CONCEPTO 136 DE 2014
(octubre 3)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF
10400/10401
Doctora
XXXXXXXXXXXXXXXXX
ASUNTO: Consulta sobre validez de una prueba psicológica ordenada por un Comisario de Familia dentro de un Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, practicada por un psicólogo que ejerce funciones de enlace municipal de familias en acción en el municipio.
De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código, de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:
1. PROBLEMA JURÍDICO
¿Es jurídicamente válido que un profesional en psicología que ejerce funciones de enlace municipal de familias en acción en el municipio, practique una prueba psicológica a un niño, niña o adolescente dentro de un Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos?
2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO
Metodológicamente, se abordará el tema analizando: 2.1 Las Comisarías de Familia; 2.2. Las Funciones de las Comisarías de Familia; 2.3 La competencia subsidiaria prevista en el artículo 96 de la Ley 1098 de 2006; 2.4 El proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos; 2,5 Las pruebas decretadas dentro de un Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos; 2.6 El caso en concreto.
2.1 Las Comisarías de Familia
El artículo 83 de la Ley de infancia y la Adolescencia, define las Comisarías de Familia, como entidades distritales o municipales o intermunicipales de carácter administrativo e interdisciplinario, cuya misión es prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los miembros de la familia conculcados por situaciones de violencia intrafamiliar y las demás establecidas por la ley.
Las Comisarias de Familia, hacen parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar a nivel local o municipal y son entidades que forman parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público del respectivo municipio o distrito. Tienen funciones y competencias de Autoridad Administrativa de Restablecimiento de Derechos de acuerdo al artículo 96 de la Ley 1098 de 2006.
Es responsabilidad de los Concejos Distritales y Municipales la creación, composición y organización de las Comisarías de Familia,[1] como obligación prevalente e ineludible a la prestación del servicio correspondiente para cumplir los cometidos de la legislación de Infancia y Adolescencia y cuya inobservancia da lugar a las sanciones previstas por el Código Disciplinario Único.
2.2 Funciones de las Comisarías de Familia
De acuerdo con lo preceptuado en el Artículo 86 de la Ley 1098 de 2006 y al lineamiento técnico expedido por el ICBF para las Comisarías de Familia, corresponde a los Comisarios(as) de Familia:
En materia de Violencia Intrafamiliar:
Recibir denuncias y tomar las medidas de protección en casos de violencia intrafamiliar.
Garantizar, proteger, restablecer y reparar los derechos de los miembros de la familia conculcados por situaciones de violencia intrafamiliar.
Definir provisionalmente sobre la custodia y cuidado personal, la cuota de alimentos, y la reglamentación de visitas, la suspensión de la vida en común de los cónyuges o compañeros permanentes; y fijar las cauciones de comportamiento conyugal, en las situaciones de violencia intrafamiliar.
Lo anterior de conformidad con lo dispuesto en las Leyes de Protección Contra la Violencia Intrafamiliar, Leyes 294 de 1996, 575 de 2000 y 1527 de 2008 <sic, es 2012>, que desarrollan los artículos 5 y 42 de la Constitución Política, el primero de ellos ordena al Estado la protección a la familia como institución básica de la sociedad y el segundo en su inciso 5o proscribe la violencia al estipular, que "Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad y será sancionada conforme a la ley”.
Por lo expuesto toda víctima de violencia intrafamiliar puede pedir al Comisario(a) de familia una medida de protección que ponga fin a los actos de violencia. Esta petición debe ser formulada dentro de los 30 días siguientes a/ acaecimiento del hecho, según lo dispone el Art. 9 de la Ley 294 modificado por el Art. 5 de la ley 575 de 2001 <sic, es 2000>, por parte de los miembros de la familia, de acuerdo al Art. 2 de ley 294 de 1996 en concordancia con el Art. 2, y 34 de la Ley 1257 de 2008 y cumpliendo los requisitos básicos del Art. 10 de la ley 294 de 1996.
El o la Comisario(a) ordenará al agresor abstenerse de realizarla conducta u otro acto de violencia en contra de las personas del grupo familiar, además de otras medidas que crea convenientes.
En materia de protección a niños, niñas y adolescentes:
Recibir denuncias y adoptar las medidas de emergencia y de protección necesarias en casos de delitos contra los niños, las niñas y los adolescentes.
Atender y orientar a los niños, las niñas y los adolescentes y demás miembros del grupo familiar en el ejercicio y restablecimiento de sus derechos.
Practicar rescates para conjurar las situaciones de peligro en que pueda encontrarse un niño, niña o adolescente, cuando la urgencia del caso lo demande.
Adoptar las medidas de Restablecimiento de Derechos en los casos de maltrato infantil y denunciar el delito.
En materia de prevención:
Desarrollar programas de prevención en materia de violencia intrafamiliar y delitos sexuales.
Aplicar las medidas policivas que correspondan en casos de conflictos familiares, conforme a las atribuciones que les confieran los Concejos Municipales.
2.3 La competencia subsidiaria prevista en la Ley 1098 de 2006
El Legislador consagró en los artículos 97 y 98 del Código de la Infancia y la Adolescencia unas reglas (por razón del territorio y por razón de la subsidiariedad) con el fin de determinar la competencia de las autoridades administrativas para conocer de los casos donde se esté amenazado o vulnerado los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes.
La figura de la competencia subsidiaria, se encuentra contemplada en el artículo 98 de la citada Ley así: “En los municipios donde no haya defensor de familia, las funciones que este Código le atribuye serán cumplidas por el comisario de familia. En ausencia de este último, las funciones asignadas al defensor y al comisario de familia corresponderán al inspector de policía”.
En este sentido, la competencia que se le otorga al Comisario de Familia de asumir las funciones del Defensor de Familia es de carácter supletorio, en el entendido que en ausencia de éste, es la autoridad administrativa mejor capacitada para asumir dicha labor.
2.4 El proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos
El restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, de acuerdo con el artículo 50 de la Ley de Infancia y Adolescencia, es la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados.
La Corte Constitucional ha dicho que:
“Es responsabilidad del Estado a través de sus autoridades, informar, oficiar o conducir ante la Policía, las defensorías de familia, las comisarías de familia o en su defecto, ante los inspectores de policía o las personerías municipales o distritales, a todos los niños, las niñas y adolescentes que se encuentren en condiciones de riesgo o vulnerabilidad.
En ejercicio del restablecimiento, las autoridades deberán surtir una serie de procedimientos tendientes a garantizar el cumplimiento de cada uno de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, y se procederá a tomar las medidas pertinentes (arts. 51, 52, 53 del Código de la Infancia y la Adolescencia).[2]
Por su parte, el Proceso Administrativo de Restablecimiento de los Derechos de los niños, las niñas y los adolescentes es un Instrumento fundamental para la realización de los mandatos constitucionales y para la operatividad del Código de la Infancia y la Adolescencia. Este proceso especial, incluye las acciones, competencias y procedimientos necesarios para que las autoridades administrativas facultadas por la Ley, restablezcan a los niños, las niñas y los adolescentes el ejercicio pleno y efectivo de sus derechos.
2.5 Las pruebas dentro del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos
El artículo 100 de la ley 1098 de 2006, indica que una vez se ha dado trámite al Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, la Autoridad Administrativa debe correr traslado de la solicitud por el término de 5 días para que las partes aporten y soliciten las pruebas que pretenden hacen, valer dentro del proceso. Igualmente establece que vencido el término, deberá e| Defensor o Comisario de Familia decretar las pruebas que estime necesarias y fijará audiencia para la práctica de las mismas con sujeción a las reglas del procedimiento civil.
Ahora bien, de acuerdo a lo anterior, es necesario señalar que el Código de Procedimiento Civil, en su artículo 179 establece que:
"Las pruebas pueden ser decretadas a petición de parte, o de oficio cuando el magistrado o juez las considere útiles para la verificación de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes...”
A su turno, el artículo 187 ibídem indica que:
“Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.
El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”.
Respecto a la sana crítica, ha dicho la Corte Constitucional que:
Ese concepto configura una categoría intermedia entre la prueba legal y la libre convicción. Sin la excesiva rigidez de la primera y sin la excesiva incertidumbre de la última, configura una feliz fórmula, elogiada alguna vez por la doctrina, de regular la actividad intelectual del juez frente a la prueba.
Las reglas de la sana crítica son, ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano. En ellas interfieren las reglas de la lógica, con las reglas de la experiencia del juez. Unas y otras contribuyen de igual manera a que el magistrado pueda analizar la prueba (ya sea de testigos, peritos, de inspección judicial, de confesión en los casos en que no es lisa y llana) con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de las cosas.
El juez que debe decidir con arreglo a la sana crítica, no es libre de razonar a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente. Esta manera de actuar no sería sana crítica, sino libre convicción. La sana crítica es la unión de la lógica y de la experiencia, sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero también sin olvidar esos preceptos que los filósofos llaman de higiene mental, tendientes a asegurar el más certero y eficaz razonamiento”.[3] [4]
De acuerdo a lo anterior y como quiera que la Ley 1098 de 2006 remite expresamente a la Autoridad Administrativa aplicar para la práctica de las pruebas las reglas previstas en el procedimiento civil, puede decirse sin mayor asomo de dudas, que dicho funcionario dentro del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, tiene la facultad de decretar todas las pruebas que considere pertinentes y conducentes, valiéndose si es del caso de profesionales que tengan la idoneidad necesaria para practicar la prueba que se le solicite.
2.6 El caso en concreto
En la consulta, la Comisaría de Familia manifiesta que al parecer dentro de un Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, el Comisario de Familia (e) decretó en su momento la intervención psicológica de un profesional en psicología que no hace parte del equipo de la Comisaría de Familia, sino que cumple funciones de enlace municipal de familias en acción del Municipio, con el argumento que “el padre de los niños manifiesta que no acepta la intervención de la psicología titular ya que esta en su concepto profesional manifiesta que existe una alineación parental”, por lo que le inquieta a la titular de la Comisaría de Familia si dicho informe de intervención puede tenerse como prueba, toda vez que la psicóloga titular de ese despacho nunca fue recusada.
Al respecto, es importante señalar que la Autoridad Administrativa dentro de las facultades que la ley le ha otorgado, puede decretar las pruebas que considere necesarias para definir una situación jurídica de un niño, niña o adolescente, dentro de un Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos.
Así las cosas, y de acuerdo a lo expuesto en los acápites anteriores, puede decirse que dicha prueba decretada en su momento es legal y por lo tanto debe ser apreciada por la Comisaria de Familia que conoce actualmente del caso, quien dentro de su sana crítica, establecerá el valor probatorio que le dará a dicho informe, y si lo considera necesario, decretará nuevas pruebas si aún no tiene el convencimiento suficiente para tomar una decisión.
Por lo anterior, y a pesar de que el Comisario de Familia (e) no ordenó la intervención de los niños por parte de la psicóloga de la Comisaría, no significa que el informe del profesional que realizó la intervención psicológica, no pueda ser apreciado y valorado por parte de la Comisaria de Familia titular, quien por el contrario deberá establecer si lo acoge o no lo tiene en cuenta.
3. CONCLUSIONES
Primero: El Proceso Administrativo de Restablecimiento de los Derechos de los niños, niñas y adolescentes es un instrumento fundamental para la realización de los mandatos constitucionales y para la operatividad del Código de la Infancia y la Adolescencia.
Segundo: En el artículo 96 de la Ley 1098 de 2006 se contempla que “Corresponde a los defensores de familia y comisarios de familia procurar y promover la realización y restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política y en el presente Código”.
Tercero: De conformidad con lo previsto en el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, la Autoridad Administrativa competente deberá correr traslado por 5 días a las partes para que éstas soliciten y alleguen las pruebas que deseen hacer valer y cumplido lo anterior deberá decretar las pruebas que considere necesarias y practícalas <sic> con sujeción a las reglas del procedimiento civil.
Cuarto: La Autoridad Administrativa está facultada de acuerdo al Código de la Infancia y Adolescencia y al Código de Procedimiento Civil, para decretar las pruebas de oficio que considere necesarias para definir la situación jurídica de un niño, niña o adolescente, dentro de un Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos.
Quinto: Las pruebas allegadas oportunamente y decretadas de oficio, serán apreciadas por la Autoridad Administrativa que conoce del caso de acuerdo a la sana crítica.
Sexto: En el caso que se consulta, puede concluirse que la Comisaria de Familia titular, deberá apreciar la prueba decretada legamente por el Comisario (e) y establecer si acoge o no el informe presentado por el profesional en psicología.
Por último es preciso indicar que el presente concepto[5] no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la ley 1427 <sic, es 1437> de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012.
Cordialmente,
LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO
Jefe Oficina Asesora Jurídica
* * *
1. Artículo 84 de la Ley 1098 de 2006
2. T-671-10 M.P. Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
3. Couture, Eduardo J., Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Ediciones Depalma, Buenos Aires 1962.
4. Sentencia C-622 de 1998, M. P. Fabio Morón Díaz. Salvamento Parcial de Voto de Eduardo Cifuentes Muñoz.
5. "Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad.(...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio”. Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonel.
