RESOLUCIÓN DEFENSORIAL 6 DE 2001
(febrero )
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
DEFENSORÍA DEL PUEBLO
SOBRE LA SITUACIÓN FINANCIERA DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO
VISTOS
El Informe Evaluativo No. 03-0110 presentado por la Defensoría Delegada para la Salud y la Seguridad Social, encargada de analizar la situación financiera del Régimen Subsidiado en Salud y la incidencia que sobre éste tiene el comportamiento de los flujos que deben remitirle las entidades territoriales, y también, el “Informe presentado por la Superintendencia Nacional de Salud al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS) sobre el estado de la deuda de las entidades territoriales con las [Administradoras del Régimen Subsidiado en Salud] ARS en el período contractual de 1999 a 2000”.
CONSIDERANDO
Primero: Competencia de la Defensoría del Pueblo
- Compete a la Defensoría del Pueblo velar por el ejercicio y vigencia de los derechos humanos, de conformidad con el artículo 282 de la Constitución Política y la Ley 4 de 1992.
- Le corresponde al Defensor del Pueblo hacer las recomendaciones y observaciones a las autoridades y a los particulares en caso de amenaza o violación a los derechos humanos, de acuerdo con el artículo 9, numeral tercero, de la Ley 24 de 1992.
- Le compete al Defensor del Pueblo rendir informes periódicos sobre el resultado de sus investigaciones, denunciando públicamente el desconocimiento de los Derechos Humanos, según lo prescrito en el artículo 9, numeral 22 de la Ley 24 de 1992.
- Corresponde, también, a la Defensoría del Pueblo interponer acciones públicas en defensa de la Constitución Política, de la Ley, del interés general y de los particulares, ante cualquier jurisdicción, servidor público o autoridad.
Segundo: Acción Defensorial
El objetivo de esta acción defensorial se circunscribe a determinar o precisar las causas principales de las denominadas “crisis de la salud “y “crisis hospitalaria “en Colombia. Las deficiencias en la prestación del servicio de salud y seguridad social parcialmente se han justificado en el insuficiente e inoportuno flujo de los recursos destinados para su financiación. La Defensoría del Pueblo adelantó las averiguaciones conducentes a establecer los hechos que explican las dificultades del actual sistema de salud y seguridad social, con el objeto de formular propuestas y recomendar acciones que permitan su óptimo funcionamiento.
Tercero: Situación General
El Estado Social de Derecho que prescribe la Constitución Política de Colombia coloca al ser humano en el centro del orden jurídico y tiene como fin primordial preservar y asegurar valores como la vida, la integridad personal y la igualdad dentro de un sistema económico y social justo. Su estructura se erige sobre bases de solidaridad, dignidad y equidad. Dentro de ese contexto toman forma la Ley de Salud (Ley 100 de 1993) y el “Sistema de Seguridad Social Integral”, definido éste como un instrumento institucional y normativo dispuesto para que la comunidad pueda gozar de una real calidad de vida, con base en planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para brindar cobertura integral a las necesidades de salud de los habitantes del territorio nacional.
El Sistema de Seguridad Social Integral tiene el propósito de garantizar los derechos irrenunciables de la persona y de la comunidad para así sustentar una calidad de vida acorde con la dignidad humana.
Dentro de la anterior concepción, la ley previó un mecanismo de financiación del esquema de salud y seguridad social en Colombia, con la orientación programática de brindar cubrimiento total a la población antes del año 2001.
La anterior meta de cobertura requiere de un soporte financiero sólido que facilite su extensión a sectores que nunca antes habían tenido acceso al Régimen de Salud, como fórmula permanente de aseguramiento. En consecuencia, se implementaron instrumentos dispuestos para suplir la carencia de capacidad de pago de la población más pobre y vulnerable, incapaz de pagar por la atención de los servicios de salud. Para suplir las necesidades anotadas se hizo uso del subsidio, como expresión niveladora, para equilibrar desigualdades y lograr así una medida general de dignidad humana.
El subsidio, en esencia, es una manifestación real y objetiva de la acción afirmativa del Estado.
Las fuentes de recursos que hacen posible el otorgamiento del subsidio, como elemento consolidador del equilibrio social, están consignadas en normas de orden público económico que les imprimen una destinación específica y prioritaria para impedir su desviación. En estas materias el ordenamiento asume un tenor sancionatorio, al señalar consecuencias, incluso de índole penal, a toda conducta encaminada a impedir la correcta asignación y transferencia de los recursos del Régimen Subsidiado de Salud, puesto que su desvío o inmovilización contribuyen a la desarticulación de uno de los cometidos principales del Estado y, específicamente, del Sistema de Seguridad Social Integral en su vertiente de la Salud.
Los entes territoriales, y de manera muy especial los municipios, pese a su papel protagónico dentro del Sistema de Seguridad Social, son señalados por las Administradoras del Régimen Subsidiado, como los principales responsables del desvío de los recursos económicos que se les trasladan para su financiación, poniendo en grave riesgo la vida y la salud de la comunidad.
Destacados autores(1) también han cuestionado el papel de intermediación de las mismas Administradoras del Régimen
Subsidiado, pero por razones de metodología y de extensión del tema, la presente investigación se circunscribe - inicialmente - al tramo del manejo de fondos que compromete la responsabilidad de las entidades territoriales.
Recursos del Régimen Subsidiado de Salud
El sustento económico que nutre el Régimen Subsidiado de Salud proviene de las siguientes fuentes: a) de las transferencias del Gobierno nacional (15%, como mínimo, de la participación municipal en los ingresos corrientes de la Nación-PICN-); b) del situado fiscal; c) del aporte de las cajas de compensación; d) del uno por ciento de los aportes recaudados por las E.P.S., destinado por solidaridad a la población más vulnerable; e) de los recursos propios de los entes territoriales, generados a través de las rentas cedidas por los Departamentos. Los ingresos de las rentas cedidas se obtienen gracias a los impuestos al consumo de licores y cerveza, así como de los gravámenes que pesan sobre los juegos de azar. Adicionalmente, para financiar este régimen, se ha creado un aporte del Gobierno nacional que se somete a la disponibilidad de recursos en cada vigencia obtenidos por vía de impuestos (Decreto 955 de 2000) (2).
Funcionamiento y Financiación del Régimen Subsidiado
Para que el actual sistema subsidiado de salud pueda ser eficiente debe sujetarse a estrictas reglas que definen su mecánica y estructura de financiación. Dichas reglas, de origen constitucional y legal, están diseñadas para asegurar la provisión de recursos que permitan subvencionar el señalado régimen.
Los recursos mencionados son unos de tipo parafiscal y otros de origen presupuestal. Las sumas así recogidas por el nivel central de la Administración (Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Fondo de Solidaridad y Garantía - FOSYGA), deben ser giradas, ya sea directamente a los municipios o a través de los departamentos, según sea el caso, para que estos entes territoriales, en concurrencia con sus recursos propios, dispongan de la reserva requerida para asumir el pago del servicio y atención de la salud de su población más pobre.
Dicho pago y servicio se financian mediante un programa individual de aseguramiento en salud para cada beneficiario del subsidio, teniendo en cuenta la capacidad de pago de este último. En desarrollo de este programa, las alcaldías deben cancelar una prima anual que cubra un plan básico obligatorio subsidiado (POS-S) a favor del asegurado. Esa prima se denomina también “Unidad de pago por capitación subsidiada” (UPC-S), y su costo anual lo determina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Para el efecto, los municipios reciben anticipadamente el valor de las unidades retributivas subsidiadas (UPC-S) en función del número de afiliados que puedan acreditar, para así proceder a celebrar los respectivos contratos de aseguramiento con las Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS) que los usuarios hubieren escogido.
Las Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS) son instancias intermediarias entre el proveedor del subsidio (el Estado) y las instituciones prestadoras de salud (IPS) u hospitales. Su fundamento funcional y legal se apoya en la necesidad de una especialización en el manejo financiero de las mencionadas primas(3), de tal forma que las IPS se dediquen exclusivamente a la tarea de prestación del servicio de salud.
De conformidad con este esquema, las ARS contratan la atención de los servicios y procedimientos médico-quirúrgicos de su población asegurada con las instituciones prestadoras de salud (IPS) y los hospitales, dentro del marco previsto en el plan básico obligatorio subsidiado (POS-S), para lo cual les cancelan sus servicios contra presentación de facturas y soportes.
En conclusión, la estructura financiera del Régimen Subsidiado supone que los partícipes del mismo cumplan oportunamente la tarea que les corresponde en materia de disposición y entrega de recursos a los niveles complementarios de gestión, pero, además, que lo hagan en los montos prestablecidos y con la destinación específica de cada caso.
Cuarto: Hechos y Pruebas
Verificación del incumplimiento en la ubicación y destinación de los recursos del Régimen Subsidiado
De las investigaciones adelantadas directamente por la Defensoría del Pueblo, con respecto a las Administradoras del Régimen Subsidiado, confrontadas y complementadas con el informe “Estado de la deuda de las entidades territoriales con las ARS, período contractual 1999-2000” de la Superintendencia Nacional de Salud, se pudo establecer:
a. Que para el período 1999-2000, se registra un déficit en la financiación del régimen subsidiado en salud, el cual asciende a una suma de $82.000 millones, pero que puede incrementarse a una cifra cercana a los $100.000 millones, si se atienden los ajustes por indexación y actualización previstos en el cuadro No. 4 del Informe Evaluativo No. 030110 de la Defensoría del Pueblo. Dicho faltante está debidamente soportado y aceptado en las propias afirmaciones de más de 900 alcaldes, al dar respuesta a la circular 103 de 2000 de la Superintendencia Nacional de Salud titulada - “contratación Régimen Subsidiado”- cofinanciación recursos FOSYGA”. En el señalado informe, los representantes de los mencionados entes territoriales, reconocen en forma expresa y definitiva el no haber girado las sumas a su cargo, y no esgrimen justificación distinta a la de indicar que se trata de una simple “deuda”.
b. Que el señalado déficit se presenta, no obstante que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público ha efectuado los correspondientes giros a los Departamentos y a los Municipios, según el caso, conforme a lo indicado anteriormente, para que los Municipios procedan a desembolsarlos, previa verificación de sus soportes y justificación, a las Administradoras del Régimen Subsidiado.
c. Por otra parte y, como reflejo de este comportamiento reiterado de demoras en el flujo de pagos, la Superintendencia Nacional de Salud ya ha determinado “obligaciones” acumuladas en favor del sistema subsidiado, para vigencias previas a la que ahora nos ocupa (1996-1999), del orden de los $177.000 millones.
d. De las 50 entidades territoriales, escogidas por esta Defensoría y por la Superintendencia Nacional de Salud, al considerar sus deudas como las más significativas (con más del 15.5% de deuda respecto del monto de contratación), el 64% no dió siquiera respuesta al requerimiento de información sobre la causa de la tardanza en el envío de los recursos, y las demás ofrecieron respuestas insubstanciales e injustificadas, tales como: “No se ha firmado Acta”; “Falta firma de reportes”; “Falta corrección”; etc. El municipio de Gigante (Huila), como ocurrió en variados casos, señaló: “La tesorería no lleva control por fuentes”(4). Casos como éste último no sólo prueban que existe desviación de los recursos de la salud, sino, lo más grave, que no se conoce con precisión dónde se encuentran dichos recursos.
e. De la relación de los giros hechos por los municipios a las Administradoras del Régimen respecto de cada contrato de la vigencia estudiada, se puede colegir que el pago efectivo de una unidad retributiva(5), dispuesta para cubrir la atención de un paciente, se debe materialmente hacer extensivo hasta para dos más, mientras se sitúan los recursos que corresponden a éstos últimos, lo que perjudica gravemente la cobertura, oportunidad y calidad de la prestación.
f. Los altos volúmenes de “deuda” que se registran no se han logrado disminuir con sanciones, como las previstas en el acuerdo 179 del Consejo Nacional de Seguridad Social, que determinó la pérdida temporal de una de las fuentes de cofinanciación del sistema (los recursos de FOSYGA) para aquellos municipios que no pagaran las deudas contraídas con el Régimen Subsidiado en los plazos pactados. Si bien la norma referida otorgaba un plazo hasta el 15 de diciembre de 2000 para que los alcaldes acreditaran su cumplimiento con las ARS para acceder nuevamente a los recursos de cofinanciación ya señalados, los nuevos mandatarios elegidos para el período 2001-2003, solicitaron al Ministerio de Salud un nuevo plazo para certificar su paz y salvo, ya que sólo entrarían a ejercer sus funciones el 1o de enero de 2001 y, por tanto, intentaban no quedar sometidos a las consecuencias originadas en los incumplimientos de sus antecesores.
De la demora o pérdida de los recursos “adeudados” al Régimen Subsidiado.
Se encuentra probada también una mora en la ubicación de los recursos estudiados, ya que revisada la certificación de los pagos efectuados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a los municipios, que obra dentro del expediente abierto por la Defensoría del Pueblo, puede apreciarse que el último giro de la vigencia 1999-2000 se efectuó en el mes de diciembre de 1999, por lo que a febrero de 2001, el incumplimiento de los municipios que registran “deuda” con el sector subsidiado en salud ya superaba, como mínimo, 14 meses.
Aunque la presente averiguación comprende una sola vigencia, esta Defensoría detectó tramos de incumplimiento de hasta 1.530 días (más de 4 años), como se desprende del informe de la Asociación Mutual de Salud INZA - Cauca. También se han denunciado demoras de 1.050 días por parte de Coopsam E.S.S. de Nariño - Cundinamarca y de 930 días con la Empresa Solidaria Salazar de las Palmas - El Tarra, Norte de Santander.
De la encuesta realizada por la Defensoría del Pueblo a 140 ARS, se desprende que, por unanimidad, dichas entidades afirman que la sostenibilidad del Régimen se ve seriamente amenazada con el tantas veces referido déficit, el cual ya consideran crónico y, en consecuencia, generador de una disminución en la cobertura y calidad del servicio, si se tienen en cuenta los extensos lapsos de incumplimiento que se registran.
Retardos de dos, tres y cuatro años, para el pago de las sumas propias del Régimen Subsidiado, confirman la pérdida irremediable de esos recursos de la salud. En estos casos se consolida la desviación definitiva de las fuentes de financiación del Régimen Subsidiado en Salud. En efecto, la prolongada duración de las “deudas” permite la expiración de vigencias presupuestales, el castigo de cartera por parte de los acreedores, los cambios de administración municipal, etc.
Algunas razones que impiden el debido cumplimiento de la obligación de aplicar los recursos a la salud.
En parte, el objetivo de la presente investigación busca determinar el comportamiento de los flujos que alimentan el Régimen Subsidiado de la Salud, para cuantificar distorsiones en su asignación mediante el simple cotejo de informes de los diferentes actores del sistema. Dicha meta no contempla ni persigue un mayor grado de profundidad en la indagación sobre el destino último de aquellos recursos.
El alto número de entidades territoriales del orden municipal - más de 1.100, obstaculiza un seguimiento detallado y puntual de los flujos, por su diversa fuente y sus variadas posibilidades de utilización.
Pero lo anterior no obsta para que dejen de relacionarse los casos en los que, por circunstancias tales como su gravedad, se logró determinar con detalle la suerte final de partidas comprometidas en actos de disposición indebida.
Estos casos obedecieron a las razones e irregularidades que a continuación se agrupan:
Del empleo de recursos del régimen como garantía de las entidades territoriales. Cuentas pignoradas
Algunas entidades territoriales, para ampliar su espectro de garantías y acceder a mayores márgenes de endeudamiento con el sector financiero, han pignorado las partidas del Régimen Subsidiado de Salud.
Se viene haciendo uso de los recursos de destinación específica para la salud, como garantía de obligaciones diversas de las entidades territoriales, lo que revela una clara violación de preceptos constitucionales y legales.
Los respectivos contratos de “Empréstito con pignoración de rentas”(6) o de “fuente de pago”, permiten que la propia entidad acreedora (bancos o corporaciones), puedan cancelar los saldos a su favor, tomándolos de los recursos disponibles en una cuenta que se ha abierto, “afectada” a tal objeto.
Los señalados instrumentos de garantía indican el procedimiento que ha de seguirse: “MANEJO DE LA PRENDA:... El deudor (municipio) abrirá en el banco intermediario una cuenta especial que se denominará., en la cual se depositarán las rentas antes indicadas. la cuenta especial de garantía se mantendrá abierta durante el tiempo que estén vigentes las obligaciones. el intermediario (Banco) esta autorizado tanto como el deudor (municipio) para debitar la cuenta que se menciona en el numeral 6 con las sumas necesarias para atender el servicio periódico del empréstito a medida que los intereses o las cuotas de amortización se hagan exigibles “.
Se contraen por las entidades territoriales obligaciones relativas a la disposición y manejo de los recursos de destinación específica para la salud que, a todas luces, son ilegales, como se desprende del documento de garantía, que dice: “el deudor no podrá hacer de la cuenta de garantía retiro ni transferencia alguna, sin previa autorización escrita del intermediario (Banco)”
A través de los mencionados contratos de prenda, las entidades financieras y, en general, los acreedores, respaldan sus obligaciones exigiendo del deudor (entidades territoriales) la constitución de garantías reales sobre determinados bienes (en este caso, rentas de destinación específica), permitiéndole al acreedor “gozar del atributo del derecho de preferencia, el cual se explica por el carácter absoluto de tal especie de potestad. que garantiza al titular o beneficiario la persecución de la prenda con exclusión de toda otra persona”(7).
La práctica descrita se advirtió en los siguientes casos:
- Barranquilla: con una “deuda” cercana a los $8.000 millones de pesos, ha pignorado recursos del sector salud como consta en el certificado del Jefe de Presupuesto de la Secretaría de Hacienda de Barranquilla (anexo único, Informe Evaluativo No. 030110 de la Defensoría del Pueblo).
En recientes providencias administrativas(8) se indica también: “Que [para el Alcalde] es cierto que como efecto de las pignoraciones se han disminuido los recursos para la salud” y, de otro lado, se afirma: “Que los recursos por concepto de la participación del Distrito en los ingresos corrientes de la Nación con destino a financiar el Régimen Subsidiado se encuentran pignorados a favor de dos bancos comerciales”.
- Salento (Quindío): La Defensoría del Pueblo logró verificar que el mencionado municipio mantiene pignorada su participación en los ingresos corrientes de la Nación para salud, en respaldo de créditos por $400 millones de pesos concedidos por el Banco Agrario.
- Corozal (Sucre): A esta Defensoría se allegaron documentos que prueban la pignoración de más de $2.000 millones de pesos de rentas de participación en los ingresos corrientes de la Nación, incluidas las partidas de salud y educación, en favor de los Bancos de Bogotá, Agrario y Ganadero.
- La Plata (Huila): En este municipio también se entregó en prenda el 35% de los recursos destinados para la salud en favor del Banco Agrario.
- La pignoración de las rentas de participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación asignadas para la salud, opera en aquellos casos en los cuales los entes territoriales comprometen recursos que han sido incorporados a las cuentas o fondos de salud seccionales, bajo el amparo de la unidad de caja, sin discriminación de fuente o de objetivo.
Aplicación de los recursos en depósitos para obtener rendimiento.
Una de las formas más comunes de desviación de los recursos del sector salud es la que corresponde a la constitución de depósitos financieros, con el fin de obtener rendimientos que se radican en cabeza de las entidades territoriales, ya que éstas últimas se limitan a reintegrar el valor nominal recibido, con exclusión de los rendimientos financieros generados, con lo cual se sustrae al Sistema de Seguridad Social ese importante valor económico.
Sobre el particular, expertos en el tema (9) afirman que, como es apenas natural, los considerables recursos de la salud no se mantienen en “caja” por parte de las tesorerías seccionales, sino que “por lo menos se hallan en depósitos financieros recibiendo rendimientos”. Olvidan que esta práctica constituye un “fondeo ilegal” que desgaja los frutos civiles del capital, en evidente desviación de los fondos destinados a la salud.
El caso más ilustrativo se verificó en la ciudad de Cali, cuyo Concejo Municipal, autorizó desde el año 1997, la creación del Fondo Financiero Especializado de Cali -Bancali- a través del cual canaliza la inversión de todos los recursos del Municipio, incluidos el situado fiscal, la participación en los ingresos corrientes de la Nación y la cofinanciación del FOSYGA.
El señalado Fondo Financiero Especializado, desatendiendo la normatividad legal y constitucional de la destinación específica, viene invirtiendo los recursos de la salud y, específicamente, los del régimen subsidiado en títulos de alto riesgo y de liquidez indefinida o contingente. En efecto, según el actual Secretario de Salud municipal Dr. Jorge Iván Ospina: “los recursos de salud están desaparecidos…se invirtieron en cooperativas sin ningún tipo de vigilancia que hoy están quebradas o en liquidación, se compraron sentencias declarativas proferidas contra Colpuertos cuya ejecución está suspendida y se otorgaron créditos al mismo municipio. Por esa razón se encuentran perdidos $23.000 millones de la salud de los cuales $17.000 millones pertenecen al régimen subsidiado”.
El mismo funcionario agregó que desde el mes de octubre de 2000 no se reciben recursos para la salud, razón por lo cual: “La ciudad está expuesta a que antes de junio se presente una explosión en los casos de enfermedades inmunoprevenibles.me preocupa que por la crisis de la salud durante el último trimestre se dejaron de vacunar 17.000 niños. Además, la iliquidez generó conflicto con los proveedores y prestadores del servicio de salud, en ese período se dejaron de hacer 139.000 consultas generales, 46.000 consultas especializadas, 60.000 consultas odontológicas, 30.900 programas de enfermería y 127.000 exámenes de laboratorio, el promedio de enfermedades inmunológicas que se pueden prevenir es apenas del 50% de la población en riesgo. La cobertura de vacunación contra la poliomielitis es del 59.18%, lo que indica que de cada cien niños hay 40 expuestos a la enfermedad. De igual forma, el cubrimiento de vacunación contra el sarampión es del 60%, mientras que 56 de cada cien mujeres en edad fértil no están vacunadas contra el tétanos neonatal”.
Finalmente, agregó el Secretario de Salud de Cali que la cobertura actual del régimen subsidiado para la ciudad es casi idéntica a la que existía en 1996.
Dentro del informe de la Dirección General para el área financiera de la Superintendencia Nacional de Salud (SNS), denominado “Relación de Entidades Sancionadas”, y que obra dentro del expediente abierto por la Defensoría del Pueblo, se señalan 48 municipios incursos en la causal de desviación que nos ocupa (vigencias de 1996 a 1998).
Podrían resaltarse los siguientes: Leticia, Puerto Boyacá, Barranquilla, Gigante, Carmen de Bolívar, Florencia, Honda, Ocaña, Villavicencio, Santa Marta, Quibdó, Soledad, Sincelejo, Cartagena y Pamplona.
Utilización de recursos del Régimen Subsidiado de Salud en múltiples e indeterminados propósitos (unidad de caja sin distinción de fuentes).
Pudo verificarse que algunos entes territoriales, al incorporar y registrar las partidas correspondientes a los recursos con destinación específica para la salud, lo realizan de tal forma que resulta imposible su posterior identificación y seguimiento, ya que las Secretarías de Hacienda se amparan en el concepto de “unidad de caja”, llevando los recursos a una bolsa general que los habilita, operativa mas no legalmente, para su utilización en propósitos diversos según discrecionalmente lo dispongan las autoridades comprometidas en dicha práctica.
La Defensoría del Pueblo detectó este comportamiento, jurídicamente reprochable, en la actuación de las siguientes entidades territoriales:
- San Andrés, Providencia y Santa Catalina: Se encontraron diferencias en el rubro del FOSYGA y del Situado Fiscal, así como la falta de registro de las participaciones en los ingresos corrientes de la Nación. En visita del 17 de diciembre de 1999 del Programa Presidencial de Lucha Contra la Corrupción se dejó constancia de que “no existe una información confiable y se desconocen los ingresos que realmente recibió el sector salud... La Red solicitó una auditoria fiscal más minuciosa por parte de la Contraloría General de la República” con el objeto de precisar las desviaciones de los recursos y su manejo.
- Gigante - Huila: En el informe de la Superintendencia Nacional de Salud(10) se anotó: “sin determinar fuentes de financiación, ya que la Tesorería no lleva el control por fuente. Se tiene a la fecha una deuda acumulada sin discriminar fuentes por Tesorería”.
- Cali - Valle: El Municipio reúne en un “Fondo Común” los recursos correspondientes a la salud, junto con todos los demás ingresos que arriban a sus arcas, de tal forma que configuran “Unidad de Caja” para sus inversiones y gastos. Por disposición del Concejo Municipal, una parte de los rendimientos que produce el denominado “Fondo Financiero Especializado de Cali -Bancali-“se convierten en “Activos de libre disposición”, sin importar que el capital que les dió origen, fuera de destinación específica para la salud.
- Sabanalarga - Atlántico: La Secretaría de Salud Municipal, cuenta con el doble de los funcionarios asignados a toda la Secretaría Seccional de Salud del Departamento del Atlántico. Así lo pudo comprobar el Ministerio de Salud en el mes de agosto del 2000. De este modo, los recursos de la salud se desvían hacia el pago de nómina y se desatiende la prioridad de la prevención de las enfermedades y la prestación de los servicios de salud.
- Otros municipios, como el de Chinú en Córdoba, son objeto de investigación por la aparente desviación de los recursos del Régimen Subsidiado hacia finalidades de diverso orden.
- En oficio de la Dirección General para el Área Financiera del Sector Salud (SNS), que obra en el expediente abierto por la Defensoría del Pueblo, se relacionan más de 50 municipios sancionados por desviación comprobada de fondos hacia objetivos diferentes a los señalados por la Constitución y la Ley. De ellos, 17 corresponden al Departamento del Chocó.
Quinto: Disposiciones violadas
Los hechos descritos constituyen una vulneración de los derechos constitucionales a la salud (Art. 49 C.P.), a la vida por conexidad con el de salud y a la igualdad (Art. 13 C.P.), así como de disposiciones del mismo rango que implementan y sustentan la protección de los derechos relacionados, como los que definen la destinación específica de los recursos de la salud (Art. 359 C.P).
También se quebrantan los artículos 153, 154 y 214 de la Ley 100 de 1993, el artículo 19 del Decreto 1893 de agosto de 1994 y el artículo 7 del Decreto 723 de 1997, que son desarrollos legales y reglamentarios de las disposiciones constitucionales citadas.
Del Concepto de Violación
Los comportamientos de los representantes legales de los entes territoriales del orden municipal alteran la escala de prioridades y valores que sustentan la propia estructura del Estado. El congelamiento, el retardo o el desvío de los recursos, destinados efectivamente para la salud, entorpece el cumplimiento o avance de los deberes prestacionales y de los propósitos programáticos de la organización estatal en el campo de la salud.
El derecho a la salud, especie de los derechos prestacionales constitucionales económicos y sociales, requiere de una acción del Estado (derecho de status positivo), que vaya más allá de la simple declaración de voluntad. Necesita de infraestructura y financiación. Es por ello que este tipo de derechos sólo pueden hacerse realmente exigibles si media la existencia de la correspondiente contrapartida económica. Circunstancia que, en el presente caso, está probada y cuantificada, justamente por el volumen de los recursos indebidamente utilizados.
La anterior aseveración cuenta con el apoyo jurisprudencial de la Corte Constitucional: “Si el Estado se encuentra materialmente en capacidad de satisfacer los deberes sociales, ya de manera general o particular... se concretiza la existencia de un derecho prestacional del sujeto para exigir del Estado el cumplimiento y la garantía efectiva de sus derechos sociales, económicos y culturales” (T-426/92).
En los casos que son materia de la presente investigación, los recursos existen y son eficientes los mecanismos constitucionales y legales previstos para su provisión y recaudo, por lo que el deber prestacional es plenamente exigible. Pero algunos organismos descentralizados del propio Estado deciden, en el último ciclo de la transferencia de recursos, destinarlos a otros fines, pasando por encima de la propia Carta Fundamental. De esta forma, y por su cuenta, crean su propia jerarquía de prioridades y derechos, en claro desconocimiento del ordenamiento normativo existente.
Validar lo anterior supondría, si se tienen en cuenta los bienes jurídicos que se encuentran comprometidos, no solo desconocer nuestro sistema jurídico, sino aceptar la existencia de prioridades que superarían, incluso, la de la misma preservación de la vida, lo que repugna al Estado Social de Derecho que nos rige.
La disminución en la cobertura y en la calidad del Régimen Subsidiado, como consecuencia de la acción de los alcaldes de suprimir, limitar, retardar o desviar el flujo de financiación, hace que salten a la vista las vulneraciones de los derechos previstos.
La normatividad vigente predica la misión niveladora de un Estado empeñado en la búsqueda de una igualdad real y efectiva y en impedir el marginamiento, la exclusión o la discriminación, mediante una organización apta para promover y prohijar los derechos constitucionales de prestación. Lo anterior se logra a través de la dinámica de “ampliar gradualmente la cobertura”, “proveer cobertura integral”, “promover el acceso”, perseguir “la universalidad”, actuar “dentro de principios de moralidad, eficiencia, equidad y calidad”.
Las consecuencias de la alteración en los flujos previstos para dar viabilidad a los anteriores cometidos, no son otras que las de restringir cobertura, disminuir calidad, reducir el acceso y limitar los presupuestos de universalidad e integridad. De esta forma se perpetúa la inequidad y la falta de solidaridad, dentro de un marco permisivo, que atenta contra la moralidad y la eficiencia del Estado.
No se encuentra justificación, en las razones que alegan los alcaldes, al señalar que en su sentir todo el problema se limita a una “deuda” que tienen sus municipios con el Régimen Subsidiado. Esa fuente de crédito esta vedada por la misma Carta Política, al consagrar rentas de destinación específica, que, por definición, inhiben su disposición para otros menesteres. Así lo reitera la ley, al determinar que las rentas analizadas constituyen el soporte financiero específico que nutre el Régimen Subsidiado. El paso de estos recursos por las entidades territoriales es transitorio y se justifica solo por razones de administración. (artículo 1 del decreto reglamentario 1770/94, sobre reglas de la cesión de competencias y recursos del situado fiscal a los municipios y la distribución por concepto de los gastos financiables regulados por el decreto reglamentario 1664/94).
Retardar la entrega de los recursos, constituye una vulneración de los señalados derechos constitucionales y legales por la vía del incumplimiento de los deberes del Estado. La pura inacción frente a la exigencia u obligación explícita genera, en el presente caso, costos financieros que debe asumir el destinatario final: la población más pobre y vulnerable, que por tal motivo sufre reducción de calidad y cobertura en la atención y prevención. Esta conducta adquiere todo su relieve cuando afecta la eficiencia y oportunidad del suministro de medicamentos o de procedimientos quirúrgicos, lo que se traduce en graves riesgos vitales para la población beneficiaria.
De allí el énfasis de la doctrina y jurisprudencia constitucional al destacar el deber estatal de “asegurar la oportunidad, la continuidad y la calidad de la prestación del servicio público de la salud... Por su carácter inherente a la existencia del ser humano y del respeto a su dignidad. [donde] todo retardo o interrupción puede ocasionar problemas graves para la vida colectiva” (Sent. T-403/93).
El simple ocio de los recursos de la salud, o su utilización como recurso financiero, traicionan los propósitos constitucionales y legales de su destinación específica, y esa arbitraria libertad de disposición y de criterio para su uso patentizan el abandono de bienes jurídicos que el orden constitucional ha pretendido preservar.
Igualmente, cabe anotar que la concesión de plazos a los municipios(11) para que acrediten un status de cumplimiento con el régimen subsidiado, como prerrequisito para acceder a los recursos de cofinanciación del FOSYGA, no configura una causal eximente de responsabilidad por la violación de los presupuestos constitucionales que hacen viables los derechos fundamentales y de prestación ya mencionados.
Ahora bien, la pignoración de rentas de destinación específica constituye un acto ilícito, ya que somete los recursos del Régimen Subsidiado a una serie de riesgos y contingencias a los cuales deben permanecer ajenos, si se consulta el destino único e indeclinable que les señalan la Constitución y la ley. De allí que se insinúe claramente, en tales casos, una causal de nulidad por objeto ilícito del negocio jurídico celebrado, en los términos de los artículos 1519 y 1521 del Código Civil.
La ejecución concertada de la prenda sobre rentas (“fuente de pago”) o la que provenga de orden judicial, transforma la finalidad única prevista para los recursos de la salud, al convertirlos en provisión de créditos bancarios de cualquier naturaleza. La pignoración, en las condiciones analizadas en el acápite de los hechos, supone el desacato de la destinación constitucional específica y deja a la discreción del acreedor su aplicación, con lo que se configura, incluso por parte del representante legal del ente territorial, una renuncia a su potestad de “ordenador del gasto”, si se recuerda que el contrato aludido “congela” el uso de las rentas consignadas mientras permanece vigente la obligación avalada.
En suma, los aludidos contratos de pignoración de rentas persiguen que la destinación específica, con sus connotaciones de interés general, desaparezca frente a los derechos de preferencia y de persecución de un particular.
Los comportamientos asumidos por los representantes de las entidades territoriales violan los principios de equidad y de descentralización administrativa plasmados en el artículo 153 de la ley 100 de 1993, ya que impidieron “el financiamiento para aquella población más pobre y vulnerable”, mediante el congelamiento y la desviación de los recursos o por la ruptura del sistema organizacional que se determina en el numeral 6 del mencionado artículo.
Las obligaciones que tienen por objeto “evitar que los recursos destinados a la seguridad social se destinen a fines diferentes” (artículo 154, literal g, de la ley 100/93), y “Garantizar la asignación prioritaria del gasto público para el servicio público de seguridad social en salud, como parte fundamental del gasto público social” (literal h, Ibídem), fueron incumplidas con las conductas de “congelamiento”, desviación y pignoración de los recursos, faltando así al celo y cuidado que les impone la Ley a los servidores públicos, que se reiteran en los artículos 19 del decreto 1893 de agosto de 1994 y 7o del decreto 723 de 1997. Tal comportamiento es sancionado, en materia criminal, por el artículo 136 del Código Penal, que hace punible la acción de dar a los bienes del Estado “(...) aplicación oficial diferente de aquélla a que están destinados... o las invierta o utilice en forma no prevista en este artículo (...)”
Finalmente, es reprochable el sistema de manejo de los Fondos Seccionales de Salud que, amparados en el concepto de “unidad de caja”, incorporan a sus presupuestos los recursos sin discriminación de fuentes ni clasificación de objetivos, y los distribuyen a su propio criterio, neutralizando y haciendo nugatorio el fin constitucional de la destinación específica de recursos para el sector de la salud. Así se impide cualquier auditoría y seguimiento de los flujos de cada asignación presupuestal, y se abre el camino expedito al desvío de los fondos que ingresan, sin dejar rastros de su utilización final.
Consecuencias de las violaciones - Delimitación del Bien Jurídico que se afecta (Régimen Subsidiado)
El Régimen Subsidiado, considerado como el conjunto de mecanismos que aseguran el ingreso de las personas sin capacidad de pago y su núcleo familiar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, requiere que el máximo de beneficiarios potenciales logre su afiliación, la cual se obtiene a través del pago total o parcial de la UNIDAD DE PAGO POR CAPITACIÓN SUBSIDIADA con recursos fiscales o de solidaridad. Igualmente, dicha afiliación parte del supuesto de un aseguramiento real, efectivo y exigible por parte del beneficiario.
La extensión del servicio no puede predicarse como un acto de beneficencia, ya que está precedido de una remuneración dada por una unidad retributiva específica (UPC-S), por lo que la persona amparada deja de estar a merced y gracia del Estado o de la sociedad.
Esto implica la configuración de un derecho, y como tal habilita a su titular para reclamar lo que le es debido, lo que permite a la persona carente de recursos gozar de una atención básica en salud.
Valoración Específica de la vulneración
Hay relación de causalidad, directa e inequívoca, entre la desviación o “congelamiento” de los recursos destinados a la salud y la desmejora del servicio en materia de calidad, acceso y ampliación de cobertura, que tasados en cifras, reflejan el alcance de la vulneración:
Se distraen -en un solo año- cerca de cien mil millones de pesos, ($100.000.000.000), reservados para la salud de los colombianos más desvalidos. (Cuadro No. 4 -Estado de las deudas de los Entes Territoriales con el Régimen Subsidiado-Período 1999-2000- Informe Evaluativo No, 03-0110 Defensoría del Pueblo)
Es significativo el impacto negativo sobre el sistema, ya que, con base en la cifra anterior, y teniendo en cuenta que con una UPC-S (Unidad de pago por capitación subsidiada - costo anual de un subsidio de salud), cuyo valor a 31 de diciembre de 2000 ascendía a ciento cuarenta y un mil trescientos ochenta pesos ($141.380), se habría podido incorporar al Sistema de Salud una población pobre y vulnerable de casi setecientos mil (700.000) personas.
De otro lado, seis millones setecientos mil colombianos (6.700.000)(12), aun no logran satisfacer sus necesidades básicas y, en consecuencia, no participan del Régimen Subsidiado de Salud. De modo que, de no haberse presentado el comportamiento que se reprocha, entre un 8.70% y un 10.59% de esa población marginada hubiera accedido al mismo. (Cuadro No. 4).
La conducta de los representantes de las entidades territoriales del orden municipal no tiene justificación alguna, pues a pesar de contar con recursos suficientes, no contribuyeron a incrementar la participación de la población más pobre en el régimen subsidiado en salud. El porcentaje de la población, con necesidades básicas insatisfechas (NBI), que ha logrado incorporarse a dicho sistema es de 59.82%. Si el manejo analizado hubiere sido el correcto, en el período estudiado, Barranquilla habría podido aumentar el número de nuevos afiliados NBI en un 27.11%; Santander en el 32.36%; Guajira en el 27.41%; Huila en el 21.74%; Boyacá en el 21.67%; Chocó en el 18.33% y Casanare en el 11.86%. (Cuadro No. 3 - Cobertura del Régimen Subsidiado, frente a la población con necesidades básicas insatisfechas -Período 1999-2000- Informe Evaluativo No. 03-0110, Defensoría del Pueblo).
RESUELVE
PRIMERO. APROBAR el Informe Evaluativo No. 03-0110 presentado por la Defensoría Delegada para la Salud y la Seguridad Social, sobre la situación financiera del Régimen Subsidiado de Salud y el comportamiento de los flujos que a éste deben remitirle las entidades territoriales.
SEGUNDO. RECHAZAR la práctica reiterada y generalizada de las violaciones a derechos fundamentales de los colombianos en materia de preservación de la vida y la salud, originadas por la inmovilización, apropiación indebida y desviación de los recursos de destinación específica que le corresponden al sistema de régimen subsidiado.
TERCERO. SEÑALAR a los representantes legales de los entes territoriales del orden municipal, que el empleo de los recursos del régimen subsidiado de salud, con fines diversos a los consagrados en la Constitución y la ley, tales como: a) constituirlos en fuente adicional de garantía para acceder a mayores márgenes de endeudamiento; b) retenerlos en entidades bancarias con miras a obtener ingresos extraordinarios originados en su rentabilidad financiera; o c) incorporarlos a sus presupuestos locales bajo la modalidad de “unidad de caja” que, al amparo de la falta de discriminación en las partidas, permite su utilización discrecional, constituyen prácticas violatorias del derecho a la salud, y ocasionan graves riesgos para la salud y vida de las personas.
Los procedimientos vulneratorios descritos, al tiempo que afectan el derecho a la salud y la preservación de la vida, desconocen los mandatos normativos que instituyen la destinación específica de los recursos de la salud, como instrumento para su protección.
Por consiguiente, se solicita a los representantes legales de los municipios concernidos con la presente decisión, no incurrir en las violaciones descritas, so pena de hacerse acreedores a las responsabilidades jurídicas y sociales que se detallan en el texto de esta Resolución Defensorial.
CUARTO. SOLICITAR a los entes territoriales que se determinan en la parte motiva de este documento y en el texto del informe evaluativo No. 030110 de la Defensoría del Pueblo, que adelanten todas las gestiones necesarias para que se proceda al pronto reintegro de los dineros indebidamente apropiados o utilizados, de modo que se reincorporen al sistema general de seguridad social en salud y, específicamente, al del régimen subsidiado.
Para el efecto, la Defensoría del Pueblo remitirá a cada uno de los municipios involucrados en esta decisión, copia de la resolución y el informe aludidos.
QUINTO. INSTAR al Gobierno Nacional, a través de los Ministerios de Salud y Hacienda y Crédito Público, para que diseñe y aplique una estrategia de capacitación y docencia dirigida a los alcaldes (período 2001-2003), en lo concerniente a la correcta utilización de los recursos de destinación específica y, de modo especial, los que corresponden al financiamiento de la salud, y prevenga a los nuevos servidores públicos sobre las consecuencias de tipo disciplinario, civil y penal en que pueden incurrir por las distorsiones o desviaciones de los mismos.
SEXTO. EXHORTAR a los Ministerios de Salud y Hacienda y Crédito Público para que adopten mecanismos extraordinarios, que debidamente dotados de elementos que les permitan verdadera agilidad, impidan la indebida apropiación, inmovilización, retardo o desvío de los recursos o de sus rendimientos, destinados a financiar el Régimen Subsidiado de Salud, por parte de las entidades territoriales o de cualquier otro actor o intermediario del sistema.
SÉPTIMO. ENCOMENDAR a la Dirección Nacional de Recursos y Acciones Judiciales de la Defensoría del Pueblo adelantar las acciones judiciales de diversa naturaleza, que sean pertinentes, previo análisis de la posibilidad de solicitar medidas cautelares que, de inmediato, impidan el uso arbitrario de los recursos de la salud.
OCTAVO. SOLICITAR a la Superintendencia Bancaria que proceda a divulgar, entre sus entidades vigiladas, el contenido de la presente Resolución Defensorial, para que las mismas verifiquen de manera diligente la naturaleza y origen de los bienes y recursos que reciben en garantía de sus créditos, a fin de que se abstengan de respaldarlos mediante la pignoración de rentas de destinación legal o constitucional específica.
NOVENO. INCLUIR la presente Resolución Defensorial en el Informe Anual que el Defensor del Pueblo deberá presentar al Congreso de la República, conforme a lo establecido en el numeral séptimo del artículo noveno de la Ley 24 de 1992, por la cual se establece la organización y funcionamiento de la Defensoría del Pueblo y se dictan otras disposiciones en desarrollo del artículo 283 de la Constitución Política de Colombia.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Defensor del Pueblo
1. J.F. Patiño, citado por Hernán Málaga en “Equidad y Reforma de la Salud en Colombia” Organización Panamericana de la Salud, Bogotá. 2000. Pág.28.
2. Departamento Nacional de Planeación. Informe preliminar de desarrollo humano 2000
3. Este incluye lo que los expertos denominan “administración general del riesgo”
4. Léase “Estado de la deuda de las entidades territoriales con las ARS, período contractual 1999-2000” de la Superintendencia Nacional de Salud- cuadro resumen de justificación del retardo en los giros.
5. Por “Unidad retributiva” entiéndase la prima anual que gira el Estado para cubrir el aseguramiento en salud de un beneficiario del sistema de salud.
6. Contrato tipo de empréstito y pignoración de rentas para créditos redescontables de FINDETER celebrado con Bancos comerciales.
7. Guillermo Ospina Fernández, Régimen General de las obligaciones. TEMIS, Pág. 18
8. Superintendencia Nacional de Salud -SNS-, Resoluciones Nos. 0588 y 0202 de 2000
9. Asociación Colombiana de Hospitales y Clínicas, Foro Regional Seguridad Social - R. Hospitalaria año 1 No. 6.
10. Superintendencia Nacional de Salud -SNS-, Estado de la deuda de las entidades territoriales con el régimen subsidiado vigencia 1999 - 2000
11. Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud -CNSS- Acuerdos 179 de 2000 y 187 de 2001
12. Superintendencia Nacional de Salud -SNS- Indicadores de cobertura 1999 - Régimen Subsidiado - Serie Estadística No. 2 - 2000 -
