CONCEPTO 4539 DE 2020
<Fuente: Archivo Ministerio de Trabajo>
MINISTERIO DE TRABAJO
XXXXXXXXXXXXXXX
ASUNTO: Respuesta Radicado No 02EE2020410600000004539 de 2020
Contratación de Extranjero - Obligación de Aportes a Seguridad Social - Prestación de Servicios
Respetada Señora, reciba un cordial saludo:
En respuesta a su solicitud mediante la cual requiere concepto Jurídico respecto a la “Contratación de Extranjero - Obligación de Aportes a Seguridad Social - Prestación de Servicios”. Esta oficina se permite informarle lo siguiente:
Alcance de los conceptos emitidos por esta Oficina Asesora Jurídica:
De Acuerdo a lo dispuesto por el Decreto 4108 de 2011, “Por el cual se modifican los objetivos y la Estructura del Ministerio de Trabajo y se integra el sector Administrativo de Trabajo “, esta Oficina Asesora Jurídica no ostenta la competencia de dirimir controversias ni declarar derechos, pues, esto le compete a los Honorables Jueces de la República, es así, como los conceptos emitidos tendrán carácter meramente orientador mas no de obligatorio cumplimiento, sus pronunciamientos se emiten en forma general y abstracta, por mandato expreso del Artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, los funcionarios no estamos facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias.
De igual manera, es importante dejar claro al consultante, que el derecho de petición de rango constitucional supone para el Estado la obligación de responder las peticiones que se formulen, pero no obliga a hacerlo en el sentido que quiera el interesado, por lo que el derecho de petición no supone que la Administración deba acceder a pedido, tal y como lo ha mencionado reiteradamente la Corte Constitucional en extensa jurisprudencia la respuesta a las consultas están al margen de que la respuesta sea favorable o no al consultante, pues no necesariamente se debe acceder a lo pedido. (Sentencia T-139/17).
Así las cosas, este Despacho no se pronuncia sobre casos puntuales, sino que se manifiesta respecto del asunto jurídico consultado en abstracto, fundamentándose en la legislación laboral vigente de derecho del trabajo individual - trabajadores particulares - y colectivo - trabajadores particulares / oficiales y empleados públicos, según aplique en el evento.
Frente al caso en concreto:
Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, esta oficina haciendo uso de la función orientadora en materia de relaciones laborales, procederá a emitir el concepto conforme a la posición que tiene este Ministerio respecto de los temas planteados en su consulta en los siguientes términos generales:
Con respecto a sus inquietudes cabe manifestar en primera instancia que, el derecho al trabajo es un derecho fundamental, que se encuentra plasmado en la Constitución Política, norma que a la letra dice:
“Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.” (resaltado fuera de texto).
Lo anterior avalado también por la H. Corte Constitucional, quien en Sentencia T-174/9, Referencia: Expediente T-111254, Magistrado Ponente Doctor José Gregorio Hernández Galindo, con respecto al Derecho al Trabajo, manifestó:
“DERECHO AL TRABAJO EN CONDICIONES DIGNAS Y JUSTAS El trabajo se preserva por la normativa constitucional "en condiciones dignas y justas", es decir, sobre el supuesto de que quien aporta su esfuerzo a cambio de la remuneración es un ser humano, que constituye finalidad y propósito de la organización política, del orden jurídico y de las autoridades, y jamás un medio ni un instrumento para alcanzar otros fines, sean ellos particulares o públicos.”
Así mismo, en otro de sus apartes, la Alta Corporación, dejó claro que, el Derecho al Trabajo, entre otros fines, contrarresta la amenaza al mínimo vital del Trabajador y los miembros de su núcleo de familia, cuando a la letra dice en otro de los apartes de la mencionada Sentencia:
“DERECHO AL MINIMO VITAL-Pago salarios por trabajar antes del nombramiento y posesión/MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL INEFICAZ-Amenaza del mínimo vital y morosidad justicia ordinaria
La situación económica del actor y la de su familia es precaria, y están comprometidos el mínimo vital y la subsistencia de ellos por el no pago de los salarios correspondientes al tiempo durante el cual el peticionario laboró sin que la administración le reconociera derecho alguno. Además, ningún otro medio de defensa judicial de los que podría disponer el peticionario le proporciona la protección inmediata de sus derechos, dada la conocida morosidad de la justicia ordinaria y la urgencia con que el accionante necesita estos recursos -exiguos pero indispensables a él y a su familia en la coyuntura que atraviesan- para subsistir en condiciones dignas.”
Adicionalmente y con respecto a sus inquietudes, cabe manifestar que en atención a lo preceptuado por el artículo 2o del Código Sustantivo del Trabajo, la normatividad laboral en Colombia se aplica a todos los colombianos y extranjeros que laboren en Colombia, en aplicación del Principio de la Territorialidad de la Ley, plasmado en la norma en comento, la cual a la letra dice:
“Artículo 2 APLICACION TERRITORIAL. El presente Código rige en todo el territorio de la República para todos sus habitantes, sin consideración a su nacionalidad. ” (resaltado fuera de texto)
Por ello, cualquier empleador que contrata los servicios de un trabajador colombiano o extranjero para desempeñar el trabajo en Colombia o en el extranjero, está en la obligación de acatar las normas colombianas y por ende pagar el salario, las prestaciones sociales, las indemnizaciones y demás emolumentos laborales a que haya lugar, así como también afiliar y pagar los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, Salud, para el cubrimiento de los riesgos de enfermedad general y maternidad, a Pensión para cubrir los riesgos de invalidez de origen común, vejez y muerte y a Riesgos Laborales, para el cubrimiento de los riesgos de contingencias de carácter laboral como el accidente de trabajo o enfermedad laboral.
Así las cosas, en virtud del principio de la territorialidad de la Ley, la H. Corte Constitucional, en Sentencia T-1021/08, Referencia expediente T-1953399, Magistrado Ponente Doctor Nilson Pinilla Pinilla, manifestó:
“Establece el artículo 2 del Código Sustantivo del Trabajo que el mismo rige en todo el territorio de la República para todos sus habitantes, sin consideración a su nacionalidad, por lo que es dable entender que el indicado precepto regula las relaciones dadas entre trabajadores y empleadores cumplidas en territorio colombiano, contario sensu excluye de su ordenamiento los vínculos laborales cumplidos en el extranjero y que se presenten entre personas, colombianos o extranjeros, que no habiten en Colombia”.
Así mismo, en otro de sus apartes la Alta Corporación, adujo lo siguiente:
“La decisión del Tribunal accionado consulta así mismo la constante jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en torno a la territorialidad de la ley laboral colombiana, según la cual “el principio general es que con arreglo al artículo segundo del Código Sustantivo del Trabajo la legislación colombiana no se aplica a servicios prestados en el exterior, salvo que sea inequívoca la continuidad de la subordinación desde Colombia o que las mismas partes dispongan expresamente el sometimiento a la legislación colombiana durante ese lapso, caso en el cual el empleador contrae un deber cuya fuente es su propia voluntad, sin que nada impida que se obligue a ello, preservándose así los principios de autonomía de la voluntad, buena fe y lealtad”
Contratación de Extranjeros en Colombia
Actualmente las reglamentaciones del sector administrativo de relaciones exteriores están consagradas en el Decreto 1067 de 2015 y de manera específica en la Resolución 6045 del 2 de agosto de 2017[1], donde se establecieron tres tipos de visas (Visitante, Migrante y Residente); dentro de cada categoría existen algunas que permiten trabajar en Colombia.
El Ministerio del Trabajo, a través de la Resolución 4386 del 9 de octubre de 2018 Por medio de la cual, se implementa el Registro Único de Trabajadores Extranjeros en Colombia RUTEC, creó e implemento una plataforma de registro y certificación de trabajadores extranjeros en el país, que a través del registro vía web de los trabajadores extranjeros en Colombia, permite al Ministerio del Trabajo tener información de primera mano sobre la inmigración laboral en el país, conocer la ubicación geográfica y sectorial de los trabajadores extranjeros en el país, así como supervisar su situación laboral, sus condiciones de trabajo y, garantizar el cabal cumplimiento de las normas laborales en nuestro país, siendo la población objetivo todos los extranjeros dependientes e independientes que trabajen en el país, que deben estar registrados en el Registro Único de Trabajadores Extranjeros RUTEC.
En el Registro Único de Trabajadores Extranjeros en Colombia RUTEC., deben registrase todos los trabajadores extranjeros dependientes e independientes que se encuentren trabajando en el país, trabajadores con Permiso Especial de Permanencia, PEP, que aporten al Sistema de Seguridad Social, y el personal administrativo de las Embajadas o Consulados en Colombia.
Cabe destacar que, para el caso de los trabajadores extranjeros dependientes, son las empresas del sector público y las empresas del sector privado que vinculen o contraten personas extranjeras dentro del territorio nacional, quienes deben realizar el registro de sus trabajadores.
Así mismo, cuando se refiere a trabajo formal es que usted o su empleador aportan y cotizan a la Sistema de Seguridad Social de Colombia.
Por ello, cuando se trata de contratación de personal extranjero, cabe manifestar que el Decreto 1067 de 2015 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Relaciones Exteriores y de manera específica la Resolución 6045 de 2017, Por la cual se dictan disposiciones en materia de visas y deroga la Resolución 5512 del 4 de septiembre de 2015, establecieron tres tipos de Visas (visitante, migrante y residente); dentro de cada categoría existen algunas que permiten trabajar en Colombia.
Artículo 6o. Alcance de la visa en permiso de trabajo. El permiso de trabajo que podrán tener algunas visas se entiende sin perjuicio de las normas generales que regulan el trabajo y no libera al extranjero ni al empleador o contratante, de cumplir con los requisitos específicos de ley, reglamento o manual para el ejercicio de cada profesión u oficio, especialmente de profesiones reguladas. En ese orden de ideas No es necesario que la visa sea específicamente de trabajo, en ese caso puntual se debe verificar que tipo de visa tiene y las especificaciones de esta para verificar que está autorizada para trabajar en el país.
Documentos se le solicitan a un extranjero para poder trabajar en Colombia
Permiso Especial de Permanencia (PEP) o la visa correspondiente, que le permita desempeñar su profesión, ocupación, actividad laboral u oficio en el país.
- Para ejercer una profesión o actividad regulada, deberá cumplir con los mismos requisitos exigidos para los nacionales colombianos consagrados en las normas vigentes y acreditará los documentos respectivos tales como la homologación o convalidación de títulos, el permiso o licencia provisional, matrícula, tarjeta profesional o constancia de experiencia expedido por los Consejos Profesionales o autoridad competente según corresponda.
- Para las profesiones u oficios no regulados que pretenda desarrollar en el país, deberá acreditar experiencia o idoneidad.
- Si la visa tiene una vigencia superior a tres (3) meses, debe inscribirse en el registro de extranjeros y obtener la Cédula de Extranjería”.
- Por lo que, si es empleador o contratante que desea vincular, contratar, emplear o admitir a un extranjero debe:
- Exigirle la presentación de la Visa que le permita desarrollar la actividad, ocupación u oficio autorizado.
- Contar con Cédula de Extranjería cuando su permanecía sea igual o superior a tres (3) meses).
- Informar por escrito a la Unidad Admi nistrativa Migración Colombia sobre la vinculación, contratación o admisión y su desvinculación o la terminación del contrato, dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la iniciación o terminación de labores.
- Importante tener en cuenta que en el país existen algunas profesiones reguladas las cuales requieren de una Matricula Temporal Especial que otorgan los Consejos profesionales para el ejercicio de la profesión de cada área del conocimiento.
- El empleador o contratante debe asumir los gastos de regreso del trabajador extranjero y su familia o beneficiarios siempre y cuando el trabajador extranjero sea contratado en el exterior para realizar una actividad en Colombia. (Art. 2.2.1.11.5.7 Decreto 1067 de 2015.)
Por otro lado, si es extranjero y va a trabajar o ejercer una actividad en Colombia, debe:
- Obtener la visa de trabajo correspondiente, que permita desempeñar su profesión, ocupación, actividad laboral u oficio en el país.
- Si es por primera vez o la visa está vencida, debe solicitar en un Consulado Colombiano en el exterior, la visa temporal trabajador.
- El ingreso como turista no le permite ejercer una actividad laboral, ni obtener la visa temporal trabajador en Colombia.
- Para ejercer la profesión o actividad regulada establecida en la visa, deberá cumplir con los mismos requisitos exigidos para los nacionales colombianos consagrados en las normas vigentes y acreditará los documentos respectivos tales como la homologación o convalidación de títulos, el permiso o licencia provisional, matrícula, tarjeta profesional o constancia de experiencia expedido por los Consejos Profesionales o autoridad competente según corresponda.
- Para las profesiones u oficios no regulados que pretenda desarrollar en el país, deberá acreditar experiencia o idoneidad.
- Si es titular de Visa cónyuge o compañero permanente de nacional colombiano, puede trabajar en el país; para lo cual debe obtener autorización en su visa. Si se trata de una profesión regulada debe cumplir con los requisitos exigidos para los nacionales colombianos.
- Si la visa tiene una vigencia superior a tres (3) meses, debe inscribirse en el registro de extranjeros y obtener la Cédula de Extranjería.
Ahora bien, respecto de la situación laboral de los migrantes en Colombia, es importante señalar que, con base en lo reglamentado en Nuestra Constitución Política de 1991 la cual consagra en su artículo 13, el derecho fundamental de igualdad y de no discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. Así mismo, el artículo 100 de la carta indica que los extranjeros en Colombia gozan de los mismos derechos civiles que se conceden a los
colombianos, sin embargo, por razones de orden público, legalmente se podrán establecer condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros. De tal manera que, con rango de mandato constitucional, los extranjeros en Colombia gozan de los mismos derechos civiles que se les conceden a los nacionales, dentro de los cuales se encuentra el derecho del trabajo en sus acepciones individual, colectiva y de seguridad social.
A partir de lo anterior, queda claro que, para que un extranjero pueda adelantar un trabajo (subordinado o independiente) en Colombia, debe cumplir con toda la normatividad aplicable, que, para el caso concreto, resumiremos en dos grupos, así: (i) normas laborales, y (ii) normas migratorias. Las normas laborales que regulan el trabajo dependiente en Colombia se disponen en una norma de general aplicación, cual es el Código Sustantivo del Trabajo. El trabajo independiente, por otra parte, se encuentra regido por disposiciones del Código Civil, el Código de Comercio, la Ley 80 de 1993, entre otras, según el sector económico y el carácter privado o público del empleo. Sumado a lo anterior, en caso de tratarse de una profesión regulada, la persona deberá contar con la respectiva autorización del Consejo Profesional o entidad encargada por virtud legal, de regir el ejercicio de una profesión.
Sobre las normas migratorias, que son aquellas que regulan el ingreso y salida de las personas de nuestro territorio, se debe destacar el Decreto 1067 de 2015 (Decreto Único Sectorial que compiló el Decreto 834 de 2013 “Por el cual se establecen disposiciones en materia migratoria de la República de Colombia”) y la Resolución 6045 de 2017 del Ministerio de Relaciones Exteriores, “Por la cual se dictan disposiciones en materia de visas y deroga la Resolución 5512 del 4 de septiembre de 2015”.
En estas normas, encontrará que hay diferentes tipos de visas que habilitan al ciudadano extranjero para trabajar en Colombia.
Por lo anterior, cuando un empleador contrata al trabajador en Colombia para laborar en el extranjero, en razón de la sujeción a la Ley Colombiana, ante el incumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social, podría ser demandando ante los Estrados Judiciales Colombianos, para que al trabajador le sean reconocidos sus salarios y prestaciones sociales, así como las indemnizaciones a que haya lugar, durante todo el tiempo de trabajo; de donde igualmente nace, la posibilidad de que al empleador, le sean impuestas las sanciones por vulneración a los derechos del trabajador, por evasión al Sistema de Seguridad Social Integral, cuestión que puede hacerse ante el Ministerio de Trabajo, rector de la política de trabajo y seguridad social en Colombia, Entidad que a través de sus Autoridades administrativas controla el cumplimiento de normas laborales y de Seguridad Social de los Trabajadores.
Por ello, un Empleador que en Colombia, contrate los servicios sea de un Colombiano o de un extranjero, para prestar servicios en Colombia o en el extranjero, tiene la obligación de afiliar a su trabajador al Sistema de Seguridad Social Integral en Colombia, regido por la Ley 100 de 199., las normas de salud compiladas en el Decreto 780 de 2016, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social”, normas de pensiones compiladas en el Decreto 1833 de 2016, “Por medio del cual se compilan las normas del Sistema General de Pensiones”, normas de trabajo compiladas en el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo, 1072 de 2015, así como en el Decreto 1295 de 1994 modificado por la Ley 1562 de 2012, "Por la cual se modifica el sistema de riesgos laborales y se dictan otras disposiciones en materia de salud ocupacional”, aun cuando el trabajador labore fuera del territorio Colombiano, principio denominado extraterritorialidad de la ley.
Así las cosas, si bien es cierto, que el empleador debe asegurar la prestación de los servicios de salud del trabajador, en el sitio en donde presta el servicio, por obvias razones, debido a que el Sistema de Seguridad Social es conectado, si el trabajador sufre una contingencia de origen común, correrá a cargo del Sistema el pago de las prestaciones económicas, tales como el auxilio monetario por las incapacidades, que de ser superiores a los ciento ochenta días, se conectará directamente con el Sistema de Seguridad social en Pensiones, para efectos de que este Sistema se responsabilice de la rehabilitación del trabajador si el concepto es favorable o de la calificación de la discapacidad laboral en el evento en que sea desfavorable, obtenga el trabajador o no la pensión de invalidez, por parte de COLPENSIONES o el Fondo Privado de Pensiones.
Lo propio se predicaría con respecto al Sistema de Seguridad Social en Riesgos Laborales, el que ante la ocurrencia de una contingencia, inicia con la atención de la salud del trabajador, pero si genera incapacidad laboral, es el Sistema el que responde por el pago de las mismas y si ellas continúan pasara a la fase de calificación del origen de la contingencia, si ello es necesario, especialmente en los casos de enfermedad laboral y con la calificación de la pérdida de la capacidad laboral si la hubiere, obtenga o no el trabajador la pensión de invalidez de origen laboral.
En cualquier caso, el empleador deberá reportar como novedad a la ARL, el cambio de lugar de prestación de los servicios del trabajador y ésta cubrirá cualquier contingencia que se suscite en el exterior sobre el mismo, teniendo en cuenta que la empresa debe garantizar la seguridad social de sus trabajadores, puesto que en caso de accidente, enfermedad o muerte, al no reportar la novedad a la ARL, sería el empleador quien tendrá que responder con su patrimonio por el cubrimiento de contingencias del trabajador.
Lo anterior basado en lo que estipula el Artículo 57 del Código Sustantivo de Trabajo, ha dispuesto: “ARTÍCULO 57. OBLIGACIONES ESPECIALES DEL EMPLEADOR. Son obligaciones especiales del empleador:
1. Poner a disposición de los trabajadores, salvo estipulación en contrario, los instrumentos adecuados y las materias primas necesarias para la realización de las labores.
2. Procurar a los trabajadores locales apropiados y elementos adecuados de protección contra los accidentes y enfermedades profesionales en forma que se garanticen razonablemente la seguridad y la salud.
3. Prestar inmediatamente los primeros auxilios en caso de accidente o de enfermedad. A este efecto en todo establecimiento, taller o fábrica que ocupe habitualmente más de diez (10) trabajadores, deberá mantenerse lo necesario, según reglamentación de las autoridades sanitarias.
4. Pagar la remuneración pactada en las condiciones, períodos y lugares convenidos.
5. Guardar absoluto respeto a la dignidad personal del trabajador, a sus creencias y sentimientos.
6. Conceder al trabajador las licencias necesarias para el ejercicio del sufragio; para el desempeño de cargos oficiales transitorios de forzosa aceptación; en caso de grave calamidad doméstica debidamente comprobada; para desempeñar comisiones sindicales inherentes a la organización o para asistir al entierro de sus compañeros, siempre que avise con la debida oportunidad al empleador o a su representante y que, en los dos (2) últimos casos, el número de los que se ausenten no sea tal que perjudique el funcionamiento de la empresa. En el reglamento de trabajo se señalarán las condiciones para las licencias antedichas. Salvo convención en contrario, el tiempo empleado en estas licencias puede descontarse al trabajador o compensarse con tiempo igual de trabajo efectivo en horas distintas de su jornada ordinaria, a opción del empleador.
7. Dar al trabajador que lo solicite, a la expiración de contrato, una certificación en que consten el tiempo de servicio, la índole de la labor y el salario devengado; e igualmente, si el trabajador lo solicita, hacerle practicar examen sanitario y darle certificación sobre el particular, si al ingreso o durante la permanencia en el trabajo hubiere sido sometido a examen médico. Se considera que el trabajador, por su culpa, elude, dificulta o dilata el examen, cuando transcurrido cinco (5) días a partir de su retiro no se presenta donde el médico respectivo para la práctica del examen, a pesar de haber recibido la orden correspondiente.
8. Pagar al trabajador los gastos razonables de venida y de regreso, si para prestar sus servicios lo hizo cambiar de residencia, salvo si la terminación del contrato se origina por culpa o voluntad del trabajador. Si el trabajador prefiere radicarse en otro lugar, el empleador le debe costear su traslado hasta la concurrencia de los gastos que demandaría su regreso al lugar donde residía anteriormente. En los gastos de traslado del trabajador, se entienden comprendidos los de los familiares que con el convivieren; y
9. Cumplir el reglamento y mantener el orden, la moralidad y el respeto a las leyes.
10. Adicionado por la Ley 1280 de 2009, así: Conceder al trabajador en caso de fallecimiento de su cónyuge, compañero o compañera permanente o de un familiar hasta el grado segundo de consanguinidad, primero de afinidad y primero civil, una licencia remunerada por luto de cinco (5) días hábiles, cualquiera sea su modalidad de contratación o de vinculación laboral. La grave calamidad doméstica no incluye la Licencia por Luto que trata este numeral.
11. Adicionado por el art. 3, Ley 1468 de 2011
Este hecho deberá demostrarse mediante documento expedido por la autoridad competente, dentro de los treinta (30) días siguientes a su ocurrencia.
Parágrafo. Las EPS tendrán la obligación de prestar la asesoría psicológica a la familia”.
Igualmente son obligaciones especiales del empleador las siguientes:
Seguridad Social
La Ley 100 de 1993 se estableció el Sistema de Seguridad Social Integral con el fin de proporcionar la cobertura al sistema de salud, pensiones, y riesgos profesionales.
Todo empleador debe inscribir a sus trabajadores al sistema de seguridad social integral, independientemente de la forma de remuneración y realizar los pagos correspondientes a los sistemas.
Pensiones
El sistema cubre los riesgos de invalidez, vejez y muerte por causa común. Existen dos regímenes independientes, que puede escoger el trabajador (El régimen de prima media con prestación definida (ISS) o el de Ahorro Individual (Administradoras de fondos de pensiones).
La contribución a cualquiera de estos regímenes es del 16 % del salario mensual del empleado, del cual al empleador le corresponde el 12% y al trabajador el 4%. Esa cotización aumenta en la medida en que el trabajador devengue un salario igual o superior a 4 salarios mínimos mensuales legales.
Salud
El sistema cubre las contingencias que afectan la salud del trabajador y de su familia que están establecidas en el programa de atención denominado Plan Obligatorio de Salud y la maternidad.
La contribución a la salud es del 12,5% del salario mensual del empleado, del cual al empleador le corresponde el 8,5% y al trabajador el 4%.
Riesgos laborales
Este sistema cubre los accidentes y las enfermedades por causa o con ocasión del trabajo o enfermedades profesionales y asume las pensiones por invalidez y muerte generadas por los mismos. La totalidad del aporte por este concepto está a cargo del empleador y su monto depende del grado de riesgo laboral generado en la actividad de la empresa que no podrá ser inferior al 0.348%, ni superior al 8.7%, de la base de cotización de los trabajadores a cargo del respectivo empleador.
Lo anterior tiene sustento jurídico en lo reglamentado en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, en virtud del cual se establece el monto de cotización al Sistema General de Seguridad Social, fue modificado por el Artículo 7o de la Ley 797 de 2003, el cual señala:
“ARTÍCULO 7o. El artículo 20 de la Ley 100 de 1993 quedará así:
Artículo 20. Monto de las cotizaciones. La tasa de cotización continuará en el 13.5% del ingreso base de cotización.
(... )
A partir del 1o. de enero del año 2004 la cotización se incrementará en un uno por ciento (1%) sobre el ingreso base de cotización. Adicionalmente, a partir del 1o. de enero del año 2005 la cotización se incrementará en medio por ciento (0.5%) y otro medio punto (0.5%) en el año 2006. A partir del 1o. de enero del año 2008, el Gobierno Nacional podrá incrementar en un (1%) punto adicional la cotización por una sola vez, siempre y cuando el crecimiento del producto interno bruto sea igual o superior al 4% en promedio durante los dos (2) años anteriores.
(...)
Los empleadores pagarán el 75% de la cotización total y los trabajadores el 25% restante.
Los afiliados que tengan un ingreso mensual igual o superior a cuatro (4) salarios mínimos mensuales legales vigentes, tendrán a su cargo un aporte adicional de un uno por ciento (1%) sobre el ingreso base de cotización, destinado al fondo de solidaridad pensional, de conformidad con lo previsto en la presente ley en los artículos 25 y siguientes de la Ley 100 de 1993.
Los afiliados con ingreso igual o superior a 16 salarios mínimos mensuales legales vigentes, tendrán un aporte adicional sobre su ingreso base de cotización, así: de 16 a 17 smlmv de un 0.2%, de 17 a 18 smlmv de un 0.4%, de 18 a 19 smlmv, de un 0.6%, de 19 a 20 smlmv, de un 0.8% y superiores a 20 smlmv de 1% destinado exclusivamente a la subcuenta de subsistencia, del Fondo de Solidaridad Pensional de que trata la presente ley.
La entidad a la cual esté cotizando el afiliado deberá recaudar y trasladar al fondo de solidaridad pensional los recursos correspondientes en los términos y condiciones que señale el Gobierno Nacional”.
En la actualidad la tasa de cotización para el régimen contributivo de pensiones continúa en un 16% sobre el ingreso o salario base de cotización.
En cuanto al monto y distribución de los aportes al sistema de salud, el inciso 1o del Artículo 204 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la ley 1122 de 2007 señaló:
ARTÍCULO 10. Modificase el inciso 1o del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, el cual quedará así:
Artículo 204. Monto y distribución de las cotizaciones. La cotización al Régimen Contributivo de Salud será, a partir del primero (1o) de enero del año 2007, del 12,5% del ingreso o salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo.
La cotización a cargo del empleador será del 8.5% y a cargo del empleado del 4%. Uno punto cinco (1,5) de la cotización serán trasladados a la subcuenta de Solidaridad del Fosyga para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado. Las cotizaciones que hoy tienen para salud los regímenes especiales y de excepción se incrementarán en cero punto cinco por ciento (0,5%), a cargo del empleador, que será destinado a la subcuenta de solidaridad para completar el uno punto cinco a los que hace referencia el presente artículo.
El cero punto cinco por ciento (0,5%) adicional reemplaza en parte el incremento del punto en pensiones aprobado en la Ley 797 de 2003, el cual sólo será incrementado por el Gobierno Nacional en cero punto cinco por ciento (0,5%).
En concordancia con lo anterior el Artículo 65 del Decreto 806 de 1998 compilado artículo 2.2.1.1.2.1 del Decreto Único Reglamentario 780 de 2016, dispuso el porcentaje de cotización a Salud:
“ARTICULO 65. BASE DE COTIZACION DE LOS TRABAJADORES CON VINCULACION CONTRACTUAL, LEGAL Y REGLAMENTARIA Y LOS
PENSIONADOS. <Ver Notas del Editor> <Artículo compilado en el artículo 2.2.1.1.2.1 del Decreto Único Reglamentario 780 de 2016. Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 4.1.1 del mismo Decreto 780 de 2016> Las cotizaciones para el Sistema General de Seguridad Social en Salud para los trabajadores afiliados al Régimen Contributivo en ningún caso podrán ser inferiores al equivalente al 12%* de un salario mínimo legal mensual vigente.
Para los trabajadores del sector privado vinculados mediante contrato de trabajo, la cotización se calculará con base en el salario mensual que aquellos devenguen. Para estos efectos, constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte y aquellos pagos respecto de los cuales empleadores y trabajadores hayan convenido expresamente que constituyen salario, de conformidad con lo establecido en los artículos 127,129 y 130 del Código Sustantivo de Trabajo. No se incluye en esta base de cotización lo correspondiente a subsidio de transporte.
Para los servidores públicos las cotizaciones se calcularán con base en lo dispuesto en el artículo 6o. del Decreto 691 de 1994 y las demás normas que lo modifiquen o adicionen.
Las cotizaciones de los trabajadores cuya remuneración se pacte bajo la modalidad de salario integral se liquidarán sobre el 70% de dicho salario.
Para los pensionados las cotizaciones se calcularán con base en la mesada pensional.
(...).
Teniendo en cuenta lo anterior, la cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud y Pensión será realizada de conformidad con los siguientes porcentajes:
-Pensión: Total a pagar 16%.
El empleador deberá pagar el 12% y
El trabajador el 4%.
-Salud: Total a pagar 12.5%
El empleador deberá pagar el 8.5% y
El trabajador el 4%.
-Riesgos Laborales: A cargo del empleador en su totalidad, de conformidad con el Decreto ley 1295 de 1994.
Por lo cual se considera que las obligaciones laborales frente al pago de acreencias laborales, prestaciones sociales, vacaciones y aportes al sistema integrar de seguridad social, continúan incólumes y deberán cumplirse mínimo y cabalmente conforme a lo que ordena la ley laboral colombiana al respecto.
Adicionalmente, esta oficina considera que, para contratar un extranjero en Colombia, se requiere visa de trabajo y si ésta tiene una vigencia superior a tres meses, deberá tramitar posteriormente la cédula de extranjería, documento que legalizará su permanencia en el país.
Del Contrato de Prestación de Servicios.
Al respecto es menester indicar que la Oficina Asesora Jurídica, no es competente para absolver lo relativo a contratos de prestación de servicios, por cuanto aquellos se encuentran regulados en normas del Código Civil y del Código de Comercio, las cuales no son del manejo propio de este Ministerio.
Es preciso tener claridad que el contrato de prestación de servicios se caracteriza por la autonomía e independencia del contratista en el ejercicio de sus labores, temporalidad de la vinculación, ausencia de subordinación, ausencia de horario o jornada de trabajo, posibilidad de prestar sus servicios incluso por fuera de las instalaciones propias del contratante, y facultad para utilizar sus propios instrumentos. Esta modalidad contractual no se encuentra regulada en la legislación laboral, razón por la cual, entre el contratante y el contratista no existe un vínculo laboral sino una relación de orden civil o comercial, no se generan las prestaciones sociales, vacaciones, ni derechos propios de un contrato de trabajo, y una vez terminado el contrato de prestación de servicios, el contratista sólo tendrá derecho al pago de los honorarios, como la remuneración por los servicios prestados. Así mismo, es pertinente indicar que el pago al Sistema de Seguridad Social Integral (Pensiones, Salud, y Riesgos Laborales) es responsabilidad del contratista y deberá cotizarse de conformidad con lo previsto en la Circular 00001 del 6 de diciembre de 2004 expedida por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social.
La legislación laboral colombiana no define ni reglamenta los contratos de prestación de servicios, toda vez que éstos se rigen por disposiciones comerciales y civiles, cuando se suscriben con personas de derecho privado, bien sean naturales o jurídicas.
Así las cosas, sí en el contrato de prestación de servicios no se generan las prerrogativas propias del contrato de trabajo, serán los interesados quienes acuerden en el contrato de prestación de servicios aspectos como objeto, condiciones y calidad del servicio, sanciones en caso de incumplimiento, el tiempo de ejecución, remuneración por los servicios prestados y demás conceptos, toda vez que la legislación laboral no establece procedimientos ni condiciones especiales en un contrato de prestación de servicios.
El Numeral 1 del Literal A) del Artículo 157 de la Ley 100 de 1993, señala que los afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud son las personas vinculadas mediante contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago.
En igual sentido, el Artículo 2.1.4.1 del Decreto 780 de 2016 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario Sector Salud y Protección Social” indica que son afiliados obligatorios al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, entre otros, las siguientes personas:
“Como cotizantes: (...) 1.4. Los trabajadores independientes, los rentistas, los propietarios de las empresas y en general todas las personas residentes en el país, que no tengan vínculo contractual y reglamentario con algún empleador y cuyos ingresos mensuales sean iguales o superiores a un salario mínimo mensual legal vigente; (.)” (Negrilla fuera de texto).
En materia de pensiones, conforme a lo establecido en el Numeral 1o del Artículo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el Artículo 3o de la Ley 797 de 2003, son afiliados en forma obligatoria al Sistema General de Pensiones:
“(...)
Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuéstales” (...) (El subrayado es propio).
Adicionalmente, cabe manifestar que, mediante la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019 fue expedido el Plan Nacional de Desarrollo 2018 - 2020 “Pacto por Colombia, pacto por la Equidad”, la cual en su artículo 336 deroga en forma expresa el artículo 135 de la Ley 1753 de 2015, por lo tanto debe concluirse que en virtud del decaimiento de las disposiciones contenidas en el Decreto, perdieron su obligatoriedad, por consiguiente la retención de aportes no entrará en operación y por tanto los trabajadores independientes con contrato de servicios personales, deberán continuar efectuando el pago de sus aportes a la seguridad social, directamente mediante la planilla integrada de liquidación de Aportes - PILA, en la forma en que lo venían haciendo, mes vencido sobre el Ingreso Base de Cotización establecido en el artículo 144 de la ley 1955 de 2019 que a la letra establece:
ARTÍCULO 244o. INGRESO BASE DE COTIZACIÓN -IBC DE LOS INDEPENDIENTES. Los trabajadores independientes con ingresos netos iguales o superiores a 1 salario mínimo legal mensual vigente que celebren contratos de prestación de servicios personales, cotizarán mes vencido al Sistema de Seguridad Social Integral, sobre una base mínima del 40% del valor mensualizado del contrato, sin incluir el valor del Impuesto al Valor Agregado (IVA). Los independientes por cuenta propia y los trabajadores independientes con contratos diferentes a prestación de servicios personales con ingresos netos iguales o superiores a un (1) salario mínimo legal mensual vigente efectuarán su cotización mes vencido, sobre una base mínima de cotización del 40% del valor mensualizado de los ingresos, sin incluir el valor del Impuesto al Valor Agregado - IVA.
En estos casos será procedente la imputación de costos y deducciones siempre que se cumplan los criterios determinados en el artículo 107 del Estatuto I Tributario y sin exceder los valores incluidos en la declaración de renta de la respectiva vigencia.
El Gobierno nacional reglamentará el mecanismo para realizar la mensualización de que trata el presente artículo.
PARÁGRAFO. Para efectos de la determinación del ingreso base de cotización de los trabajadores independientes por cuenta propia y para quienes celebren contratos diferentes de prestación de servicios personales que impliquen subcontratación y/o compra de insumas o expensas, la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales - UGPP deberá, atendiendo a los datos estadísticos producidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, por el Banco de la República, por la Superintendencia de Sociedades u otras entidades cuyas estadísticas fueren aplicables, determinar un esquema de presunción de costos.
No obstante, lo anterior, los obligados podrán establecer costos diferentes de los definidos por el esquema de presunción de costos de la UGPP, siempre y cuando cuenten con los documentos que soporten los costos y deducciones, los cuales deben cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 107 del Estatuto Tributario y demás normas que regulen las exigencias para la validez de dichos documentos.
Basados en lo anteriormente expuesto, esta Oficina considera que independiente de la nacionalidad del trabajador o contratista, deberá darse aplicación a la normatividad colombiana, indistintamente del tipo de vinculación, sea pues que medie una relación laboral o civil.
Para más información, se invita a consultar nuestra página web www.mintrabajo.gov.co, en donde entre otros aspectos de interés, se encuentra tanto la normatividad laboral como los conceptos institucionales, los cuales servirán de guía para solventar sus dudas en esta materia.
La presente consulta se absuelve en los términos del Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el Artículo 1o de la Ley 1755 de 2015, en virtud del cual los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente,
ADRIANA CALVACHI ARCINIEGAS
Coordinadora Grupo de Atención a Consultas en Materia Laboral.
Oficina Asesora Jurídica
1. Por la cual se dictan disposiciones en materia de visas y deroga la Resolución 5512 del 4 de septiembre de 2015
