CONCEPTO 150 DE 2015
(diciembre 9)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF
10400/483839
MEMORANDO
| PARA: | Defensora de Familia |
| Centro Zonal Pasto Dos | |
| Regional ICBF Nariño | |
| ASUNTO: | Solicitud de concepto según radicado No. 483839 del 12 de noviembre de 2015. |
De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, y numeral 4 del artículo 6 del Decreto 987 de 2012, se responde la consulta solicitada, sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:
1. CONSULTA
¿Quién conoce del Proceso Administrativo' de Restablecimiento de Derechos de niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales?
2. ANALISIS
El presente problema jurídico se abordará de la siguiente forma: (2.1) El interés superior y prevalencia de los niños, las niñas y los adolescentes; (2.2) La prevalencia de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes víctimas de delitos sexuales y (2.3) competencia para adelantar el proceso según el lineamiento técnico para el programa especializado de atención a niños, niñas y adolescentes víctimas de violencia sexual.
(2.1) El interés superior y prevalencia de los niños, las niñas y los adolescentes
El artículo 8 de la Ley 1098 de 2006, establece el principio orientador del interés superior, el cual actúa como un principio con alcances tanto en el ámbito general de las políticas públicas como en el ámbito de la operabilidad, que permiten tomar decisiones que privilegian a los niños, niñas y adolescentes desde la perspectiva de sus derechos, en el ámbito de una política pública, reconoce como objetivo los derechos de los niños, niñas y adolescentes y promueve su protección por medio de mecanismos que conforman, las políticas jurídicas y sociales y en el ámbito operativo, el interés superior se predica de situaciones en las que se deben armonizar los derechos e intereses de los niños en una situación determinada de conflicto.
El artículo 9 de la misma ley establece la prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, principio que se encuentra contenido en la Convención sobre los Derechos de los Niños el cual nace del reconocimiento de los posibles conflictos que se pueden presentar en el orden social en la relación entre los derechos de los niños y los de los demás, el Interés Superior es el marco que orienta la prevalencia de los derechos, dando un interés especial a cada caso en particular y garantía a los derechos de los niños, niñas y adolescentes sobre los derechos de los demás.
De gran importancia en nuestro ordenamiento constitucional, es el principio según el cual como núcleo fundamental de la sociedad, la familia tiene que cumplir junto con la sociedad y el Estado, deberes como los de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico integral y el ejercicio pleno de todos sus derechos fundamentales, especiales y prevalentes consagrados en el inciso 1 del artículo 44 de la Constitución, el cual dispone que los derechos de los niños, niñas y adolescentes son de carácter fundamental, especial y prevalente.
Consiste lo anterior en que al niño, niña o adolescente se le debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad por sobre cualquier otro derecho.
Así mismo y en virtud de los principios que consagran la Constitución y los tratados y convenios internacionales sobre protección integral, interés superior y prevalencia de los derechos de los niños niñas y adolescentes, el Instituto debe garantizarlos, evitar su amenaza, inobservancia o vulneración y restablecerlos de manera eficaz, oportuna y efectiva. Por su parte el artículo 4 de la Ley 1098 de 2006 establece su ámbito de aplicación disponiendo que la mencionada ley se aplica a todos los niños, niñas y los adolescentes nacionales o extranjeros que se encuentran en el territorio nacional, a los nacionales que se encuentren fuera del país y aquellos con doble nacionalidad, cuando una de ellas sea la colombiana.
El artículo 9 de la misma ley establece:
“PREVALENCIA DE LOS DERECHOS: En todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona.
En caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescentes”.
Así mismo el artículo 41, numeral 28, de la misma ley dispone:
"OBLIGACIONES DEL ESTADO. El Estado es el contexto institucional en el desarrollo integral de los niños, las niñas y los adolescentes. En cumplimiento de sus funciones en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal deberá:
....Protegerlos contra los desplazamientos arbitrarios que los alejen de su hogar o de su lugar de residencia habitual".
En igual sentido el artículo 11 establece que:
"EXIGIBILIDAD DE LOS DERECHOS. Salvo las normas procesales sobre legitimidad en la causa para incoar las acciones judiciales o procedimientos administrativos a favor de los menores de edad, cualquier persona puede exigir de la autoridad competente el cumplimiento y el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes.
El Estado en cabeza de todos y cada uno de sus agentes tiene la responsabilidad inexcusable de actuar oportunamente para garantizar la realización, protección y el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes”.
Al respecto, la Corte Constitucional ha manifestado:[1]
La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha fijado claramente los criterios jurídicos generales a los que debe acudirse, para determinar el interés superior del menor y para materializar el carácter prevalente de sus derechos fundamentales, con miras a tomar la decisión que corresponda en cada caso, (i) Garantía del desarrollo integral del menor; (ii) Garantía del pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor. Los derechos de los menores deben interpretarse siempre aplicando la norma más favorable a sus intereses; (iii) Protección del menor frente a riesgos prohibidos. Se debe resguardar al menor de todo tipo de abusos y arbitrariedades, y protegerlos frente a condiciones extremas que amenacen su desarrollo armónico, tales como el alcoholismo, la drogadicción, la prostitución, la violencia física o moral, la explotación económica o laboral, y en general, el irrespeto por la dignidad humana en todas sus forma; (iv) Equilibrio entre los derechos de los niños y los derechos de sus parientes biológicos o de hecho, sobre la base de que prevalecen los derechos del menor. Cuando el equilibrio entre los derechos del niño y los de sus parientes (biológicos o de hecho) se quiebre, la solución deberá ser la que mejor satisfaga el interés superior del menor. En relación con los intereses de los padres, estos pueden ser antepuestos a los del niño cuando ello satisfaga su interés prevaleciente, y garantice la materialización de su interés superior; (v) Necesidad de evitar cambios desfavorables en las condiciones presentes del menor involucrado.
Quiere decir lo anterior que los niños, niñas y adolescentes tiene derecho a gozar de su calidad de vida esencial para su desarrollo integral asegurando sus derechos fundamentales desde la perspectiva de sujetos de derechos bajo el marco legal y constitucional.
(2.2) La prevalencia de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes víctimas de delitos sexuales.
Los niños, las niñas y los adolescentes, conforme el artículo 13 y 44 de la Constitución Política, requieren de una especial protección del estado con la finalidad de garantizar sus derechos, en este mismo sentido, los menores de edad víctimas de delitos sexuales, además de ello, también necesitan que el estado les garantice la verdad, la justicia y .la reparación del daño causado en su ser, para lo cual, los funcionarios judiciales que administren justicia deben privilegiar el principio del interés superior del niño, la prevalencia de sus derechos, la protección integral y los demás derechos consagrados en los Convenios Internacionales ratificados por Colombia, en la Constitución Política y en la ley, de conformidad con el artículo 192 del Código de Infancia y Adolescencia.
Se exige del estado una especial protección reforzada para los niños, las niñas y los adolescentes víctimas de delitos sexuales; es así que el Código de Infancia y Adolescencia destina un capítulo especial para garantizar sus derechos en los procedimientos judiciales,[2] allí se consagra reglas como el no reconocimiento del principio de oportunidad y la condena de ejecución condicional al agresor, y la no concesión del subrogado de suspensión condicional de ejecución de la pena, entre otros.
En este mismo sentido, el Código también establece medidas tendientes a evitar la revictimización del niño, la niña o el adolescente víctima, como es la no exposición del menor de edad en las audiencias penales frente a su agresor, el acompañamiento de autoridad especializada o psicólogo en los casos en que deba rendir testimonio y que en lo posible solo deberá ser entrevistado una sola vez sobre los mismos hechos.
Conforme las premisas anteriores, el estado y en especial la administración de justicia deben propender por garantizar los derechos de los menores de edad víctimas de delitos sexuales, lo cual, implica guardar la debida reserva en las diligencias judiciales y que solo esta información sea utilizada para administrar justicia y restablecer los derechos del niño, la niña o el adolescente afectado.
(2.3) Competencia para adelantar el proceso según el lineamiento técnico para el programa especializado de atención a niños, niñas y adolescentes víctimas de violencia sexual.
El lineamiento técnico para el programa especializado de atención a niños, niñas y adolescentes víctimas de violencia sexual, contempla lo siguiente:
“2.4. Formas de ingreso
Oficina de Atención al Ciudadano
Se recibe denuncia por línea telefónica, chat, correo electrónico o por atención directa. Agentes registran la llamada e instauran la denuncia por medio de radicado, con el fin de hacer seguimiento a la actuación, referenciando la atención al Centro Zonal más cercano del lugar de residencia de la víctima.
Línea Telefónica 01-8000112440 de Atención y Prevención de la Violencia Sexual
Se recibe la denuncia por el agente especializado psicólogo, trabajador social o abogado, quien será el encargado de hacer registro de la denuncia y realizar la siguiente verificación:
a) Si se evidencia que el caso sí es de violencia sexual, pero la vida e integridad del niño, niña o adolescente no está en riesgo y no amerita la verificación física inmediata, la persona que llama es familiar y puede trasladar al niño a la entidad correspondiente se hace el direccionamiento del caso, teniendo en cuenta los siguientes aspectos: al CAIVAS si el agresor es mayor de edad o al Centro Zonal de la jurisdicción si son personas menores de 14 años.
b) Si se evidencia que el caso si es de violencia sexual, pero la vida e integridad del niño, niña o adolescente no está en riesgo y no amerita la verificación física inmediata, pero la persona que llama es anónimo se informa al Centro Zonal para que el Equipo Técnico Interdisciplinario del Centro Zonal realice la constatación de la situación e inicie el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos. Tras esta verificación el caso será direccionado, teniendo en cuenta los siguientes aspectos: al CAIVAS si el agresor es mayor de edad o se queda en el Centro Zonal de la jurisdicción si son personas menores de 14 años para que allí continúe su curso de acuerdo con las particularidades ya señaladas.
c) Si se evidencia que el caso si es de violencia sexual contra niño, niña o adolescente, y está en riesgo su vida e integridad, o además, se cumplen los criterios establecidos para identificar casos de violencia sexual, se envía reporte inmediato a la Policía de Infancia y Adolescencia y al Centro Zonal de la Jurisdicción para realizar la constatación de la situación urgente, y en caso de ser necesario, efectuar el rescate del niño, niña o adolescente solicitando la presencia del defensor de familia del Centro Zonal de jurisdicción y en su defecto por razones de fuerza mayor, acudirá el defensor de familia del CAIVAS.
(...)
2.6. RUTA DE ATENCIÓN
2. Cuando existe Centro Zonal y CAIVAS:
Todos los casos de violencia sexual que se recepcionen en los Centros Zonales de la jurisdicción serán atendidos integralmente allí, en todas las etapas del proceso administrativo de restablecimiento de derechos. La atención terapéutica se debe direccionar al CAIVAS, quien se encargará del proceso terapéutico del niño, niña o adolescente víctima. Asimismo, se coordinarán acciones con el sector salud en cumplimiento a lo ordenado en la Ley 1146 de 2007 para garantizar atención terapéutica oportuna.
Si el agresor es mayor de 14 años se remitirá al Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, con el fin de que acompañe el proceso legal, inicie el proceso administrativo de restablecimiento de derechos y dentro de éste garantice la atención terapéutica especializada para el joven y su familia.
Si el ofensor es menor de 14 años el Centro Zonal desarrollará la atención terapéutica necesaria.
Todos los casos que se recepcionen en los CAIVAS siempre y cuando el agresor sea mayor de edad deben ser atendidos íntegramente en todas las etapas del proceso administrativo de restablecimiento de derechos por el Equipo Técnico Interdisciplinario de Defensoría del CAIVAS, conformado por psicólogo, trabajador social y defensor, en el proceso administrativo de restablecimiento de derechos incluida la intervención terapéutica; si el ofensor es mayor de 14 años y menor de 18 deberá remitirse al Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes.
3. Cuando existe únicamente Centro Zonal
Todos los casos de Violencia Sexual que se recepcionen en los Centros Zonales de la jurisdicción, serán atendidos allí íntegramente en todas las etapas del proceso administrativo de restablecimiento de derechos incluyendo la atención terapéutica.
Si el presunto agresor es mayor de 14 años se remitirá al Sistema de Responsabilidad Penal para adolescentes, donde se garantizará desde la Defensoría de Familia el proceso de Restablecimiento de Derechos y se realizará acompañamiento de las acciones judiciales.
Asimismo, se coordinarán acciones con el sector salud en cumplimiento de la Ley 1146 de 2007 para garantizar atención terapéutica oportuna".
(...)
CONCLUSIONES
Teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal expuestas se puede concluir lo siguiente:
Primero: El lineamiento técnico para el programa especializado de atención a niños, niñas y adolescentes víctimas de violencia sexual, establece claramente las formas de ingreso y la ruta de atención para esta clase de vulneración. Para el caso en concreto y por el agresor ser un mayor de edad este proceso debe ser adelantado por los Defensores de Familia del Centro de Atención Integral a Víctimas de Violencia Sexual - CAIVAS competentes.
Segundo: Cuando los procesos no son competencia de los Centros Zonales, estos pueden ser devueltos a las autoridades competentes por los Coordinadores de dichos Centros Zonales.
El presente concepto[3] no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012.
Cordialmente,
LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO
Jefe Oficina Asesora Jurídica
* * *
1. Sentencia T.580 de 2011. MP. Dr. Mauricio González Cuervo.
2. Ley 1098 de 2006, artículo 192 y siguientes.
3. Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquella haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad (…) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio. “Corte Constitucional. Sentencia C-877 de 2000. M. P. Antonio Barrera Carbonell.
