le corresponde - de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 6. de sus Estatutos - llevar la representación de legal de la misma, junto con Monseñor JUAN FRANCISCO SARASTI JARAMILLO, Arzobispo de Ibagué y Vicepresidente de la Conferencia Episcopal de Colombia, identificado con la cédula de ciudadanía No. 3.322.993 de Medellín, Monseñor PEDRO RUBIANO SAEZ, Arzobispo de Bogotá y Primado de Colombia, portador de la cédula de ciudadanía No. 2.421.679 de Cali, Monseñor FABIO BETANCUR TIRADO, Arzobispo de Manizales, identificado con la cédula de ciudadanía No. 3.326.534 de Medellín, y Monseñor LUIS GABRIEL ROMERO FRANCO, Obispo de Facatativá y Secretario General del Episcopado colombiano, con cédula de ciudadanía No. 436.060 de Usaquén, quienes conforman el Consejo de Presidencia - organismo al que compete, según el Artículo 8. De los Estatutos de la Conferencia Episcopal - asesorar a su Presidente en el ejercicio de su servicio -, en cumplimiento de la decisión adoptada unánimemente el 10 de julio de 1997, por la Sexagésima Cuarta Asamblea Plenaria de la Conferencia Episcopal de Colombia y en ejercicio de los derechos de acceder a una administración de justicia recta e imparcial (Constitución Política, artículo 229) y de "presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general" (Constitución Política, artículo 23) con, todo respeto, presentamos ante la Honorable Corte Constitucional - integrada para conocer y fallar sobre esta solicitud por los Honorables Magistrados no cuestionados - recusación contra el Honorable Magistrado Carlos Gaviria Díaz, Magistrado Sustanciador del incidente de la referencia, y contra el Honorable Magistrado Antonio Barrera Carbonell, Presidente de la Corte Constitucional, para que conozcan y tomen parte en la decisión del incidente de nulidad que, dentro del proceso de constitucionalidad No. D-1490, interpuso Monseñor ALBERTO GIRALDO JARAMILLO, Arzobispo de Medellín y Presidente de la Conferencia Episcopal de Colombia, el 12 de junio del presente año. Así mismo, presentamos a la alta consideración de los Honorables Magistrados restantes, a fin de que sea estudiado con posterioridad a la decisión que se adopte sobre las recusaciones alegadas, una respetuosa solicitud para que analicen su eventual impedimento para conocer y decidir el mismo incidente de nulidad.

HECHOS

Las recusaciones que se alegan y la solicitud de consideración de impedimento que se presenta tienen como presupuestos los siguientes hechos:

A. HECHOS COMUNES

1o. El 12 de junio pasado, el Señor Presidente de la Conferencia Episcopal presentó ante la Honorable Corte Constitucional, la pertinente solicitud para que se diere trámite a un incidente de nulidad dentro del proceso D-1490 y declarara, bien la nulidad procesal de lo actuado desde la sesión de fallo del 20 de mayo de 1997, incluida la votación, bien la nulidad de la sentencia proferida en el proceso de exequibilidad sobre el artículo 326 del Código Penal.

La petición de nulidad se solicitó por la violación al debido proceso, consistente en irregularidades, tales como la discrepancia sobre lo aprobado - en el proceso D-1490 - por la Sala Plena del 20 de mayo del presente año, la disconformidad subsiguiente entre lo consignado en la sentencia y lo aprobado en la referida sesión de fallo, y finalmente la no claridad en los magistrados sobre lo que les fue sometido a votación y a lo que le dieron su asentimiento.

Esta petición de nulidad se presentó con base en hechos notorios, consignados en informaciones de prensa.

2o. La ocurrencia de los hechos que sustentan la petición de nulidad, ha sido reafirmada en diversos apartes de la Sentencia C-239/97, como dos coadyuvantes pusieron en evidencia mediante memorial presentado a la Honorable Corte Constitucional el pasado 16 de junio.

Con base en la sentencia C-239/97, las irregularidades que implican violación al debido proceso han podido ser ordenadas lógicamente - según criterio expresado por los mencionados coadyuvantes en escrito del 24 de junio, el que se asume - en tres capítulos, a saber: a) vulneración de las normas propias del juicio de constitucionalidad; b) disconformidad entre la Sentencia C-239/97 y lo decidido en la Sala Plena, en cuanto hace referencia a los numerales primero y segundo de la parte resolutiva y a la contradicción interna de ésta con la parte motiva; y c) error del juez en la decisión sobre una cualidad esencial de la propuesta sometida a consideración de los Señores Magistrados de la Honorable Corte Constitucional.

3o. Como es notorio, el 12 de junio del presente año, la Honorable Corte Constitucional se reunió en sesión extraordinaria para "encontrar una solución tras los problemas que se presentaron con un aparente cambio en la redacción del fallo sobre" (El Espectador, jueves 12 de junio de 1997, p. 7A) la exequibilidad del artículo 326 del Código Penal.

También es notorio que, en dicha sesión, los Honorables Magistrados presentes, tuvieron conocimiento acerca de la solicitud de nulidad de la providencia, puesto que al término de la Sala Extraordinaria su Presidente anunció que "la Corte Constitucional aceptó ayer tramitar un incidente de nulidad presentado por la Conferencia Episcopal Colombiana contra la Sentencia" (cfr., El Tiempo, viernes 13 de junio de 1997, p. 9A).

B. HECHOS REFERENTES AL HONORABLE MAGISTRADO CARLOS GAVIRIA DIAZ

1o. Es un hecho notorio que, con anterioridad a la Sesión Extraordinaria del 12 de junio del presente año, el Honorable Magistrado Carlos Gaviria Díaz se pronunció sobre la existencia o no de las irregularidades por las cuales se solicita la nulidad y anunció cuál sería su posición en esa sesión, es decir, prejuzgó. En efecto, en declaraciones dadas al diario El Tiempo afirmó que "®es completamente falso decir que el texto de la sentencia no refleja lo aprobado por la Sala Plena de la Corte sobre la eutanasia¯" Por ello, la nota de prensa refirió más adelante "Según - el Honorable Magistrado Carlos - Gaviria, el texto es lo aprobado por los magistrados durante el debate, realizado el pasado 20 de mayo" y, posteriormente, agregó: "- el Honorable Magistrado Carlos - Gaviria precisó que en la sesión extraordinaria, convocada para el próximo jueves - 12 de junio - a fin de analizar el caso de la eutanasia, hará total claridad porque, insistió, el texto refleja lo aprobado por la Sala" (6 de junio de 1997, p. 9A).

2o. Tan conocida era y es la posición del honorable Magistrado Carlos Gaviria Díaz sobre la existencia de irregularidades en el proceso D-1490 que, con posterioridad a la presentación del incidente de nulidad, se informó "en su momento, - el Magistrado Carlos - Gaviria (..) calificó de falsas las denuncias según las cuales el texto no consigna puntos acogidos en la plenaria" (El Tiempo, lunes 23 de junio de 1997, p. 15A).

3o. Igualmente, es un hecho notorio que en declaraciones públicas, el Honorable Magistrado Carlos Gaviria Díaz aceptó que un pronunciamiento sobre las irregularidades del proceso D-1490 - el cual públicamente ya había realizado, como se evidencia en los hechos anteriores - constituiría un prejuzgamiento. En efecto, preguntando en una entrevista radial sobre ¨qué fue lo que pasó con el polémico fallo?, respondió: "infortunadamente yo no puedo hablar de lo que exactamente ocurrió en la sesión o en las sesiones durante las cuales se discutió el asunto del homicidio piadoso (..), porque ustedes saben que se ha presentado un incidente de nulidad sobre la sentencia y, naturalmente, el incidente tiene bastante que ver con lo que ocurrió en las sesiones y, por tanto, yo correría el riesgo de estar prejuzgando" ("La Encerrona", Cadena Radial Radionet, emitido el domingo 15 de junio, entre las 9:00 y las 10:00 a.m.).

C. HECHOS EN RELACION CON EL HONORABLE MAGISTRADO ANTONIO BARRERA CARBONELL

1o. Es un hecho notorio que el día 12 de junio, en declaraciones públicas a diversos medios de comunicación, el Honorable Magistrado Antonio Barrera Carbonell se pronunció acerca de la existencia de las irregularidades en que se funda el incidente de nulidad. Así, por ejemplo, un diario informó que él había manifestado "(..) que la sentencia sí correspondía a lo que se aprobó en la sala del 20 de mayo" (El Espectador, 13 de junio de 1997, p. 7A).

D. HECHOS REFERENTES A LOS HONORABLES MAGISTRADOS RESTANTES

1o. Parece que en la Sesión Extraordinaria del 12 de junio de 1997, se consideró la existencia de irregularidades, por las cuales se ha solicitado la nulidad, y los siete Honorables Magistrados presentes en la Sala adoptaron una decisión al respecto.

2o. Por su parte, también con anterioridad a la sesión del 12 de junio del presente año y en relación con lo que iba a ser tratado en ella - la existencia o no de irregularidades en el proceso de exequibilidad No. D-1490 - los Honorables Magistrados Fabio Morón Díaz y Alejandro Martínez Caballero "enviaron un fax a la Corte en el cual consignan su posición" y este último dio declaraciones a los medios de comunicación, en virtud de las cuales se afirmó: "según - el Honorable Magistrado Alejandro - Martínez - el Honorable Magistrado Carlos - Gaviria está autorizado para asumir plenamente su vocería, así como la de - el Honorable Magistrado Fabio- Morón" (El Tiempo, jueves 12 de junio de 1997, p. 11A).

FUNDAMENTOS DE DERECHO

A. RECUSACION, IMPEDIMENTO, DEBIDO PROCESO E IMPARCIALIDAD

La institución jurídica de la recusación, así como la del impedimento, se ha establecido en orden a tutelar la garantía constitucional, según la cual "el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales", como expresamente lo ha señalado la jurisprudencia de la Honorable Corte Constitucional:

"El debido proceso entendido como el conjunto de trámites y formas que rigen la instrucción y resolución de una causa, en cualesquiera de las jurisdicciones, es garantía para la debida protección y el reconocimiento de los derechos de las personas. Dentro de este entendido se ha previsto una serie de garantías de independencia y ecuanimidad para quienes tienen como misión la administración de justicia.

Consciente el legislador de la naturaleza humana de quienes administran justicia y con el fin de que los jueces sean imparciales ha establecido una gama de causales que, de existir, pueden restarle objetividad a la intervención del fallador. Para garantizar a los litigantes el adelantamiento imparcial de los procesos y permitirles a los jueces eximirse de intervenir en los juicios en donde no puedan tener absoluta imparcialidad, la ley faculta a aquéllos para que recusen a los jueces y a éstos para que se declaren impedidos.

Recusación e impedimentos son, pues, nociones que guardan íntima conexión y que buscan el mismo fin de asegurar la idoneidad de los juzgadores. Entratándose de la recusación, las partes manifiestan al Juez que, en virtud de las causales taxativamente determinadas por la ley, debe separarse del conocimiento del proceso (...)" (Honorable Corte Constitucional, Sala de Revisión de Tutelas, Sentencia T-445 del 6 de julio de 1992, Magistrado Ponente: Simón Rodríguez Rodríguez, Gaceta de la Corte Constitucional, t. 3, julio - 1992, pp. 340-341).

"Es debido aquel proceso que satisface todos los requerimientos, condiciones y exigencias necesarios para garantizar la efectividad del derecho material. El derecho al debido proceso comprende los siguientes derechos:

(...)

f. El derecho a la imparcialidad del juez, funcionario que siempre deberá decidir con fundamento en los hechos, de acuerdo con los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas.

Dentro de los principios fundamentales del debido proceso recogidos expresamente en la nueva Constitución se encuentra el que toda persona tiene derecho a promover la actividad judicial para solicitar la protección de sus derechos e intereses legítimos. El artículo 229 de la Constitución, dispone 'que se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia'". (Honorable Corte Constitucional, Sala de Revisión de Tutelas, Sentencia T-001 del 12 de enero de 1993, Magistrado Ponente: Jaime Sanín Greiffenstein. Gaceta de la Corte Constitucional, t. 1, enero - 1993, p. 347).

Como se ha advertido en los apartes anteriores, la institución jurídica de la recusación, junto con la del impedimento, hace relación al principio constitucional según el cual 'las decisiones de la administración de justicia son independientesï (artículo 228), esto es, imparciales e, igualmente, al principio superior que dispone: "los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la Ley" (artículo 230) y, por tanto, no deben estar atados a vínculos personales como el afecto, el desafecto, el interés personal de reafirmar sus pareceres anteriores sobre el asunto en litigio. En este sentido, ha expresado la doctrina que el impedimento, cuyo anverso es la recusación, consiste en "una especie de inhabilidad subjetiva del funcionario para administrar justicia en el caso concreto y su separación es una garantía de la imparcialidad indispensable para que la sociedad y las partes tengan confianza en sus jueces" (Hernando Devis Echandía, Compendio de Derecho Procesal, t. 1, p. 110).

Ahora bien, puesto que toda actuación procesal, sin excepción, está sometida a la garantía del debido proceso (una de cuyas manifestaciones es la existencia de eventos fácticos en los cuales, el juzgador debe declararse impedido y separarse del conocimiento del asunto para garantizar la imparcialidad de la decisión y otra de las cuales consiste en la posibilidad de recusar cuando el juzgador no se ha declarado impedido), también el trámite de un incidente de nulidad, al estar sometido al debido proceso, debe incorporar la posibilidad de recusaciones e impedimentos para quienes conozcan de él y tengan la obligación legal de decidirlo.

Por otra parte, el principio constitucional de la justicia exige que toda actividad jurisdiccional y toda actuación procesal, dentro de las cuales se incluye lógicamente el trámite de los incidentes de nulidad, esté sometido al principio de la imparcialidad rigurosa del juez o magistrado, puesto que los ciudadanos "tienen un derecho adquirido a la independencia, a la autoridad y a la responsabilidad del juez" (Couture, Eduardo J., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, p. 42).

Por ende, tanto la garantía constitucional del debido proceso y del acceso a la administración de justicia, como el mismo principio constitucional del ordenamiento justo, fundamentan las instituciones, regladas en las disposiciones procesales, que, por una parte, permiten al propio juez o magistrado mediante la declaración de su impedimento separarse del análisis del asunto litigioso; y, por otra, facultan a los interesados, cuando lo anterior no acontece por voluntad del juzgador en quien concurre el obstáculo impediente de su imparcialidad, para buscar su desvinculación del asunto mediante la vía de la recusación.

La recusación, por tanto, es definida como la "acción o efecto de recusar (...), esto es, el acto por el cual se excepciona o rechaza a un juez para que entienda o conozca de la causa cuando se juzga que su imparcialidad ofrece motivos de dudas" (Guillermo Cabanellas, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, voz Recusación, p. 67).

La Honorable Corte Constitucional, citando al tratadista Eduardo Couture, ha señalado que el "fundamento de la recusación" consiste en lo siguiente: "uno de los principios básicos del proceso es la imparcialidad del juzgador ... el juez para ser tal, debe ser un tercero con relación al litigio, o sea ajeno a las partes, y extraño a lo que es materia de la litis" (Sentencia C-390 del 16 de septiembre de 1993, Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero, Gaceta de la Corte Constitucional, t. 9-1993, p. 65).

B. CAUSALES INVOCADAS

El ordenamiento jurídico colombiano no establece con claridad cuál es el régimen procesal aplicable para las causales de recusación o de impedimento que ocurran en incidentes de nulidad tramitados en procesos de constitucionalidad. Lo cual, en modo alguno, podría avalar la tesis, según la cual no proceden recusaciones e impedimentos en tales incidentes; puesto que, entonces, la oscuridad de la ley sería excusa para el desconocimiento del debido proceso y la actuación parcializada del juez.

Por tanto, en tratándose de impedimentos o recusaciones de cualquier actuación procesal que se surta ante la Honorable Corte Constitucional, excepción hecha de los trámites propios de la acción de tutela (cfr. Artículo 80 del Reglamento), el Alto Tribunal ha de remitirse al Decreto 2067 de 1991, por ser este estatuto el que determina, por principio, "el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deben surtirse ante la Corte Constitucional". En este orden de ideas, el Reglamento de la Corte Constitucional establece que "Artículo 79. En los Asuntos de Constitucionalidad. Todos los Asuntos de Constitucionalidad de que conoce la Corte Constitucional se someterán, en lo que hace a impedimentos y recusaciones a las causales y al trámite consagrados en el Capítulo V del Decreto 2067 de 1991, en lo pertinente".

Por tanto, las causales de recusación y de impedimento establecidas en el Decreto 2067 de 1991, serían aplicables, en lo pertinente, si se atiene al hecho de que el incidente de nulidad no es un proceso independiente, sino que ocurre dentro del proceso; es un pequeño litigio dentro de la controversia de fondo.

Las causales por las cuales se recusa a los Honorables Magistrados Carlos Gaviria Díaz y Antonio Barrera Carbonell y por las que también, respetuosamente, solicitamos a los Honorables Magistrados restantes considerar si eventualmente podría configurarse un impedimento para decidir sobre la solicitud de nulidad del proceso D-1490, son las siguientes:

Primera Causal: "Haber conceptuado sobre el asunto materia del incidente"

Establece el artículo 26 del Decreto 2067 de 1991 que "en los casos de acción de inconstitucionalidad por parte de cualquier ciudadano serán causales de impedimento y recusación, además de las establecidas en el artículo anterior, (...)" y, por su parte, el artículo anterior establece "(...) serán causales de impedimento y recusación: haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada (...)", que para el caso, no puede admitir otra lectura lógica que haber conceptuado sobre las irregularidades - violatorias del debido proceso - por las cuales se solicita la nulidad. Puesto que sería ilógico que el prejuzgar sobre lo que no recae un proceso o incidente fuera motivo de recusación o de impedimento.

Como se evidencia, el principio que se protege consiste en evitar que el pronunciamiento de los Honorables Magistrados Carlos Gaviria Díaz y Antonio Barrera Carbonell esté condicionado por un concepto anterior que dieron sobre el mismo hecho sometido a la actuación procesal, pero por fuera del trámite propio de ésta. Esta es una causal objetiva cuya prueba está consignada en los hechos notorios de que dan cuenta los medios de comunicación pertinente.

Por tanto, para el presente caso, el concepto que inhabilita legalmente a los Honorables Magistrados Carlos Gaviria Díaz y Antonio Barrera Carbonell para emitir un pronunciamiento imparcial dentro del incidente de nulidad presentado en el proceso D-1490, consiste en que ellos ya expusieron, por fuera del trámite del incidente, en públicas declaraciones a los medios de comunicación, su concepto sobre la ocurrencia o no de las irregularidades que fundan la nulidad. Este hecho puede traducirse en que los Honorables Magistrados mencionados, al decidir el incidente de nulidad, no obren de manera imparcial sino que tiendan a reiterar su parecer sobre las irregularidades violatorias del debido proceso.

En síntesis, al recusar, por no haberse declarado previamente impedidos, a los Honorables Magistrados Carlos Gaviria Díaz y Antonio Barrera Carbonell ante la Honorable Corte Constitucional integrada para el caso por los Honorables Magistrados restantes, se intenta evitar que las opiniones emanadas de aquéllos por fuera del trámite del incidente de nulidad, los condicione a seguirla sosteniendo en la resolución de éste.

La certeza con que presentamos esta recusación, no la tenemos para valorar si las opiniones que, de manera presencial o por vía fax, emitieron los Honorables Magistrados restantes en la Sesión Extraordinaria del 12 de junio de 1997, sobre el acaecimiento de irregularidades en el proceso D-1490, afecta su imparcialidad en la decisión del incidente de nulidad y constituye, por tanto, un motivo de impedimento. Es por ello que, muy respetuosamente, solicitamos a los Honorables Magistrados restantes analicen, después de haber separado del conocimiento del asunto a los Honorables Magistrados recusados, si tienen un eventual impedimento.

Segunda Causal: "Tener interés en la decisión"

El Decreto 2067 de 1991 establece, hechas las remisiones correspondientes, que "en los casos de acción de inconstitucionalidad (...) serán causales de impedimento y recusación: (...) tener interés en la decisión" (artículos 26 y 25), que para el caso no puede admitir otra lectura lógica que será causal de impedimento en el trámite de un incidente de nulidad el tener interés en la decisión.

Como manifiesta la doctrina la "imparcialidad rigurosa de los funcionarios judiciales (...) es una de las razones que exigen la independencia del órgano judicial (...) con ella se contempla además la ausencia de todo interés en su decisión distinto del de la recta administración de la justicia. Al juez le está vedado conocer y resolver asuntos en que sus intereses personales se hallen en conflicto con su obligación de aplicar rigurosamente el derecho. No se puede ser juez y parte a un mismo tiempo" (Hernando Devis Echandía, op. Cit., p.38).

La apreciación del interés directo de los Honorables Magistrados recusados en la decisión del incidente de nulidad, viene dada por la natural tendencia del ser humano a reafirmar las opiniones públicas emitidas previamente, y por la inclinación a no reconocer los errores ni a rectificar su parecer, especialmente, cuando éste versa sobre su actuar.

En efecto, es predicable un interés directo de los Honorables Magistrados recusados en la decisión del incidente de nulidad propuesto en el proceso D-1490, como se expone a continuación:

1o. Con el debido respeto por la Corte Constitucional, el Honorable Magistrado que elaboró la Sentencia C-239/97 (de la cual se afirma que no corresponde con lo decidido en la Sala Plena del 20 de mayo, siendo ésta una irregularidad que motiva la nulidad) tiene un interés directo en el incidente, puesto que su actuación como Magistrado Ponente y sus afirmaciones públicas son, entre otras, las cuestionadas.

2o. De igual manera, con el mismo debido respeto, el Señor Presidente de la Honorable Corte Constitucional, que en tal virtud dirigió el debate y puso a votación de los Honorables Magistrados la correspondiente proposición interrogativa en la Sala Plena del 20 de mayo (sobre la cual se afirma que los Señores Magistrados no tenían claridad sobre lo sometido a votación y por éllo incurrieron en error, siendo ésta una irregularidad que fundamenta la nulidad) tiene un interés directo en el incidente, puesto que son su actuación como Presidente y sus afirmaciones públicas son también, entre otras, las que están cuestionadas.

En síntesis, la situación de los Honorables Magistrados recusados que tiene un interés directo en la nulidad, hace que ellos se conviertan en juez y en parte de la misma, con lo cual se evidencia la ausencia de imparcialidad en que motivamos la presente recusación.

PRUEBAS

La recusación que respetuosamente se presenta ante los Honorables Magistrados integrantes de la Corte Constitucional para decidir el asunto, y la solicitud que se formula a los mismos Honorables Magistrados para que consideren un eventual impedimento en el incidente de nulidad del proceso D-1490, tienen como pruebas, y en tal virtud se pretenden hacer valer, las siguientes:

A. EN CUANTO A LA RECUSACION:

1o. Los hechos notorios presentados por medios de comunicación, algunas de cuyas versiones fueron transcritas en el acápite del presente escrito dedicado a los hechos, y otras (tales como las declaraciones a radio y televisión del señor Presidente de la Corte Constitucional y del Honorable Magistrado Carlos Gaviria Díaz) sobre las cuales podría decretarse que fuesen allegadas al expediente, si se considerase que los medios probatorios son insuficientes.

B. EN CUANTO A LA CONSIDERACION DE UN EVENTUAL IMPEDIMENTO

1o. El fax enviado desde Suiza por los Honorables Magistrados Alejandro Martínez Caballero y Fabio Morón Díaz, con destino a la Sesión Extraordinaria del 12 de junio del presente año.

2o. La grabación magnetofónica de la Sesión Extraordinaria del 12 de junio pasado.

PETICIONES

La Conferencia Episcopal de Colombia presenta las peticiones consignadas en este escrito en atención al compromiso ineludible de colaborar con la recta e imparcial administración de justicia, valores éstos que en la jurisdicción constitucional vienen siendo cuestionados con ocasión de las irregularidades acaecidas en el proceso D-1490, y no en consideración a la postura que mantiene en relación con la decisión de fondo sobre la exequibilidad del artículo 326 del Código Penal, la cual es suficientemente conocida.

Los hechos constitutivos de recusación para que dos Honorables Magistrados de la Corte Constitucional conozcan y tomen parte en la decisión del incidente de nulidad presentado en el proceso D-1490, son puestos en esta fecha a la elevada consideración de la Corte Constitucional, habida cuenta de que ha transcurrido un prudente lapso de tiempo, sin que se tenga conocimiento de que se hayan declarado impedidos.

En consideración a los hechos, fundamentos de derecho y pruebas presentados a la Honorable Corte Constitucional, con el ánimo de salvaguardar la imparcialidad, la veracidad y el debido proceso, precisamente en un incidente propuesto por violación de éste, con toda atención se solicita a los Honorables Magistrados de la Corte Constitucional:

Primero: Tramitar, de conformidad con los artículos 28, 29 y 31 del Decreto 2067 de 1991, la recusación impetrada contra los Honorables Magistrados Carlos Gaviria Díaz y Antonio Barrera Carbonell, para conocer y tomar parte de la decisión, del incidente de nulidad propuesto dentro del proceso D-1490, en razón de haber conceptuado, previamente y por fuera del proceso, sobre las irregularidades en que se ésta se funda y de tener interés directo en la decisión.

Segundo: Considerar si los Honorables Magistrados ante quienes se presenta este memorial, están incursos en causal de impedimento para conocer y decidir el incidente de nulidad mencionado, en atención a los motivos expuestos en la parte pertinente de este escrito.

Tercero: Sortear y, según sea el caso, llamar a los Señores Conjueces designados por la Honorable Corte Constitucional, para que conozcan y fallen o tomen parte de la decisión sobre el incidente de nulidad presentado en el proceso No. D-1490.

En la ciudad de Santafé de Bogotá, D. C., a los diez (10) días del mes de julio de 1997, de los Señores Magistrados, con sentimientos de estima y consideración,

(Fdo.) + Alberto Giraldo Jaramillo

Arzobispo de Medellín

Presidente de la Conferencia Episcopal

C. C. No. 1.328.452 de Palestina (Caldas)

(Fdo.) + Juan Francisco Sarasti Jaramillo

Arzobispo de Ibagué

Vicepresidente de la Conferencia Episcopal

C. C. No. 3.322.993 de Medellín

(Fdo.) + Pedro Rubiano Sáenz

Arzobispo de Bogotá

Primado de Colombia

C. C. No. 2.421.679 de Cali

(Fdo.) + Fabio Betancur Tirado

Arzobispo de Manizales

C. C. No. 3.326.534 de Medellín

(Fdo.) + Luis Gabriel Romero Franco

Obispo de Facatativá

Secretario General del Episcopado

C. C. No. 436.060 de Usaquén"

5. Viola todo canon de justicia y de imparcialidad el hecho de que las mismas personas recusadas decidan sobre su propia recusación. En estas condiciones realmente se desvirtúa el sentido y la utilidad de la figura. Si la recusación y su trámite se endereza a imprimirle a la administración de justicia la transparencia necesaria para que sus decisiones merezcan acatamiento y ella sea en verdad el más formidable instrumento de la paz social, carece de toda sindéresis atribuir a los mismos recusados - sea algún magistrado o todos -, la decisión final sobre la suerte de su propia recusación.

En este orden de ideas, deploramos que se haya dejado de observar el artículo 54 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, que por su doble carácter de estutaria y de norma posterior, debió aplicarse en lugar del inciso final del artículo 28 del D.L 2067 de 1992, a nuestro juicio derogado ("Cuando la recusación fuere planteada respecto de todos los magistrados, el pleno de la Corte decidirá sobre su pertinencia"). Sobre este particular, el inciso final del artículo 54 de la ley citada contiene un mandato aplicable a todas las jurisdicciones, a cuyo tenor: "Cuando quiera que el número de los magistrados que deban separarse del conocimiento de un asunto jurisdiccional por impedimento o recusación o por causal legal de separación del cargo, disminuya el de quienes deban decidirlo a menos de la pluralidad mínima prevista en el primer inciso [mayoría de los miembros], para completar ésta se acudirá a la designación de conjueces".

Por consiguiente, si en gracia de discusión se aceptare que la recusación se refería a todos los magistrados - lo que no puede sostenerse en relación con el escrito de los dignatarios de la Iglesia -, todos han debido separarse de la decisión atinente a la recusación y, en su lugar, ser remplazados por conjueces. La nueva norma estatutaria, a este respecto, elimina la situación absurda derivada de la disposición derogada: si la recusación cobija a uno o a varios, los restantes magistrados deciden sobre la misma, pues los primeros "no pueden ser a la vez juez y parte"; pero si la recusación abarca a todos los magistrados, éstos deciden, como quiera que en este caso deja de importar el conflicto de interés.

6. Sobra señalar que antes de participar en los debates a que se ha hecho alusión, los tres magistrados que suscribimos este salvamento, presentamos a consideración de los restantes magistrados nuestra solicitud de ser separados del conocimiento del incidente de nulidad o de recusación, y ella no fue aceptada pese a los motivos aducidos. Por razones ilustrativas se transcribe el texto de la comunicación dirigida a la Sala Plena por el Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, en la cual pide se acepte su declaración de impedimento, petición que, se reitera, fue igualmente elevada por los magistrados Hernando Herrera Vergara y Vladimiro Naranjo Mesa. Llama la atención, además, que habiéndose negado la Sala a admitir nuestro impedimento, considérase luego que la recusación cabía contra todos los magistrados y que debía votarse sobre su pertinencia o impertinencia, incluso en relación con nosotros tres cuya situación ya se había examinado y encontrado libre de todo impedimento: la recusación no podía decidirse respecto de "todos", pues previamente la situación de tres magistrados ya se había definido.

"Señor Presidente:

En relación con el incidente de nulidad citado en la referencia, presento a los magistrados de la Corte Constitucional, por su digno conducto, mi declaración de impedimento que solicito sea aceptada. En estricto rigor algunos magistrados, a mi juicio, también han debido presentar sus impedimentos. Sin embargo, su abstención no obsta para que yo me sujete a los deberes que se imponen a todo Juez de la República y proceda, como lo hago, a manifestar las razones en que fundamento mi petición.

1. He sostenido que la parte resolutiva de la sentencia C-239 de 1997, no corresponde al texto de la moción sustitutiva que presenté, la cual fue aprobada por seis votos a favor y tres en contra. Tampoco, a mi juicio, los fundamentos de la sentencia son congruentes con la decisión adoptada por la Sala Plena. Los argumentos, razones y pruebas que sustentan mi posición son los que aparecen consignados en mi aclaración especial de voto formulada a propósito de la referida sentencia.

2. A raíz de lo anterior, dentro de la Corporación se ha presentado una disputa que trasciende el plano intelectual y que ha dado lugar a afrentas personales, todo lo cual resulta lamentable registrar. Sin embargo, no puede negarse que la aguda oposición existe y que estoy ubicado en un extremo de la misma.

En este sentido, cabe anotar que los magistrados Antonio Barrera Carbonell y Carlos Gaviria Díaz, públicamente han negado la veracidad de los hechos que sustentan mi posición. Igualmente, los magistrados Alejandro Martínez Caballero y Fabio Morón Díaz, en una comunicación, se han opuesto a mi planteamiento, sobre el cual ofrecen una explicación que airadamente rechazo porque pugna con mi carácter y elude la confrontación con la realidad de lo ocurrido en la sesión del 20 de mayo de los corrientes.

En lugar de esclarecer la situación presentada, el magistrado Ponente de la sentencia y actualmente encargado de sustanciar el incidente de nulidad, en la sesión del 12 de junio, me hizo objeto de variadas descalificaciones personales que si bien creo fueron por mí, con base en los hechos objetivos, absolutamente refutadas, no han dejado, por el injusto agravio que entrañan, de mortificarme en grado sumo.

3. La trascendencia pública que ha rodeado este debate y el enfrentamiento que ha suscitado en el seno de la Corte, son factores que desde el punto de vista externo, dadas las condiciones presentes, pueden afectar gravemente la expectativa de imparcialidad e independencia que deben exhibir todas las actuaciones y decisiones de la Corte. Así cada uno de nosotros - como es mi caso - crea estar en condiciones de fallar con total desprendimiento, entereza y autonomía, la pugnacidad existente no permite anticipar la objetividad de la decisión que vaya finalmente a adoptarse.

4. Me separo del conocimiento del incidente de nulidad porque considero que, a la luz de las condiciones particulares que rodearon la actuación que ahora es objeto de tacha y que siguieron a ella, indefectiblemente estoy vinculado como partícipe de los hechos que van a ser estudiados y fallados en el curso del incidente. De hecho, el dicho de un juez constitucional se enfrentará al dicho de otro, y los dos deberán decidir cuál servirá como presupuesto de la decisión final.

La pérdida de distancia entre lo que es objeto de la litis y el juez, exige que en aras de la independencia e imparcialidad que con todo derecho reclaman los ciudadanos de la administración de justicia, se decida en sentido positivo mi declaración de impedimento, la que formulo no porque me retracte de lo que he sostenido sobre la sentencia, sino, por el contrario, porque me reafirmo plenamente en lo dicho y, además, porque corresponde a mi interés como ciudadano y juez que en la decisión de la Corte sólo brille la verdad, la que debe ser reconocida, que no impuesta, con espíritu objetivo y sereno por parte de jueces respecto de quienes no pueda siquiera sospecharse el más mínimo conflicto de intereses.

Solicito encarecidamente que esta solicitud no se despache sin antes, por lo menos, oír la versión magnetofónica de la sesión del 12 de junio de los corrientes y examinar la carta suscrita por los magistrados Alejandro Martínez Caballero y Fabio Morón Díaz, a la que he hecho mención. Estas pruebas y hechos corroboran mi petición pues demuestran tanto mi interés en la decisión a adoptarse como la necesidad, que juzgo absoluta, de que la decisión de la Corte recabe por su independencia y autonomía no sólo el acatamiento de los ciudadanos sino también el de sus mismos guardianes.

Cordialmente,

(Fdo.) EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ"

Fecha ut supra,

 EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ

Magistrado

HERNANDO HERRERA VERGARA

Magistrado

VLADIMIRO NARANJO MESA

Magistrado

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1 Francesco Carrara. "Programa de Derecho Criminal", parte general, volumen I, Ed. Temis, S.A., Bogotá, 1988, pág. 119.

2 Corte Constitucional. T-401 de 1992. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.

3 Corte Constitucional. Sentencia T-090 de 1996. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.

4 Richard Rorty. Contingencia Ironía y Solidaridad. Ediciones Paidos, Barcelona, 1991, Pg.154

5 Así lo ha expresado en varias oportunidades esta Corporación. Ver, entre otras, sentencias T-366 de 1993 y T-123 de 1994.

6 C-578 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Sobre el carácter no absoluto de los derechos fundamentales, ver también, entre otras, C-405 de 1993, C-454 de 1993, C-189 de 1994, C-355 de 1994, C-296 de 1995, C-522 de 1995, C-045 de 1996 y C-093 de 1995.

7 La muerte digna, desde la perspectiva adoptada en el caso sub-examine, puede relacionarse con varios comportamientos, a saber: la asistencia al suicidio, en la cual el paciente se da muerte a sí mismo y la intervención del tercero se limita a suministrarle los medios para hacerlo; la eutanasia activa, en la cual el tercero es el causante de la muerte, y que puede ser voluntaria o involuntaria, según se cuente o no con el consentimiento del paciente, y la eutanasia pasiva, conocida en Colombia específicamente como muerte digna, que implica la abstención o interrupción de tratamientos artificiales o extremos cuando no hay esperanza de recuperación.

8 Cabe observar que el eje conceptual de la sentencia sigue siendo el mismo que traía la ponencia original, pese a que la Corte mayoritariamente se opuso a conformar unidad normativa entre el texto acusado y el artículo del Código Penal que tipifica el delito de ayuda o inducción al suicidio, como se proponía en la mencionada ponencia.

9 Auto 08/93 M.P. Jorge Arango Mejía reiterado en auto del 27 de junio de 1996 M.P. José Gregorio Hernández Galindo

10 Auto 33 de junio22/95 M.P. José Gregorio Hernández Galindo

11 Auto de sala plena de agosto 26/92 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, que resuelve la nulidad promovida por el ciudadano César Valencia Parra contra la sentencia C-543/92, cuyo ponente fue el mismo magistrado.

1 Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, Sentencia del 2 de junio de 1988. Consideraciones sobre el numeral 2º del artículo 305 del Código de Procedimiento Penal que establece como causal de nulidad procesal: "La comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso", norma parecida, aunque más estricta, a la causal tipificada en el articulo 49 del Decreto 2067 de 1991, la cual literalmente establece: "Sólo las irregularidades que impliquen violación del debido proceso podrán servir de base para que el Pleno de la Corte anule el proceso".  

2 Honorable Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-140 del 29 de marzo de 1995, Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa, Gaceta de la Corte Constitucional, 1995, t 3, marzo, p. 289.

3 Honorable Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-140 del 29 de marzo de 1995, Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa, Gaceta de la Corte Constitucional, 1995, t. 3, marzo, p. 287.

4 Diario El Tiempo, edición del 4 de junio de 1997.

5 Honorable Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-239 de 1997. Aclaración Especial de Voto del Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, p. 53

6 Honorable Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-214 del 28 de abril de 1994, Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell, Gaceta de la Corte Constitucional, 1994, t. 4, abril,  p. 244.

7 Honorable Corte Constitucional, Sala de Revisión, Sentencia T-001 del 12 de enero de 1993. Magistrado Ponente: Jaime Sanín Greiffenstein, Gaceta de la Corte Constitucional, 1993, t. I, enero,  p. 346

8 "(...) la parte resolutiva de la sentencia no corresponde al texto de la moción sustitutiva que presenté, la cual fue aprobada por seis votos a favor y tres en contra" y "no encuentro personalmente que la sentencia exprese el genuino sentido de la decisión", Honorable Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-239/97, Aclaración Especial de Voto del Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, pp. 51 y 53. "No puedo (...) aceptar que se hubiere modificado el texto literal de la parte resolutiva, tal y como fue aprobada por la Sala Plena, y que en ella se disponga lo contrario (...)" Carta del 30 de mayo de 1997, enviada por H. Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz al H. Magistrado Antonio Barrera Carbonell, Presidente de la Corte . "El texto final de la parte resolutiva de la Sentencia, no corresponde al que, a mi juicio fue aprobado por seis votos en de la Sala Plena (...)", Honorable Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-239 de 1997. Salvamento de Voto del Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa, p. 45. Concordancia entre las cartas del 3 de junio de 1997, cruzadas entre el H. Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz y la doctora Martha V. Sáchica Méndez, Secretaria General de la Corte Constitucional.

9 "Justamente, la parte resolutiva que introduje como sustitutiva de la originalmente planteada en la ponencia, tenía vinculación directa con las premisas  de mi discurso y a ello se refiere la expresión `en los expresos términos y bajo las estrictas condiciones señaladas en la parte motiva de esta sentenciaï, vale decir, sin llegar en ningún caso a conferir al consentimiento del enfermo terminal el alcance de permiso esculpatorio de la muerte directamente producida por el médico" Carta enviada el 30 de mayo por el H. Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz al H. Magistrado Antonio Barrera Carbonell, Presidente de la H. Corte Constitucional.  

10 Diario El Tiempo, edición del 4 de junio de 1997.

11 Honorable Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-239 de 1997,  p. 20

12 Honorable Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-239 de 1997,  p. 20

13 La parte resolutiva correspondiente del proyecto de fallo, era la siguiente: "Declarar EXEQUIBLE el artículo 326 del decreto 100 de 1980 (Código Penal), con la advertencia de que cuando en el hecho concurra la voluntad libre del sujeto pasivo del acto, no podrá derivarse responsabilidad para el autor, pues la conducta está justificada. De igual modo, está justificada la conducta descrita en el artículo 327 del Código Penal cuando la ayuda se preste en las circunstancias fácticas que deben acompañar al homicidio piadoso".

14 Así lo expresan los Honorables Magistrados Carlos Gaviria Díaz, Jorge Arango Mejía y Eduardo Cifuentes Muñoz en sus correspondientes aclaraciones de voto, lo mismo que la Doctora Martha V. Sáchica Méndez en la comunicación dirigida a este último, el 3 de junio del presente año.

15 Honorable Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-239 de 1997,  p. 20

16 Honorable Corte Constitucional, Sala de Revisión, Sentencia T-001 del 12 de enero de 1993. Magistrado Ponente: Jaime Sanín Greiffenstein, Gaceta de la Corte Constitucional, 1993, t. 1, enero,  p. 346.

17 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 18 de abril de 1988, Magistrado Ponente: Edgar Saavedra Rojas.

18 Honorable Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-239 de 1997,  p. 14

19 Cfr., Honorable Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-239 de 1997, p. 18

20 Cfr., Honorable Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-239 de 1997, p. 19

21 Cfr., Honorable Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-239 de 1997, p. 20; numerales, 1., 2. y 4.

22 Cfr., Honorable Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-239 de 1997, p. 20.

23 Un argumento más para sostener la incongruencia relativa al médico, de la que adolece la Sentencia C-239 de 1997 en referencia con lo aprobado de la Sala Plena, se encuentra en la crítica del fallo por "que se provoque por un médico o cualquier persona, la muerte de otro". Honorable Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-239 de 1997, Salvamento de Voto del Magistrado Hernando Herrera Vergara , p. 48.

24 Honorable Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-239 de 1997. Salvamento de Voto del Magistrado José Gregorio Hernández Galindo, p.25.

25 Honorable Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-239 de 1997. Salvamento Especial de Voto del Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, p.59.

26Honorable Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión de Tutelas, Sentencia T-158 del 26 de abril de 1993, Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa, Gaceta de la Corte Constitucional 1993, t. 4, p. 461.

27 Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 26 de octubre de 1972, Gaceta judicial, t. CXLIII, p. 235.

28 Esta afirmación, se encuentra avalada por lo dispuesto en el Decreto 2067, así: "La parte resolutiva de la sentencia no podrá ser divulgada sino con los considerandos y las aclaraciones y los salvamentos de voto correspondientes, debidamente suscritos por los magistrados y el Secretario de la Corte. La sentencia se notificará por edicto con los considerandos y las aclaraciones y los salvamentos de voto correspondientes, debidamente suscritos por los magistrados y el secretario de la Corte (...)" (artículo 16, incisos primero y segundo).

29 Honorable Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-239 de 1997, Salvamento de Voto del Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa, p. 45.

30 Honorable Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-239 de 1997, Aclaración Especial de Voto del Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, p. 51.

31 Carta de la Doctora Martha V. Sáchica Méndez, Secretaria General de la Corte Constitucional, al H. Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz.

32 Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 28 de abril de 1993, Magistrado Ponente: Gustavo Gómez Velásquez.

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