CONCEPTO 58 DE 2014
(abril 24)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF
10400/
MEMORANDO
| PARA: | Profesional Especializado con funciones de Coordinador |
| Grupo Jurídico Regional ICBF Sucre | |
| ASUNTO: | Consulta respecto a las entrevistas de menores de edad en los procesos penales por violencia intrafamiliar |
De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los siguientes términos:
1. PROBLEMA JURÍDICO
¿Cuál es la autoridad competente para realizar la entrevista de niños, niñas y adolescentes en calidad de testigos o victimas en los procesos penales por violencia intrafamiliar?
2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO
Se abordará el tema analizando: (2.1) Respecto a las entrevistas de los niños, niñas y adolescentes como víctimas de delitos según la Ley 1098 de 2006. (2.2) La competencia subsidiaria en las Comisarias de Familia. (2.3) De la competencia concurrente entre Comisarios de Familia y el Defensores de Familia y (2.4) El caso en concreto.
2.1 Respecto a la entrevista de los niños, niñas y adolescentes como víctimas de delitos según la Ley 1098 de 2006
La Ley 1098 de 2006, establece normas sustantivas y procesales tendientes a la protección integral de los niños, niñas y adolescentes, garantizando el ejercicio de sus derechos y libertades y su restablecimiento, sus normas que son de orden público e irrenunciable sus principios y normas se deben aplicar preferentemente a las disposiciones contenidas en otras leyes.
Respecto al testimonio de los niños, niñas y adolescentes, la ley les ha dado una mayor intervención y participación con el propósito de brindar apoyo a las decisiones que han de tomar los funcionarios encargados de adelantar las investigaciones, y de esta manera salvaguardar los derechos de los acusados y los condenados o víctimas de delitos, no obstante, su obtención deberá regirse por procedimientos especiales.
De acuerdo con la Convención Internacional de los Derechos del Niño, los menores de edad son sujetos de protección que gozan de unas garantías más amplias que las de los adultos, y los Estados Partes tienen la obligación de garantizar un proceso especializado en sus normas internas cuando se trate de niños, niñas y adolescentes, las cuales deben estar acorde con su grado de madurez y circunstancias especiales.
Así mismo, con el fin de garantizar justicia a los niños víctimas y testigos de delitos, los profesionales y demás personas responsables del bienestar de éstos deben respetar entre otros los siguientes principios de alcance general: i) Dignidad Todo Niño es una persona única y valiosa y como tal se deberá respetar y proteger su dignidad individual, sus necesidades particulares, sus intereses y su intimidad, ii) No discriminación: Todo niño tiene derecho a un trato equitativo y justo independientemente de su raza, etnia, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de otra índole, origen nacional, étnico o social, posición económica, impedimentos físicos y linaje o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus tutores, iii) Interés superior del niño: si bien deberán salvaguardarse los derechos de los delincuentes acusados o declarados culpables, todo niño tendrá derecho a que su interés superior sea la consideración primordial. Esto incluye el derecho a la protección y a una posibilidad de desarrollarse en forma armoniosa.[1]
Los testimonios de los niños, niñas y adolescentes en el Sistema Penal Acusatorio son importantes, cada vez frecuentes y base fundamental en las decisiones que se han de tomar por parte de los funcionarios encargados de adelantar las investigaciones, en virtud de ello el legislador establece al operador judicial la forma y funcionarios encargados de intervenir en su recepción, todo en aras de las garantías de los niños, niñas y adolescentes y evitar la revictimización de los mismos.
El Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006) crea el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, así como los procedimientos especiales para cuando los niños, niñas y adolescentes son víctimas o intervienen en los procesos contra adultos, así: en el artículo 150 consagra que cuando los niños, las niñas y los adolescentes sean citados como testigos en los procesos penales que se adelante contra adultos, sus declaraciones solo las podrá tomar el Defensor de Familia. Igualmente, establece que previamente el Fiscal o Juez debe enviar el cuestionario de manera excepcional el Juez podrá intervenir en el interrogatorio y será necesaria la presencia del Defensor de Familia, este mismo procedimiento será el que se siga para las declaraciones y entrevistas (subrayado fuera de texto) que deban ser rendidas ante la Policía Judicial y la Fiscalía durante las etapas de indagación o investigación, ii) el artículo 193, numeral 12, establece que en los casos en que los niños son víctimas de delitos y deban rendir testimonio deberá estar acompañado de autoridad especializada o por un psicólogo, de acuerdo con las exigencias contempladas en la ley y iii) el artículo 194 dispone que en las audiencias en las que se investiguen y juzguen delitos cuyas víctimas sea una persona menor de dieciocho (18) años, no se podrá exponer a la víctima frente a su agresor, se deberá utilizar medios tecnológicos y el niño, niñas o adolescente debe estar acompañado de un profesional especializado que adecúe el interrogatorio y contrainterrogatorio a un lenguaje comprensible a su edad, solo si el Juez considera conveniente podrán estar los demás sujetos procesales.
Igualmente, establece que previamente el Fiscal o Juez debe enviar el cuestionario, de manera excepcional el Juez podrá intervenir en el interrogatorio y será necesaria la presencia del Defensor de Familia, este mismo procedimiento será el que se siga para las declaraciones y entrevistas que deban ser rendidas ante la Policía Judicial y la Fiscalía durante las etapas de indagación o investigación. El numeral 12 artículo 193, establece que en los casos en que los niños son víctimas de delitos y deban rendir testimonio deberá estar acompañado de autoridad especializada o por un psicólogo, de acuerdo con las exigencias contempladas en la ley.
En este orden de ideas, las normas anteriormente transcritas son las que se deben aplicar para la recepción de testimonios, declaraciones y entrevistas solicitadas por la autoridad judicial en los procesos que cursan en contra de los adultos y adolescentes, incluido el de Violencia Intrafamiliar, siendo el Defensor de Familia el idóneo según el legislador para escuchar a los menores de edad, con el fin de garantizarles como ya se ha dicho sus derechos fundamentales.
Con el propósito de contribuir con la adecuada aplicación de la ley, el ICBF mediante circular No. 11 de fecha 31 de marzo de 2010, suscrito por la Dirección General, estableció el alcance de la competencia de los Defensores de Familia, Comisarios de Familia e Inspectores de Policía en los procesos penales donde intervienen niños, niñas o adolescentes como testigos, y en el cual se indica que de conformidad con los dispuesto en el artículo 150 de Ley 1098 de 2006, las entrevistas sólo se pueden realizar en presencia del Defensor de Familia y el psicólogo o profesional especializado y el interrogatorio solo podrá ser realizado de acuerdo con las preguntas que previamente deben ser formuladas y enviadas por el Fiscal o Juez respectivo.
Procedimiento que se extiende a los Comisarios de Familia e Inspectores de Policía, en ejercicio de las funciones previstas en el Código de Infancia y Adolescencia y la competencia señalada en los artículos 98 y 163-8 ibídem, que incluyen la Competencia Subsidiaria.
2.2 De la Competencia Subsidiaria para las Comisarias de Familia
El artículo 98 de la Ley 1098 de 2006, estableció la Competencia Subsidiaria, la norma expresamente dice que en los municipios en donde no haya Defensor de Familia, las funciones de éste estarán en cabeza del Comisario de Familia; en ausencia de este último, fas funciones asignadas al Defensor y al Comisario de Familia corresponderán al Inspector de Policía.
El Legislador consagró en los artículos 97 y 98 del Código de la Infancia y la Adolescencia unas reglas por razón del territorio y por razón de la subsidiariedad con el fin de determinar la competencia de las autoridades administrativas para conocer de los casos donde se esté amenazando o vulnerando los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes.
En ese sentido, la competencia que, se le otorga al Comisario de Familia de asumir las funciones del Defensor de Familia es de carácter supletorio, en el entendido que en ausencia de éste, es la autoridad administrativa mejor capacitada para asumir dicha labor.
El Decreto 4840 del 17 de diciembre de 2007[2] regula en el parágrafo 2o del artículo 7o lo relacionado con la competencia subsidiaria prevista en el artículo 98 de la Ley 1098 de 2006, a saber:
“Parágrafo 2o. Para efectos de la competencia subsidiaria prevista en el artículo 98 de la Ley 1098 de 2006, se entenderá que en un municipio no hay Defensor de Familia cuando el respectivo Centro Zonal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no hubiere designado un Defensor de Familia para su atención o hasta tanto el Defensor de Familia designado no esté desempeñando sus funciones de manera permanente y continua.
Se entenderá que no hay Comisario de Familia en los municipios en los cuales no ha sido designado el funcionario o cuando no opere una Comisaría Intermunicipal para la jurisdicción territorial correspondiente, o hasta tanto el Comisario de Familia Municipal o Intermunicipal no esté desempeñando sus funciones de manera permanente y continua.
La competencia subsidiaria del Inspector de Policía en todo caso será de carácter temporal hasta la creación de la Comisaría de Familia en la respectiva entidad territorial, lo cual no impide que en todo tiempo deba dar cumplimiento a la obligación contenida en el artículo 51 de la Ley 1098 de 2006.
La competencia subsidiaria del Comisario de Familia o Inspector de Policía, se entiende referida a las funciones que el Código de la infancia y la Adolescencia otorga al Defensor de Familia y Comisario de Familia respectivamente, salvo la declaratoria de adoptabilidad que es competencia exclusiva del Defensor de Familia”.
Como se expone, la competencia subsidiaria incluye todas las funciones que la Ley 1098 de 2006 asigna al Defensor de Familia, excepto la declaratoria de adoptabilidad y aplica cuando en el municipio no hay Defensor de Familia designado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y en ejercicio de sus funciones. Finalmente, para contextualizar más el argumento precedente, expondremos un pronunciamiento del Consejo de Estado - Sala de Servicio y Consulta Civil, donde se decide un conflicto de competencia, en un municipio donde no hay Defensor de Familia:
"Entonces debe entrarse a mirar si hay Defensor de Familia en el municipio de Chachagui, pues como se señaló anteriormente por el factor territorial, la autoridad debe ser la del lugar donde se encuentre el menor. En consecuencia según lo señalado por la Defensoría de Familia, como en el municipio de Chachaguí no hay Defensor de Familia, ha de acudirse al Código de la infancia y la Adolescencia que establece una competencia subsidiaria,[3] con el fin de no dejar sin protección a los niños, niñas y adolescentes, garantizándoles la atención en todos los distritos y municipios del país; en efecto la ley 1098 de 2006 en su artículo 98 señala la forma como opera dicha competencia (...) Por lo tanto al no haber un Defensor de Familia en el municipio de Chachaguí, es el Comisario de Familia quien tiene el deber de cumplir con las funciones atribuidas al Defensor en ese municipio, la única función intransferible es la “declaratoria de adoptabilidad” la cual no corresponde al caso objeto de estudio"[4] Negrillas fuera de texto.
Respecto a esta función en el Lineamiento Técnico para las Comisarías de Familia, aprobado mediante Resolución No. 5878 del 23 de diciembre de 2010, se establece que los procesos de restablecimiento de derechos asumidos por esta autoridad, deberán seguir la Ruta de actuaciones y el Modelo de atención para el Restablecimiento de Derechos, que se encuentra desarrollado en los Lineamientos técnico administrativo para el Restablecimiento de derechos de niños, niñas y adolescentes con sus derechos amenazados, inobservados o vulnerados, expedidos por el ICBF.
2.3 De la Competencia concurrente entre las Defensorías de Familia y las Comisarías de Familia
En relación con las competencias concurrentes, entre los Defensores de Familia y los Comisarios de Familia, teniendo en cuenta, el componente misional de cada una de ellos, para beneficio de los niños, niñas, adolescentes y familias de nuestro País, el Decreto 4840 de 2007,[5] estableció:
“Cuando en un mismo municipio concurran Defensorías de Familia y Comisarías de Familia: (i) El Defensor de Familia será la autoridad competente de prevenir; garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes, en las circunstancias de maltrato, amenaza o vulneración de derechos diferentes de los suscitados en el contexto de la violencia intrafamiliar. (77) El Comisario de Familia es autoridad competente para prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los niños, niñas, adolescentes y demás miembros de la familia, en las circunstancias de maltrato infantil, amenaza o vulneración de derechos suscitadas en el contexto de la violencia intrafamiliar".
El Defensor de Familia se encarga de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes en las circunstancias de maltrato, amenaza o vulneración de derechos diferentes de los suscitados en el contexto de la violencia intrafamiliar. Por su parte, el Comisario de Familia se encarga de prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los niños, niñas, adolescentes y demás miembros de la familia en las circunstancias de maltrato infantil, amenaza o vulneración de derechos suscitadas en el contexto de la violencia intrafamiliar; para ello aplica las medidas de protección contenidas en la Ley 575 de 2000, que modificó la Ley 294 de 1996, y las medidas de restablecimiento de derechos consagradas en la Ley 1098 de 2006.
Cuando una de estas autoridades conozca de casos diferentes a los de su competencia, los atenderá y remitirá a la autoridad competente, y en aquellos que ameriten medidas provisionales, de emergencia, protección o restablecimiento de derechos, las adoptará de inmediato y remitirá el expediente a más tardar el día hábil siguiente.
2.4 El caso en concreto
Respecto a cuál autoridad debe realizar las entrevistas de los niños, niñas y adolescentes víctimas o testigos de violencia intrafamiliar en los procesos penales adelantados contra adultos, tenemos de la Ley 1098 de 2006, en su artículo 150 nos indica el procedimiento y las autoridades que deben intervenir, estableciendo que sus declaraciones solo las podrá tomar el Defensor de Familia y el interrogatorio solo podrá ser realizado de acuerdo con las preguntas que previamente deben ser formuladas y enviadas por el Fiscal o Juez respectivo.
No obstante, esta tarea podrá ser suplida por el Comisario de Familia o el Inspector de Policía en atención a la competencia subsidiara señalada en el artículo 98 de la Ley 1098 de 2006.
3. CONCLUSIONES
Primero: Corresponde en primera instancia al Defensor de Familia como autoridad central en el restablecimiento de sus derechos, realizar las entrevistas a los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos o testigos en los procesos penales inclusive los delitos de violencia intrafamiliar.
Segundo: El Comisario de Familia, también está facultado en atención a la competencia subsidiaria, a tomar las declaraciones de los niños, las niñas y los adolescentes que sean citados como testigos en los procesos penales que se adelante contra adultos y garantizar el cumplimiento de sus derechos.
El presente concepto[6] no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012.
Cordialmente,
LUISA MARINA BALLESTEROS ARISTIZABAL
Jefe Oficina Asesora Jurídica
* * *
1. Convención sobre los Derechos Del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989". Aprobada mediante la Ley 12 de 1991
2. “por el cual se reglamentan los artículos 52, 77, 79, 82, 83, 84. 86, 87, 96, 98, 99, 100, 105, 111 de la Ley 1098 de 2006”.
3. Conflicto de Competencias administrativa. Expediente No: 11001-03-06-000-2009-00050-00 C.P. Gustavo Aponte Santos, “el parágrafo 2o del artículo 7o del decreto 4840 de 2007, que determina las competencias entre Comisarios y Defensores de Familia en cuanto a los efectos de la competencia subsidiaria del artículo 98 de la Ley 1098 de 2006, si bien expone que las funciones determinadas para el Comisario de Familia serán las mismas establecidas para el Defensor, lo realiza dentro del contexto de la subsidiariedad, es decir, solo en caso de que no exista la autoridad idónea (...)”
4. Consejo de Estado, Sala de Servicio y Consulta Civil, 15 de octubre de 2009, Rad. 2009-00055-00, CP. Enrique José Arboleda Perdomo
5. Artículo 7
6. Como al realizar Las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de Instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionados pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido da que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad.(...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio.- Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonel.
