CONCEPTO 89 DE 2014
(julio 2)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF
10400/
Bogotá, D. C.
MEMORANDO
| PARA: | Coordinador Jurídico - Regional ICBF Santander |
| ASUNTO: | Consulta sobe<sic> la competencia de los Comisarios de Familia cuando hay concurrencia con los Defensores de Familia |
De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los siguientes términos:
1. PROBLEMA JURÍDICO
¿Los Comisarios de Familia pueden remitir al Defensor de Familia para que este inicie Proceso de Restablecimiento de Derechos, los asuntos en los que se evidencia violencia intrafamiliar? y ¿los casos de conciliación extrajudicial puede remitirlos al Defensor de Familia por competencia concurrente?
2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO
Se abordará el tema analizando: (2.1) naturaleza jurídica y funciones de las Comisarías de Familia. (2.2) la competencia concurrente entre las Comisarías de Familia y Defensorías de Familia. (2.3) la competencia subsidiaria y (2.4) de la conciliación en materia de Familia.
2.1. Naturaleza jurídica y funciones en las Comisarías de Familia
Las Comisarías de Familia fueron creadas por el Decreto 2737 de 1989,[1] el cual establecía que sus funciones recaerían exclusivamente sobre asuntos de menores y familia sin que se les pudiera asignar funciones administrativas diferentes.
Entre ellas se contemplaba la de aplicar las sanciones policivas de acuerdo con las facultades previstas en el Código del menor y las que le otorgara el Concejo Municipal o Distrital.
La Ley 294 de 1996,[2] o de prevención o protección contra la violencia intrafamiliar, introdujo mecanismos y procedimientos adecuados a esos fines, otorgando esta facultad al Juez de Familia. Luego, al ser modificada y expedirse la Ley 575 de 2000, amplió dicha facultad a los Comisarios de Familia, permitiéndoles la imposición de medidas de protección provisionales o definitivas contra el agresor, la solicitud de pruebas periciales, la orden de arresto y todas aquellas funciones inherentes a la protección y prevención de todas las formas de violencia intrafamiliar.
Así mismo, las Comisarías de Familia cumplen una función de entidades conciliadoras, facultad que les otorgó el Decreto 2737 de 1989 en su artículo 136 y la Ley 640 de 2001,[3] artículo 31, norma que debe entenderse en concordancia con el artículo 40, numeral 2 de la misma ley referente al requisito de procedibilidad.
La Ley 1098 de 2006[4] determinó que las Comisarías de Familia son entidades distritales, municipales o intermunicipales de carácter administrativo e interdisciplinario, que forman parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, estarán conformadas como mínimo por un abogado, quien asumirá la función de Comisario, un psicólogo, un trabajador social, un médico y un secretario[5] y tienen como objetivo prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los miembros de la familia transgredidos por situaciones de violencia intrafamiliar y las demás establecidas por la ley; consignando en el artículo 86 las funciones que deben ser cumplidas y desarrolladas por parte del Comisario de Familia.
2.2 De la Competencia subsidiaria entre las Defensorías de Familia y las Comisarías de Familia
Cabe advertir que el Comisario de Familia en atención a lo estipulado en el artículo 98 de la Ley 1098 de 2006, en los municipios en donde no haya Defensor de Familia, debe asumir las funciones asignadas al Defensor.
El Legislador consagró en los artículos 97 y 98 del Código de la Infancia y la Adolescencia unas reglas por razón del territorio y por razón de la subsidiariedad con el fin de determinar la competencia de las autoridades administrativas para conocer de los casos donde se esté amenazando o vulnerando los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes.
En ese sentido, la competencia que se le otorga al Comisario de Familia de asumir las funciones del Defensor de Familia es de carácter supletorio, en el entendido que en ausencia de éste, es la autoridad administrativa mejor capacitada para asumir dicha labor.
El Decreto 4840 del 17 de diciembre de 2007[6] regula en el parágrafo 2o del artículo 7o lo relacionado con la competencia subsidiaria prevista en el artículo 98 de la Ley 1098 de 2006, a saber:
"Parágrafo 2o. Para efectos de la competencia subsidiaria prevista en el artículo 98 de la Ley 1098 de 2006, se entenderá que en un municipio no hay Defensor de Familia cuando el respectivo Centro Zonal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no hubiere designado un Defensor de Familia para su atención o hasta tanto el Defensor de Familia designado no esté desempeñando sus funciones de manera permanente y continua.
Se entenderá que no hay Comisario de Familia en los municipios en los cuales no ha sido designado el funcionario o cuando no opere una Comisaría Intermunicipal para la jurisdicción territorial correspondiente, o hasta tanto el Comisario de Familia Municipal o Intermunicipal no esté desempeñando sus funciones de manera permanente y continua.
La competencia subsidiaria del Inspector de Policía en todo caso será de carácter temporal hasta la creación de la Comisaría de Familia en la respectiva entidad territorial, lo cual no impide que en todo tiempo deba dar cumplimiento a la obligación contenida en el artículo 51 de la Ley 1098 de 2006.
La Competencia subsidiaria del Comisario de Familia o Inspector de Policía, se entiende referida a las funciones que el Código de la Infancia y la Adolescencia otorga al Defensor de Familia y Comisario de Familia respectivamente, salvo la declaratoria de adaptabilidad que es competencia exclusiva del Defensor de Familia”.
2.3 De la Competencia concurrente entre las Defensorías de Familia y las Comisarias de Familia
En relación con las competencias concurrentes entre los Defensores de Familia y los Comisarios de Familia, teniendo en cuenta, el componente misional de cada uno de ellos, para beneficio de los niños, niñas, adolescentes y familias de nuestro País, el Decreto 4840 de 2007,[7] estableció:
“Cuando en un mismo municipio concurran Defensorías de Familia y Comisarías de Familia: (i) El Defensor de Familia será la autoridad competente de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes, en las circunstancias de maltrato, amenaza o vulneración de derechos diferentes de los suscitados en el contexto de la violencia intrafamiliar. (ii) El Comisario de Familia es autoridad competente para prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los niños, niñas, adolescentes y demás miembros de la familia, en las circunstancias de maltrato infantil, amenaza o vulneración de derechos suscitadas en el contexto de la violencia intrafamiliar.
El Defensor de Familia se encarga de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes en las circunstancias de maltrato, amenaza o vulneración de derechos diferentes de los suscitados en el contexto de la violencia intrafamiliar. Por su parte, el Comisario de Familia se encarga de prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los niños, niñas, adolescentes y demás miembros de la familia en las circunstancias de maltrato infantil, amenaza o vulneración de derechos suscitadas en el contexto de la violencia intrafamiliar; para ello aplica las medidas de protección contenidas en la Ley 575 de 2000, que modificó la Ley 294 de 1996, y las medidas de restablecimiento de derechos consagradas en la Ley 1098 de 2006.
Cuando una de estas autoridades conozca de casos diferentes a los de su competencia, los atenderá y remitirá a la autoridad competente, y en aquellos que ameriten medidas provisionales, de emergencia, protección o restablecimiento de derechos, las adoptará de inmediato y remitirá el expediente a más tardar el día hábil siguiente.
En este orden de ideas y teniendo en cuenta, las consideraciones de orden legal analizadas, el Comisario de Familia del lugar donde ocurrieron los hechos en los casos de Violencia Intrafamiliar, es la autoridad facultada para atender los casos de violencia intrafamiliar y conflictos familiares con el fin de prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los mismos, por ende no le es dado sustraerse de su cumplimiento, máxime si hace parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar; en caso de negarse el artículo 6o de la Constitución Política,[8] prevé que los Servidores Públicos, serán responsables por infringir la Constitución y las leyes, por omitir y extralimitarse en el ejercicio de sus funciones; es decir su conducta podrá implicar responsabilidades disciplinarias y administrativas, según lo establezcan las autoridades competentes.
2.4 De la Conciliación en materia de Familia
La Ley 446 de 1998[9] define la conciliación como:
"(...) mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador.[10]
A su turno, el artículo 31 de la Ley 640 de 2001[11] define que es la conciliación extrajudicial en derecho en materia de familia y establece que:
“podrá ser adelantada ante los conciliadores de los centros de conciliación, ante los defensores y los comisarios de familia, los delegados regionales y seccionales de la defensoría del pueblo, los agentes del ministerio público ante las autoridades judiciales y administrativas en asuntos de familia y ante los notarios. A falta de todos los anteriores en el respectivo municipio, esta conciliación podrá ser adelantada por los personeros y por los jueces civiles o promiscuos municipales.
Estos podrán conciliar en los asuntos a que se refieren el numeral 4 del artículo 277 del Código del Menor y el artículo 47 de la Ley 23 de 1991.” (Se subraya para destacar).
El artículo 19 de la Ley 640 de 2001 indica que:
“podrán conciliar todas las materias que sean susceptibles de transacción desistimiento y conciliación, ante los conciliadores de centros de conciliación, ante los servidores públicos facultados para conciliar a los que se refiere la presente ley y ante los notarios.”
La Corte Constitucional[12] sobre la conciliación señalado:
“La conciliación como mecanismo de Resolución extrajudicial de resolución de conflictos se ha definido como "un procedimiento por el cual un número determinado de individuos, trabados entre sí por causa de una controversia jurídica, se reúnen para componerla con la intervención de un tercero neutral - conciliador- quién, además de proponer fórmulas de acuerdo, da fe de la decisión de arreglo y <sic> imparte su aprobación. El convenio al que se llega como resultado del acuerdo es obligatorio y definitivo para las partes que concilian." La nota característica de este mecanismo de resolución de conflictos es la voluntariedad de las partes para llegar a la solución de su controversia, pues son ellas, ayudadas por el conciliador que no tiene una facultad decisoria, quienes presentan las fórmulas de acuerdo con las que se espera poner fin a sus divergencias. Es, entonces, un mecanismo de autocomposición porque son las partes en conflicto y no un tercero, llámese juez o árbitro, quienes acuerdan componen sus diferencias.”
En sentencia C-893 del 23 de agosto de 2001, la misma corporación indicó que las características fundamentales de la conciliación son:
“1) La conciliación es un mecanismo de acceso a la administración de justicia. Y lo es porque, como se desprende de sus características propias, el acuerdo al que se llega entre las partes resuelve de manera definitiva el conflicto que las enfrenta, evitando que las mismas acudan ante el juez para que éste decida la controversia, independiente del fracaso o del éxito de la audiencia, la conciliación permite el acercamiento de las partes en un encuentro que tiende hacia la realización de la justicia, no como imposición judicial, sino como búsqueda autónoma de los asociados.
2) La conciliación es un mecanismo alternativo de solución de conflictos que puede realizarse por fuera del proceso judicial o en el curso del mismo. Puede ser voluntaria, u obligatoria como requisito para iniciar un proceso. Puede llevarse a cabo por un tercero independiente o por una institución como un centro de conciliación. Además, puede ser conciliación nacional o internacional para la solución de conflictos privados entre personas de distinta nacionalidad o entre Estados e inversionistas de otros Estados, o entre agentes económicos de distintos Estados. Conciliación hay en las distintas ramas del derecho como civil, comercial, laboral, contencioso administrativo y en ciertos aspectos del proceso penal.
3) Es una forma de resolver los conflictos con la intervención de un tercero que al obrar como incitador permite que ambas partes ganen mediante la solución del mismo, evitado los costos de un proceso judicial.
4) La función del conciliador es la de administrar justicia de manera transitoria, mediante habilitación de las partes, en los términos que determine la Ley. A propósito de esta disposición, que es la contenida en el artículo 116 constitucional, debe decirse que la habilitación que las partes hacen de los conciliadores no ofrecidos por un centro de conciliación, es una habilitación expresa, en la medida en que el particular es conocido por las partes, quienes le confieren inequívocamente la facultad de administrar justicia en el caso concreto.
5) Existe también la habilitación que procede cuando las partes deciden solicitar el nombramiento de un conciliador, de la lista ofrecida por un determinado centro de conciliación. En principio, esta habilitación supone la aquiescencia de las partes respecto del conciliador nominado por el centro, pero también implica la voluntad que conservan las mismas para recusar si <sic> conciliador, si consideran que no les ofrece la garantía de imparcialidad o independencia para intervenir en la audiencia.
6) En este sentido, puede decirse que las figuras del impedimento y la recusación son esenciales a la conciliación, y son parte de su carácter eminentemente voluntario. Además, en esta materia se siguen las normas del Código de Procedimiento Civil.
7} Es un acto jurisdiccional porque la decisión final, que el conciliador avala mediante un acta de conciliación, tiene la fuerza vinculante de una sentencia judicial (rei iudicata) y presta mérito ejecutivo (art. 66, Ley 46 de 1998). (subrayado fuera de texto).
De acuerdo a la anterior normatividad, los Defensores de Familia y los Comisarios de Familia están facultados para adelantar conciliaciones extrajudiciales en materia de familia, con el fin de agotar el requisito de procedibilidad en los siguientes asuntos:
-- La suspensión de la vida en común de los cónyuges;
-- La custodia y cuidado personal, visita y protección legal de los niños, niñas y adolescentes;
-- La fijación de la cuota alimentaria;
-- La separación de cuerpos del matrimonio civil o canónico;
-- La separación de bienes y la liquidación de sociedades conyugales por causa distinta de la muerte de los cónyuges;
-- Los procesos contenciosos sobre el régimen económico del matrimonio y derechos sucesorales, y aquellos: asuntos definidos por el artículo 40 de la Ley 640 de 2001, como sujetos a conciliación extrajudicial para acreditar requisito de procedibilidad en asuntos de familia.
Ahora bien, respecto a las medidas provisionales en la conciliación extrajudicial en derecho en los asuntos de familia, el artículo 32 de la citada Ley establece que:
“(...) Si fuere urgente los defensores y los comisarios de familia, los agentes del ministerio público ante las autoridades judiciales y administrativas en asuntos de familia y los jueces civiles o promiscuos municipales podrán adoptar hasta por treinta (30) días, en caso de riesgo o violencia familiar, o de amenaza o violación de los derechos fundamentales constitucionales de la familia o de sus integrantes, las medidas provisionales previstas en la ley y que consideren necesarias, las cuales para su mantenimiento deberán ser refrendadas por el juez de familia.
Los conciliadores de centros de conciliación, los delegados regionales y seccionales de la defensoría del pueblo, los personeros municipales y los notarios podrán solicitar al juez competente la toma de las medidas señaladas en el presente artículo.
El incumplimiento de estas medidas acarreará multa hasta de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes a cargo del sujeto pasivo de la medida a favor del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.”
Por lo anterior podemos concluir que el Comisario de Familia, está plenamente facultado para adelantar las conciliaciones extrajudiciales en materia de familia, de los asuntos anteriormente mencionados, para los cuales la ley no contempló la competencia concurrente, sino que deja en libertad a las partes para acudir ante la autoridad competente a su elección.
No obstante, en los casos donde no hay violencia intrafamiliar y se considere necesaria la intervención del Defensor de Familia ante la vulneración de derechos de un niño, niña o adolescente, el Comisario de Familia podrá remitir a este el asunto.
Igualmente, es importante señalar que toda actuación administrativa que pueda obstaculizar, retardar o denegar la prestación del servicio a cargo de las Defensorías de Familia o de las Comisarías de Familia, incluidas las remisiones injustificadas entre autoridades, será sancionada como lo prevé el Código Disciplinario Único.
3. CONCLUSIONES
Primero: El Comisario de Familia del lugar donde ocurrieron los hechos en los casos de Violencia Intrafamiliar, es la autoridad competente para atender estos asuntos.
Segundo: Para adelantar las conciliaciones extrajudiciales en materia de familia, la ley no contempló la competencia concurrente, sino que deja en libertad a las partes para acudir ante cualquiera de las autoridades facultadas por la ley para conciliar.
Tercero: En caso de presentarse una negativa por parte de la Comisaria de Familia, por adelantar asuntos de violencia intrafamiliar o asuntos de conciliación extrajudicial, se deberá compulsar copias de las actuaciones a la autoridad competente para que se adelante la investigación disciplinaria a que haya lugar, teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 6o de la Constitución Política,[13] el cual prevé que los servidores públicos serán responsables por infringir la Constitución y las leyes y por omitir o extralimitarse en el ejercicio de sus funciones.
El presente concepto[14] no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012.
Cordialmente,
LUISA MARINA BALLESTEROS ARISTIZABAL
Jefe Oficina Asesora Jurídica
* * *
1. Código del Menor, Titulo Cuarto Comisarías de Familia Artículo 299.
2. Por la cual se desarrolla el art. 42 de la Constitución Política y se dictan normas para prevenir, remediar y sancionar la violencia infrafamiliar”.
3. Por la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones.
4. Ley 1098 de 2006. Artículo 83
5. Artículo 84 de la Ley 1098 de 2006
6. “por el cual se reglamentan los artículos 52, 77, 79, 82, 83, 84, 86, 87, 96, 98, 99, 100, 105, 111 de la Ley 1099 de 2006”.
7. Artículo 7
8. Constitución Política. “Artículo 6o. Los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
9. Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expidan normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia.
10. Artículo 64.
11. Por la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones”.
12. Sentencia C-598/11 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
13. Constitución Política. "Artículo 6o. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por Infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extra limitación en el ejercicio de sus funciones”.
14. Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trabadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad.(...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio.” Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000 M.P. Antonio Barrera Carbonel.
