CONCEPTO 111 DE 2015
(septiembre 3)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF
10400/ 275747
Bogotá, D. C.,
MEMORANDO
| PARA: | Directora Regional ICBF – Antioquia |
| ASUNTO: | Consulta con radicado No. 275747 del 23 de julio de 2015, sobre competencia de los Defensores de Familia para conocer procesos Administrativos de Restablecimiento de Derechos de remisiones provenientes de Hospitales, por presunto maltrato infantil. |
De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:
1. PROBLEMA JURIDICO
¿El Defensor de Familia es competente para conocer de un Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos a favor de un niño, niña o adolescente víctima de maltrato infantil?
1. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO
Metodológicamente, se abordará el tema analizando: 2.1. El Interés Superior de los niños, las niñas y los adolescentes, 2.2. El proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, 2.3 La función de las autoridades administrativas en el restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, 2.4 Qué son las comisarías de familia, 2.5 cuáles son las funciones de los Comisarios de Familia, 2.6 El caso en concreto.
2.1 El Interés Superior de los niños, las niñas y los adolescentes
La Convención sobre los Derechos del Niño en el numeral primero del artículo tercero establece que “(...) todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño” (subrayado fuera de texto).
La Constitución Política en el artículo 44 enuncia cuáles son los derechos fundamentales de los niños y estipula que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlos y protegerlos, para garantizarles su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Así mismo contempla que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.
Por su parte, en el artículo 8 del Código de la Infancia y la Adolescencia[1] se define el interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes como “(...) el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”.
En ese sentido, la Corte Constitucional ha precisado que todas las actuaciones que realicen las autoridades públicas en las que se encuentren involucrados niños, niñas o adolescentes deben estar orientadas por el principio del interés superior.[2]
En efecto, la Corte ha afirmado que “el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relación al, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal”.[3]
Así mismo, sostuvo que "El interés superior del menor no constituye una cláusula vacía susceptible de amparar cualquier decisión. Por el contrario, para que una determinada decisión pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que se reúnan, al menos, cuatro condiciones básicas: 1) en cuya defensa se actúa debe ser real, es decir, necesidades y a sus especiales aptitudes físicas en primer lugar, el interés del menor debe hacer relación a sus particulares y sicológicas; 2) en segundo término debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos, encargados de protegerlo; 3) en tercer lugar, se trata de un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de interés en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de este principio; 4) por último debe demostrarse que dicho interés tiende a lograr un beneficio jurídico supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo de la personalidad del menor”.[4]
De otra parte, en el Estatuto Integral del Defensor de Familia respecto al interés superior del niño, la niña y el adolescente se señala que “(...) se ve reflejado en una norma ampliamente aceptada por el derecho internacional, consistente en que a los menores de edad se les debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad (...)
2.2 El proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos
El restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, de acuerdo con el artículo 50 de la Ley de Infancia y Adolescencia, es la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados.
La Corte Constitucional ha dicho que "Es responsabilidad del Estado, a través de sus autoridades, informar, oficiar o conducir ante la policía, las defensorías de familia, las comisarías de familia o en su defecto, ante los inspectores de policía o las personerías municipales o distritales, a todos los niños, las niñas y adolescentes que se encuentren en condiciones de riesgo o vulnerabilidad.
En ejercicio del restablecimiento, las autoridades deberán surtir una serie de procedimientos tendientes a garantizar el cumplimiento de cada uno de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, y se procederá a tomar las medidas pertinentes (arts; 51, 52, 53 del Código de la Infancia y la Adolescencia)”.[5]
Por su parte, el Proceso Administrativo de Restablecimiento de los Derechos de los niños, las niñas y los adolescentes es un instrumento fundamental para la realización de los mandatos constitucionales y para la operatividad del Código de la Infancia y la Adolescencia. Este proceso especial, incluye las acciones, competencias y procedimientos necesarios para que las autoridades administrativas facultadas por la Ley, restablezcan a los niños, las niñas y los adolescentes el ejercicio pleno y efectivo de sus derechos.
2.3 La función de las autoridades administrativas en el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes
El Código de la Infancia y la Adolescencia tiene como finalidad garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes su pleno desarrollo en el seno de la familia y la comunidad, con prevalencia de la igualdad y la dignidad humana sin ningún tipo de discriminación.
Esta Ley establece tanto las normas sustantivas como procedimentales relacionadas con la protección integral de los niños, niñas y adolescentes, buscando garantizar el pleno ejercicio de sus derechos y libertades consagrados tanto en instrumentos internacionales como en la Constitución Política y las leyes nacionales.
La normatividad establecida en el Código de la Infancia y la Adolescencia aplica para todos los niños, las niñas y los adolescentes nacionales o extranjeros que se encuentren en el país, a los nacionales que se encuentren fuera del país y a aquellos con doble nacionalidad cuando una de ellas sea colombiana.[6]
Al respecto, la Corte Constitucional precisó respecto al Código de la Infancia y la Adolescencia que: “El propio ordenamiento establece que sus normas son de orden público, de carácter irrenunciable y preferente, las cuales a su vez deben ser interpretadas y aplicadas de acuerdo con la Constitución Política y los Tratados de Derechos Humanos ratificados por Colombia, en especial, por la Convención sobre los Derechos del además integrados al citado código (arts. 5 y 6)”.[7]
En el capítulo III de dicho Código se establece cuáles son las autoridades competentes para el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, cuya función primordial será prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los menores de edad.
Al respecto, la Corte Constitucional indicó “(...) los artículos 81, 82 y 85 de la Ley 1098 de 2006 señalan los deberes y las funciones del defensor y del comisario de familia, siendo evidente que la misión encomendada es garantizar, proteger y restablecer los derechos prevalecientes de los menores de edad”.[8]
En efecto, en el artículo 96 de la Ley 1098 de 2006 se contempla que "Corresponde a los defensores de familia y comisarios de familia procurar y promover la realización y restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política y en el presente Código".
Las Defensorías de Familia son dependencias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de naturaleza multidisciplinaria, por excelencia son las autoridades competentes para garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en situaciones de violación o amenaza contra los mismos.
Sus funciones van dirigidas entonces a la protección integral de los derechos de los menores de edad, a fin de evitar su amenaza, inobservancia o vulneración y restablecerlos de manera eficaz, oportuna y efectiva.
En ese sentido, la función que le corresponde a los Defensores de Familia en el restablecimiento de derechos de los niños, niñas , y adolescentes, no se circunscribe solamente a aquellos casos en que se evidencia una vulneración de sus derechos, sino también en prevenir que ello ocurra.
2.4 Las Comisarías de Familia
El artículo 83 de la Ley.de Infancia y la Adolescencia, define las Comisarías de Familia, como entidades distritales o municipales o intermunicipales de carácter administrativo e interdisciplinario, cuya misión es prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los miembros de la familia conculcados por situaciones de violencia intrafamiliar y las demás establecidas por la ley.
Las Comisarías de Familia, hacen parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar a nivel local o municipal y son entidades que forman parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público del respectivo municipio o distrito. Tienen funciones y competencias de Autoridad Administrativa con funciones judiciales, de autoridad administrativa de orden policivo y Autoridad Administrativa de Restablecimiento de Derechos de acuerdo al artículo 96 de la Ley 1098 de 2006.
Es responsabilidad de los Concejos Distritales y Municipales la creación, composición y organización de las Comisarías de Familia,[9] como obligación prevalente e ineludible de la prestación del servicio correspondiente para cumplir los cometidos de la legislación de Infancia y Adolescencia y cuya inobservancia da lugar a las sanciones previstas por el Código Disciplinario Único.
2.5 Funciones de las Comisarías de Familia
De acuerdo con lo preceptuado en el Artículo 86 de la Ley 1098 de 2006 y al lineamiento técnico expedido por el ICBF para las Comisarías de Familia, corresponde a los Comisarios(as) de Familia:
En materia de Violencia Intrafamiliar:
Recibir denuncias y tomar las medidas de protección en casos de violencia intrafamiliar.
Garantizar, proteger, restablecer y reparar los derechos de los miembros de la familia conculcados por situaciones de violencia intrafamiliar.
Definir provisionalmente sobre la custodia y cuidado personal, la cuota de alimentos, y la reglamentación de visitas, la suspensión de compañeros permanentes; y fijar las cauciones de comportamiento conyugal, en las situaciones de violencia intrafamiliar.
Lo anterior de conformidad con lo dispuesto en las Leyes de Protección Contra la Violencia Intrafamiliar, Leyes 294 de 1996, 575 de 2000 y 1257 de 2008, que desabollan los artículos 5 y 42 de la Constitución Política, el primero de ellos ordena al Estado la protección a la familia como institución básica de la sociedad y el segundo en su inciso 5o proscribe la violencia al estipular que "Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad y será sancionada conforme a la ley”.
Por lo expuesto toda víctima de violencia intrafamiliar puede pedir al Comisario(a) de familia una medida de protección que ponga fin a los actos de violencia. Esta petición debe ser formulada dentro de los 30 días siguientes al acaecimiento del hecho, según lo dispone el Art. 9 de la Ley 294 modificado por el Art. 5 de la ley 575 de 2001 <sic>, por parte de los miembros de la familia, de acuerdo al Art. 2 de ley 294 de 1996 en concordancia con el Art. 2, y 34 de la Ley 1257 de 2008 y cumpliendo los requisitos básicos del Art. 10 de la ley 294 de 1996.
El o la Comisario(a) ordenará al agresor abstenerse de realizar la conducta u otro acto de violencia en contra de las personas del grupo familiar, además de otras medidas que crea convenientes.
En materia de protección a niños, niñas y adolescentes:
Recibir denuncias y adoptar las medidas de emergencia y de protección necesarias en casos de delitos contra los niños, las niñas y los adolescentes.
Atender y orientar a los niños, las niñas y los adolescentes y demás miembros del grupo familiar en el ejercicio y restablecimiento de sus derechos.
Practicar rescates para conjurar las situaciones de peligro en que pueda encontrarse un niño, niña o adolescente, cuando la urgencia del caso lo demande.
Adoptar las medidas de Restablecimiento de Derechos en los casos de maltrato infantil y denunciar el delito. (subraya para destacar).
En materia de prevención
Desarrollar programas de prevención en materia de violencia intrafamiliar y delitos sexuales.
Aplicar las medidas policivas que correspondan en casos de conflictos familiares, conforme a las atribuciones que les confieran los Concejos Municipales.
2.6. El caso en concreto
Es importante señalar que es fundamental la atención primaria de los niños, las niñas y los adolescentes por parte de la primera autoridad que conoce el caso en donde se pone en evidencia la vulneración sus derechos, entendiendo que más allá de quién es el competente dentro del sistema, no deberá desatenderse jamás la calidad de la atención teniendo en cuenta la prevalencia y el interés superior de los niños, niñas y adolescentes.
Ahora bien, el artículo 2.2.4.9.2.1 del Decreto 1069 de 2015[10] que derogó el Decreto 4840 de 2007, indica claramente respecto a la competencia de los Defensores y Comisarios de familia que:
“El Defensor de Familia se encargará de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes, en las circunstancias de maltrato, amenaza o vulneración de derechos diferentes de los suscitados en el contexto de la violencia intrafamiliar”. (Negrilla fuera del texto).
“El Comisario de Familia se encargará de prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los niños, niñas, adolescentes y demás miembros de la familia, en las circunstancias de maltrato infantil, amenaza o vulneración de derechos suscitadas en el contexto de la violencia intrafamiliar. (...)” (Negrilla fuera del texto.)
De acuerdo a lo anterior, es preciso señalar que en los casos de situaciones de maltrato, incluyendo el maltrato infantil, amenaza o vulneración de derechos de niños, niñas y adolescentes, que desarrollan en el marco de la violencia intrafamiliar, es decir que la conducta es desplegada por miembros de la familia, la competencia para conocer dichos procesos radica en cabeza de las Comisarias de Familia, y cuando la situación ocurre por fuera del contexto de la violencia intrafamiliar, deberá asumir el conocimiento el respectivo Defensor de Familia.
Así las cosas, si bien es cierto la citada normatividad consagra la división funcional para la atención de los niños, las niñas y los adolescentes, también lo es que cuando el defensor o comisario de familia conozcan de casos que no son de su competencia, deberán darles la atención inmediata que se requiera, verificando derechos y tomando las medidas de protección que considere necesarias, y posteriormente deberá realizar la remisión a la autoridad competente, sin que se justifique una desatención a los menores de edad por falta de competencia.
Recordemos que las disposiciones de carácter procedimental deben ceder ante principios fundamentales consagrados en la Constitución y la Ley y que condicionan su aplicación literal a la garantía de no vulnerar o agravar la situación del menor de edad que tiene en vilo sus derechos.
Por otra parte, y en lo que tiene que ver con la verificación de los derechos prevista en el artículo 52 de la Ley 1098 de 2006, es preciso señalar que la debe realizar la primera autoridad administrativa que conozca del evento de riesgo o daño para el menor de edad, más allá de criterios de competencia meramente formales.
Ésta verificación de derechos debe ser sin lugar a dudas real y efectiva, pero ante todo reflexiva, pues convertirla simplemente en un requisito de procedibilidad para que un niño, niña o adolescente sea atendido, sería ir en contravía de los derechos fundamentales de los menores de edad, que gozan de una protección reforzada.
Por lo tanto, deberá en cada caso el Defensor de Familia, evaluar si los casos que le son reportados por los hospitales, clínicas y unidades intermedias de maltrato infantil, son de su competencia, si no lo son, deberá adoptar las medidas de restablecimiento de derechos provisionales que considere necesarias y remitir el caso a la autoridad competente.
3. CONCLUSIONES
Primero: El Proceso Administrativo de Restablecimiento de los Derechos de los niños, niñas y adolescentes es un instrumento fundamental para la realización de los mandatos constitucionales y para la operatividad del Código de la Infancia y la Adolescencia.
Segundo: En el artículo 96 de la Ley 1098 de 2006 se contempla que “Corresponde a los defensores de familia y comisarios de familia procurar y promover la realización y restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política y en el presente Código”.
Tercero: A pesar de la división funcional que existe entre defensores de familia y comisarios de familia para la atención de los niños, niñas y adolescentes, debe tenerse en cuenta que en los casos que conozcan y que no son de su competencia, deberán darles la atención inmediata que se requiera a los niños, niñas y adolescentes, verificando derechos y tomando las medidas de protección que considere necesarias, y posteriormente deberá realizar la remisión a la autoridad competente, sin que se justifique una desatención a los menores de edad por falta de competencia.
Cuarto: En los casos de maltrato infantil, el criterio diferenciador de la competencia entre Defensores y Comisarios de Familia, se encuentra si la situación con la cual se afectan los derechos de los niños, niñas y adolescentes se presenta en el marco de la violencia intrafamiliar o no, siendo competente en el primer caso el Comisario de Familia y en los demás el Defensor de Familia.
Finalmente, es preciso indicar que el presente concepto[11] no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la ley 1755 de 2015, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012.
Cordialmente,
LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO
Jefe Oficina Asesora Jurídica
* * *
1. Ley 1098 del 8 de noviembre de 2006.
2. Corte Constitucional, sentencia T-408-95, expediente T-71149, M.P: Eduardo Cifuentes Muñoz.
3. T-503 de 2003 y T-397 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa). Cita sacada de la sentencia T-502 de 2011, expediente T-2622716, M.P: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
4. Corte Constitucional, sentencia T-587 de 1997, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz
5. T-671-10 M. P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
6. Artículo 4o de la Ley 1098 de 2006.
7. Corte Constitucional, C-149 del 11 de marzo de 2009. M.P: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
8. Corte Constitucional, sentencia C-690/08, expediente D-6939, M.p: Nilson Pinilla Pinilla
9. Artículo 84 de la Ley 1098 de 2006
10. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho”.
11. "Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma cono debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 500 de la Constitución. en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad. (...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio.” Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonel.
