RESOLUCIÓN DEFENSORIAL 60 DE 2010
(diciembre 29)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
DEFENSORÍA DEL PUEBLO
Situación ambiental y de tierras en los territorios de la comunidad indígena Barí en Norte de Santander
VISTOS
1. La Defensoría del Pueblo, en ejercicio de su misión constitucional y legal, actuando en el marco del proyecto desarrollado con el apoyo financiero de la Embajada Británica y la asistencia técnica del Consejo Noruego para Refugiados (NRC), abordó la problemática suscitada en el tema de tierra, territorio y medio ambiente de la comunidad indígena motilón barí, asentada en el departamento de Norte de Santander.
2. Los informes presentados por el consultor en terreno y los asesores en el tema de tierras del nivel central de la Defensoría del Pueblo que, en el marco del proyecto de cooperación, hicieron presencia en las zonas seleccionadas.
3. Los talleres de socialización, asesoría y discusión de la problemática llevados a cabo por el equipo de trabajo del proyecto, conformado por la Defensoría Delegada para los Derechos Colectivos y del Ambiente, el consultor de la cooperación designado para esta zona y la comunidad barí objeto del proyecto.
4. La acción defensorial tendiente a la protección de las comunidades afectadas, con el fin de garantizar el respeto y la conservación de sus derechos humanos.
CONSIDERANDO:
Primero. LA COMPETENCIA DE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO.
1. Es competencia de la Defensoría del Pueblo velar por el ejercicio y vigencia de los derechos humanos, de conformidad con el artículo 282 de la Constitución Política.
2. Le corresponde al Defensor del Pueblo hacer las recomendaciones y las observaciones a las autoridades y a los particulares en caso de amenaza o violación a los derechos humanos, de acuerdo con el artículo 9, ordinal tercero, de la Ley 24 de 1992.
3. Es prerrogativa del Defensor del Pueblo apremiar a la comunidad en general para que se abstenga de desconocer los derechos colectivos y del ambiente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9, ordinal quinto, de la Ley 24 de 1992.
4. Le compete al Defensor del Pueblo rendir informes periódicos sobre el resultado de sus investigaciones y denunciar públicamente el desconocimiento de los derechos humanos, según lo prescrito en el artículo 9, ordinal vigésimo segundo, de la Ley 24 de 1992.
5. Es atribución de la Delegada para los Derechos Colectivos y del Ambiente, la Delegada para Indígenas y Minorías Étnicas, el Grupo de Atención a Desplazados por la Violencia y la Regional de Norte de Santander de la Defensoría del Pueblo, realizar investigaciones y estudios para evaluar la situación de los derechos en relación con la materia de su especialidad y sugerir al Defensor del Pueblo la formulación de observaciones, recomendaciones o denuncias de carácter general, de conformidad con la Resolución 396 de 2003, por medio de la cual se adopta el Instructivo para el Sistema de Atención Integral.
6. Son competentes para la atención y trámite de las quejas relacionadas con derechos humanos, de acuerdo con lo dispuesto en la citada resolución, las oficinas regionales de la Defensoría del Pueblo, en el ámbito de su jurisdicción.
Segundo. LA SITUACIÓN GENERAL.
1. El Estado colombiano ha ratificado diversos instrumentos internacionales relacionados con la promoción de los derechos a la integridad, al territorio colectivo, a la identidad étnica, cultural y social y a la participación de las comunidades indígenas; no obstante, estas comunidades son desatendidas y sus derechos vulnerados.
2. A partir de la Constitución de 1991, la Ley 70 de 1993, exclusivamente sobre los derechos de las comunidades negras y la Ley 160 de 1994, sobre comunidades indígenas, se reconocen derechos como el de la propiedad colectiva de las tierras ocupadas con prácticas tradicionales de producción, se establecen mecanismos de protección de su identidad cultural, se fomenta su desarrollo económico y social y se indica la forma como se deben organizar y hacerse representar ante el Estado.
3. El derecho al territorio ha tenido una evolución significativa en el escenario constitucional desde la Carta de 1991 y su posterior desarrollo jurisprudencial. El otorgamiento de la categoría de derecho fundamental en una demanda de grupos étnicos minoritarios, por medio de la consagración de diferentes artículos que lo definen, se puede considerar uno de los grandes logros para el reconocimiento de las minorías étnicas en Colombia.
4. De esta manera, el establecimiento del Estado social de derecho trajo consigo el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural como principio fundamental de la nación colombiana. Así, uno de los fines del Estado, por mandato constitucional, es la protección de las diferencias étnicas y culturales que conviven en el país. Según el artículo 7o constitucional, el Estado se compromete al reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana. Tal reconocimiento deriva en la definición de políticas duraderas tendientes a conservar este patrimonio colectivo de los colombianos, presente en las prácticas culturales de estos grupos.
REGIÓN DEL CATATUMBO-NORTE DE SANTANDER.
Comunidad indígena motilón barí.
En el caso concreto de la comunidad indígena motilón barí, la problemática se enmarca en la vulneración o amenaza de vulneración del derecho a la tierra, al territorio y al medio ambiente, en particular por los siguientes aspectos:
1. Indefinición de linderos.
La ocupación indebida de los territorios indígenas, principal hecho que afecta los derechos de estas comunidades, se ha visto en gran parte favorecida por el desconocimiento generalizado en la comunidad sobre los linderos materiales de su territorio, lo que debe ponerse de presente para buscar una solución pronta y definitiva que garantice el pleno goce y ejercicio del derecho reconocido a esta población altamente vulnerable. Para tal efecto, es preciso tener en cuenta que sobre este territorio se encuentra una reserva forestal:
Reserva Forestal de la Serranía de Los Motilones. Existe incertidumbre en la comunidad sobre la alinderación material de esta reserva, creada por la Ley 2a de 1959, con un área inicial de 998.581 hectáreas, destinada a la conservación de los recursos naturales, entre ellos el hídrico, la fauna y la flora y que ancestralmente ha constituido parte de su territorio y, también, han sido objeto de sustracciones para diferentes fines, entre ellos, la constitución de los resguardos de Catalaura-La Gabarra y Motilón Barí.
Es de mencionar que, de conformidad con lo previsto en el artículo 3o de la Ley 2a de 1959, se han expedido cinco (5) resoluciones que han permitido sustraer de esta reserva forestal, áreas destinadas a la constitución de reservas indígenas, colonizaciones y resguardos indígenas, las cuales serán detalladas en el numeral cuarto de esta resolución.
2. Reservas indígenas[1].
De igual manera, existe incertidumbre en las comunidades por no tener claridad sobre el alinderamiento y la destinación final de las reservas constituidas por el Estado para la posterior legalización con destino a estas comunidades, toda vez que la totalidad del área constituida en reserva indígena aún no ha sido incorporada a los resguardos indígenas allí existentes.
3. Resguardos indígenas[2].
La falta de clarificación de los linderos de los resguardos, debidamente constituidos, ha facilitado la usurpación de estos territorios por parte de colonos, particulares interesados en la explotación de sus recursos naturales y la presencia de cultivos ilícitos, lo cual ha significado igualmente perjuicio para estas comunidades y, por supuesto, motivado grandes confrontaciones que han generado desplazamiento de las comunidades indígenas, facilitado por el conflicto armado imperante en la región.
4. Parque nacional natural del Catatumbo - Barí.
El parque nacional natural Catatumbo Barí [3] está ubicado en el departamento Norte de Santander, con una extensión de 158.125 hectáreas y en jurisdicción de los municipios de Convención, El Carmen, El Tarra, Teorama y Tibú. Presenta un traslape de más del 80% con los resguardos Motilón Barí (108.900 has) y Catalaura-La Gabarra (13.300 has). Al interior de la zona traslapada se encuentran 19 asentamientos del pueblo barí y existen otros cuatro que se encuentran por fuera de ella.
Se han identificado presiones y amenazas ambientales tanto al interior del área de traslape como en las zonas aledañas al PNN.
5. Colonizaciones.
La destinación de parte de las áreas sustraídas a la reserva forestal Serranía de los Motilones, al programa de titulación de baldíos nacionales adelantado por el antiguo Incora a favor de campesinos colonos diferentes a los miembros de las comunidades indígenas, la colindancia de estas zonas con los resguardos indígenas y la falta de definición material de linderos han posibilitado en alguna medida la intromisión en el territorio indígena de colonos, mineros y personas ajenas a la comunidad interesadas en la explotación de los recursos naturales; hechos que afectan el derecho al territorio y han causado un gran impacto ambiental negativo en los recursos naturales.
Adicionalmente es preciso anotar que la ocupación del territorio ancestral ocasionada por la reconstrucción del oleoducto entre los años 1970 y 1990, según el investigador Bruce Olsson, atrajo una inmensa cantidad de mano de obra proveniente del interior de Colombia, que se quedó en la región y produjo la segunda ola de colonización campesina.
Una tercera ola de colonización, que afectó directamente la Zona de Reserva Forestal Serranía de los Motilones y a los resguardos constituidos, se desarrolla desde 1996 y está conformada por campesinos, mejoratarios, cultivadores y raspachines temporales de hoja de coca.
De esta manera, los cultivos ilícitos en la región y la violencia que generan los grupos armados al margen de la ley han producido desplazamientos de campesinos hacia los territorios indígenas[4].
6. Minería y recursos energéticos.
Otro de los delicados problemas que afronta la comunidad indígena motilón barí y que afecta su derecho al uso y goce efectivo del territorio, tanto legalizado como ancestral, y que quizás se encuentra favorecido por la falta de delimitación material y determinación cartográfica catastral, es la proliferación de explotaciones minero-energéticas, con o sin licencia, lo cual genera permanente conflicto entre mineros y la comunidad indígena, por la apropiación de espacios o sitios de explotación productiva.
B. LA ACCIÓN DEFENSORIAL.
1. Debido a la constante denuncia de violación de los derechos humanos reconocidos a los miembros de las comunidades indígenas y afrocolombianas, en especial al pueblo motilón barí, se hace indispensable que la Defensoría del Pueblo, cumpliendo con su misión legal y constitucional como órgano garantista de los derechos humanos, fije nuevos lineamientos en su plan de acción, que permitan intervenir ante todos los estamentos públicos y privados en procura de promover y garantizar el ejercicio y pleno goce de todos los derechos constitucionales fundamentales de estas comunidades y evitar la permanente transgresión de las normas del derecho internacional humanitario.
2. Así, en el marco del proyecto desarrollado con el apoyo financiero de la Embajada Británica y la asistencia técnica del Consejo Noruego para Refugiados (NRC), que se ejecuta en la zona del Catatumbo, departamento de Norte de Santander, el equipo de trabajo del proyecto ha hecho: i) visitas y talleres con las comunidades étnicas seleccionadas para verificar la situación, violación, amenaza y riesgo de los derechos a la tierra, al territorio y al medio ambiente; ii) convocatorias y reuniones intrainstitucionales e interinstitucionales a nivel nacional, local y regional con el fin de instar a las autoridades concernidas a atender las situaciones de vulnerabilidad de estas poblaciones así como identificar sinergias para adelantar la ejecución del proyecto de manera eficaz; y iii) recepción y estudio de documentos y actos administrativos relacionados con la adjudicación de los territorios colectivos a la comunidad motilón barí en Norte de Santander.
3. Acompañamiento y visitas:
- Durante los años 2008, 2009 y 2010 se hicieron varias visitas a terreno en cumplimiento del plan operativo diseñado y concertado para lograr un plan de trabajo con la comunidad indígena motilón barí.
- Se llevó a cabo la primera reunión interinstitucional[5] de preparación y presentación del proyecto para ejecutar en el tema de tierra, territorio y medio ambiente, dirigido a la zona de Norte de Santander con la comunidad barí. En dicho espacio se buscó la identificación y discusión sobre posibles sinergias que pudieren existir entre los objetivos institucionales de cada entidad con competencia en los temas previstos.
- Se organizó un taller de socialización y capacitación[6] con el equipo de trabajo y la participación de la Defensora Regional de Norte de Santander, los analistas del SAT de la zona seleccionada y los funcionarios de dependencias del nivel central (Unidad de Justicia y Paz, Coordinación Nacional de Atención a la Población Desplazada, Delegadas para la Evaluación del Riesgo de la Población Civil como Consecuencia del Conflicto Armado, Indígenas y Minorías Étnicas y Derechos Colectivos y del Ambiente). Además, se contó con la participación de instituciones que adelantan acciones tendientes a la defensa del derecho a la tierra, al territorio y al medio ambiente en la región de Norte de Santander (Procuraduría General de la Nación, Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional, Ministerio del Interior y de Justicia e Incoder). Así mismo, participaron representantes de la comunidad del pueblo barí.
- Se crearon espacios orientados al diálogo con la comunidad, a través de mesas de trabajo, con el propósito de conocer, desde sus opiniones y vivencias en el territorio, los problemas que afrontan como comunidad. Las mesas de debate abordaron los temas de territorio, medio ambiente e intromisiones territoriales.
- Se hizo una reunión interinstitucional[7] con las autoridades locales y regionales en la ciudad de Cúcuta, con el propósito de socializar el proyecto y su plan operativo.
- Se practicó la primera visita[8] a la comunidad indígena motilón barí, resguardo Catalaura (Caricachiboquira), con el fin de organizar un taller de socialización y capacitación sobre los fines perseguidos con el proyecto, así como acercarse a los aspectos legales relativos al tema de tierra, territorio y medio ambiente.
- Se coordinó un taller de socialización[9] sobre los avances, el estado actual y las acciones futuras del proyecto, y se dieron a conocer los resultados obtenidos hasta el momento, la identificación de la problemática y la ruta jurídica que se debe adoptar para la solución de los problemas que afectan a la comunidad en el tema de tierra, territorio y medio ambiente.
4. Atención y trámite de quejas.
- Por información suministrada a la Defensoría del Pueblo por la comunidad barí, la Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC), la Asociación de Comunidades Motilón Barí de Colombia (ASOCBARI) y el Consejo Autónomo de Caciques Barí, se tuvo conocimiento de quejas y denuncias de vulneraciones a los derechos de las comunidades indígenas del pueblo barí causadas por la falta de delimitación y alinderamiento del territorio barí, la explotación de sus recursos naturales, la ocupación de colonos para establecer mejoras, y la amenaza de grupos armados ilegales que ponen en peligro la pervivencia de la etnia barí, factores que reducen su territorio y atentan contra sus valores culturales y naturales.
- En diversas ocasiones se ha requerido a las entidades competentes con el objeto de que atiendan las necesidades de esta población para levantar un inventario de acuerdos entre los grupos afectados y las instituciones estatales en cuanto a la protección de las tierras y las propiedades en cuestión.
- Se obtuvo y estudió la documentación remitida por las entidades estatales que tienen competencia para conocer los asuntos de tierra, territorio y medio ambiente de las comunidades étnicas del país.
C. LOS HECHOS Y LAS PRUEBAS.
ANTECEDENTES.
La permanente violación de los derechos fundamentales debidamente reconocidos a los miembros de las comunidades indígenas, altamente vulnerables y marginadas por las desigualdades económicas, sociales, políticas y culturales que son de conocimiento público; así como la reiterada transgresión de normas del derecho internacional humanitario que se viene presentando por parte de los de los grupos armados organizados al margen de la ley, o por la intromisión en sus territorios de personas ajenas a las comunidades, bien para la explotación de los recursos naturales allí existentes o para de cultivos de tardío rendimiento destinados a la producción de agrocombustibles, que de cierta manera se han originado o consolidado por la omisión en el cumplimiento del deber protector impuesto a los funcionarios del Estado y a los miembros de la fuerza pública, aunado a la poca capacidad operativa estatal para satisfacer las necesidades más sentidas de las comunidades objeto de programas especiales, como son el reconocimiento y debida delimitación de sus territorios en forma individual o colectiva, con el fin de garantizar el uso y pleno goce del derecho a la propiedad privada.
La tierra se ha convertido en el principal factor de disputa en el país, en donde los campesinos, colonos, grupos indígenas y afrocolombianos han sufrido la expulsión violenta y el despojo de sus tierras mediante la apropiación ilegal, principales flagelos que en la actualidad soportan los pobladores rurales y que se manifiestan en violaciones generalizadas y amenazas de todo tipo que son materializadas o perpetradas por narcotraficantes, delincuentes y grupos armados ilegales, así como por la intromisión de empresarios en los territorios colectivos para la explotación de los recursos naturales.
La problemática identificada[10] se centra primordialmente en la vulnerabilidad del territorio y las tierras tradicionalmente ocupadas por la comunidad indígena motilón barí, que la ha puesto en riesgo permanente de desplazamiento forzado colectivo, con las subsiguientes y graves consecuencias: abandono del territorio, aniquilación cultural y disolución étnica de la comunidad. Sin embargo, el contexto del desplazamiento forzado en Colombia está estrechamente ligado a la vulnerabilidad de estas comunidades étnicas, pues en regiones de alto conflicto como el que se vive en el Catatumbo, la mayor parte de las causas que originan el fenómeno y la crisis humanitaria nacionales están presentes en la cotidianidad de estas comunidades locales. Para los agentes generadores del desplazamiento forzado y para quienes lo padecen, el espacio físico es similar: la subregión media baja del Catatumbo colombiano.
Así, es primordial que las autoridades administrativas, locales y nacionales, definan y activen los mecanismos y alternativas para solucionar los problemas mencionados en el territorio de la comunidad motilón barí.
D. DESCRIPCIÓN GENERAL Y ETNOGRÁFICA DEL PUEBLO BARÍ.
El pueblo indígena barí de Colombia hace parte de la etnia que ancestralmente ha ocupado la zona del Catatumbo, ubicada en la frontera colombo- venezolana, y que se extiende, en algunos casos, a las cercanías de los límites de la península de la Guajira y la Sierra Nevada de Santa Marta[11]. Se ubica geográficamente al noreste de Colombia, en la estribación oriental de la cordillera Oriental denominada Serranía de Perijá, a partir de la zona sur de esta serranía y distinguida como “Sierra de Los Motilones”, en confluencia fronteriza con los valles sur-occidentales de los ríos Santa Rosa y Santa Ana, en la gran cuenca del lago de Maracaibo, al occidente de Venezuela, en las inmediaciones de las vertientes de los ríos Catatumbo y Oro (en Colombia)[12].
Esta es una región que puede alcanzar unas 160.000 hectáreas, aproximadamente, de las cuales 122.200 corresponden a los resguardos Motilón Barí y Catalaura. El pueblo barí está integrado por 23 asentamientos comunitarios o comunidades, formadas por 3129 habitantes, según el censo DANE de 2003, primordialmente intercomunicados por vía fluvial[13].
Dentro de Colombia, la etnia barí pertenece política y administrativamente al departamento de Norte de Santander y la totalidad del área de su territorialidad ancestral está distribuida entre cinco municipios: Tibú, El Tarra, Teorama, Convención y El Carmen[14].
Dentro de Venezuela, la etnia barí pertenece, política y administrativamente, al estado de Zulia, Distrito Administrativo del Perijá, Parroquia Municipal de Machiques, municipio Jesús María Semprum[15].
Los aborígenes barí pertenecen a la familia arawak. Cuentan con su propia lengua, el barí-ara, cuyas palabras representan lo que para ellos significa “ser auténticos en nuestra relación con la naturaleza y con todo lo que en ella contiene”. Su comunicación es primordialmente oral[16].
En la cuenca del Catatumbo se pueden distinguir dos áreas biogeográficas: la del sistema riberino y la de la tierra firme. La comunidad barí aplica técnicas de producción para obtener sus recursos en los dos espacios mencionados. En tal sentido, sus actividades de subsistencia alimentaria se basan en la caza, la pesca y la agricultura de pan coger (yuca, plátano, maíz, ñame), junto a algunas actividades pecuarias domésticas (aves de_ corral, cerdos, ganado caballar y bovino) y árboles frutales (mamón, guayaba, zapote, mango y papaya)[17].
El intercambio productivo se hace con el plátano y el cacao; excepcionalmente desarrollan plantaciones menores y explotan el cultivo de árboles maderables nativos como el cedro, el perillo y el abarco, o realizan actividades de pesca individual en los grandes ríos, de especies como el bagre-paletón, el bocachico y la mojarra, que también comercializan. Prestan el servicio de transporte colectivo fluvial en pequeñas embarcaciones de madera, con motor fuera de borda o remos, denominadas canoas[18].
Las comunidades viven en núcleos o concentraciones según sus propios clanes familiares, por lo que en tales asentamientos se destacan las siguientes formas de vivienda colectiva o soycá: el recinto de la escuela o maloka, el recinto ceremonial y de salud o sadodji, el recinto de vivienda colectiva o bohío, incluyendo las cocinas comunales y las habitaciones individuales o conucos[19].
Así mismo, frente a la tenencia de la tierra, la comunidad se basa en un régimen de propiedad determinado en cuatro aspectos principales: la propiedad individual, la propiedad familiar, la propiedad comunal a nivel de bohío y la propiedad socializada a nivel de grupo étnico[20].
La propiedad individual comprende los elementos de uso personal de cada integrante del grupo (el vestido, la hamaca, etc.) y sus instrumentos de trabajo. La propiedad familiar tiene que ver con los bienes que deben ser aprovechados por las familias (cultivos, caza, pesca o recolección de alimentos). La propiedad comunal, a nivel de bohío, la ejerce el grupo adscrito a cada uno de estos en relación con el bohío (usufructo sobre la tierra, bosques y agua); y la propiedad socializada es aquella que según su naturaleza todo indígena barí considera de su propiedad, es decir, el hábitat ocupado por la comunidad en su conjunto[21].
El total de la población barí asentada en Colombia, distribuida por sexos, grupos de edad, comunidades de origen, municipios administrativos y resguardos, se puede observar en el anexo no. 1.
E. EL CONFLICTO DEL TERRITORIO.
Entre los distintos y preponderantes problemas sociales que vulneran los derechos colectivos o individuales de los miembros del pueblo indígena barí de Colombia, sobresale, por sus efectos, la materialización y efectividad de sus derechos respecto del territorio.
1. El territorio barí.
La integridad territorial es fundamental para garantizarle a la etnia su estabilidad política, su reproducción cultural, social y económica y su relación sostenible con el entorno natural, en cuanto que allí se dinamizan elementos fundamentales de su organización social y con él aseguran su supervivencia, su autodeterminación, su preservación como pueblo y sus aportes al conjunto de la sociedad colombiana.
En el siglo XX esta comunidad perdió casi la totalidad de su territorio, pues la serie consecutiva de despojos de sus mejores tierras fue la constante desde 1930[22].
2. Problemática detectada.
De la información documental y narrativa se puede inferir que el derecho al territorio que tienen las comunidades indígenas proviene de las primeras leyes expedidas por la corona española y las dictadas en la época de la Colonia, mediante las cuales se les reconoció el derecho a tener un territorio a través de la figura del resguardo, amparado con un título colectivo que lo constituía en una entidad territorial con ciertas prerrogativas que, con el desarrollo de la legislación subsiguiente, impuso la condición de ser registrado, so pena de revertir al dominio de la nación, tal como lo prescribe la Ley del 13 de octubre de 1821; propiedad que, debidamente inscrita, desvirtúa la presunción de terreno baldío de que trata el artículo 2o de la Ley 200 de 1936, por la inexplotación económica a que estuvieran sometidos dichos terrenos y que, a la postre, también serviría para demostrar la propiedad privada en los términos del artículo 48 de Ley 160 de 1994.
La problemática que afecta a la comunidad indígena barí, localizada en el departamento de Norte de Santander, relacionada con el tema de tierra, territorio y medio ambiente, se circunscribe a los siguientes aspectos:
2.1. Indefinición de linderos.
2.1.1 Reserva forestal en la Serranía de los Motilones y sus sustracciones.
Mediante la Ley 2a de 1959, el Gobierno nacional decretó la constitución de siete (7) reservas forestales, destinadas a la conservación de los recursos naturales, entre ellos el hídrico, la fauna y la flora; dentro de estas, la denominada Serranía de los Motilones, con un área aproximada de 998.581 hectáreas[23], la delimitación es de carácter documental, sin una demarcación física en el territorio que permita conocer con detalle la alinderación , así como ejercer un control más directo, bien por parte de quienes la ocupan ancestralmente como de las mismas autoridades ambientales para evitar el deterioro causado por la intervención de colonos, empresarios y grupos armados al margen de la ley.
Contrario al blindaje legal que se suponía otorgado por esta ley a los recursos naturales y al medio ambiente en todo el territorio nacional, la misma norma permite la sustracción de áreas para fines específicos que, a pesar de ser puntuales, podrían convertirse en la regla general y no en la excepción, pues se esgrime la utilidad pública y el interés social como la razón que motiva sustracciones para fines económicos en beneficio de una minoría, con gran detrimento de los intereses de la población en general.
Es importante señalar que, de conformidad con lo previsto en el artículo 3o de la Ley 2a de 1959, se han expedido cinco (5) resoluciones administrativas para sustraer de esta reserva forestal áreas destinadas a la constitución de reservas indígenas, colonizaciones y resguardos indígenas, entre las cuales vale la pena mencionar las siguientes:
2.1.1.1. La primera sustracción hecha al área de la reserva forestal Serranía de los Motilones corresponde a 180.913 hectáreas. La efectuó el INCORA - Ministerio de Agricultura, mediante la Resolución No. 178 del 17 de agosto de 1964, para ser titulada a los campesinos colonos que la venían ocupando con antelación.
2.1.1.2. Mediante la Resolución No. 110 del 14 de junio de 1965, el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria (INCORA) - Ministerio de Agricultura determinó “sustraer de la reserva forestal, la superficie que corresponde al municipio de Cúcuta, departamento de Norte de Santander, para los efectos de la titulación de baldíos realizada o que realice dicho instituto y para las reservas que el mismo haya constituido o constituya en el futuro”. El globo sustraído a la reserva forestal Serranía de los Motilones se delimita debidamente mediante los linderos contenidos en este acto, con un área de 41.430 hectáreas, que comprende el actual territorio de la etnia barí[24].
En el área se encuentran cinco (5) comunidades indígenas: yera, subacbarina, asacbarincayra, ocbabura y brubucanina. La sustracción finalmente solo sirvió para titular baldíos a favor de colonos campesinos y no generó ninguna reserva indígena, como presuntamente también era su propósito. Parte del área sustraída se superpone o traslapa parcialmente con el PNN Catatumbo-barí.
2.1.1.3. A través de la Resolución No. 145 del 24 de julio de 1967, el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria (INCORA)-Ministerio de Agricultura, dispuso cambiar la destinación a una parte de la reserva forestal Serranía de los Motilones “...por una reserva para colonización especial, en donde se establecerán solamente indígenas motilones..." Este globo de terreno sustraído se encuentra delimitado dentro de los linderos contenidos en el mismo acto administrativo[25]. El área está habitada por seis (6) comunidades indígenas: Sacacdú, Ironcobincayra, Bacuboquira, Caricachaboquira, Isthoda y Beboquira. En el acto de sustracción y creación de la reserva indígena se definen los linderos generales en forma no técnica, sino natural, sin que se haya determinado su cabida total. Parte de la reserva indígena constituida se superpuso o traslapó parcialmente con el resguardo Catalaura-La Gabarra y el PNN Catabumbo-barí.
2.1.1.4. Mediante la Resolución No. 070 de 1974, el Ministerio de Agricultura aprobó el Acuerdo No. 016 del 8 de septiembre de 1972, emanado del INDERENA, a través del cual se establece “..Sustraer de la zona de Reserva Forestal Serranía de los Motilones, un globo de terreno situado en la parte norte del departamento de Norte de Santander. se destinará por el INCORA con exclusividad para dotar de tierras a la comunidad indígena Motilón-Barí..."; este globo de terreno se identifica mediante linderos naturales y técnicos y comprende un área aproximada de 83.000 hectáreas, habitada por siete (7) comunidades: Shapadana, Batroctora, Caxbaringcayra, Iquiacarora, Ayatuina, Aratocbarí y Acdosarira. Esta sustracción no crea inicialmente una nueva reserva indígena, es imprecisa en la definición total de la cabida pero cuenta con linderos técnicos y naturales; luego fue ampliada y declarada reserva indígena; posteriormente se superpuso y traslapó parcialmente como territorio del Resguardo motilón barí y como parte del área del PNN Catatumbo-barí.
2.1.1.5. Con la Resolución No. 124 de 1984, el Ministerio de Agricultura aprobó el Acuerdo No. 017 de 1984, emanado del INDERENA, que dispuso sustraer de la zona de Reserva Forestal Serranía de los Motilones un área para ser destinada a dotar de tierras a la comunidad indígena Motilón-Barí: "...se amplía el alcance de la sustracción ordenada mediante la Resolución No. 070 de 1974 a un globo de terreno de aproximadamente 115.000 hectáreas.”; este globo está determinado por linderos naturales y técnicos precisos. Además de las comunidades antes mencionadas (siete), en él habitan también las comunidades de: ichirrindacayra y corroncayra (dos). Esta sustracción crea la reserva indígena, amplía el área inicial, sigue siendo imprecisa en la definición técnica de la cabida superficiaria y no distingue la antigua cabida de la nueva adicionada. Posteriormente se superpuso y traslapó parcialmente como territorio del resguardo Motilón Barí y como parte del área del PNN Catatumbo-Barí.
Mediante la Resolución No. 102 del 26 de noviembre de 1988, el INCORA- Ministerio de Agricultura estableció que el territorio del resguardo Motilón-Barí está formado por parte del área de la reserva indígena creada y determinada por la Resolución No. 124 de 1984, emanada del Ministerio de Agricultura- INDERENA, con 52.570 hectáreas pertenecientes a baldíos de la Nación contiguos al área de reserva indígena. La resolución que determina el área actual del resguardo Motilón-Barí cuenta con cabida y linderos precisos. El área del resguardo actual no incluye las tierras ocupadas por la totalidad de la comunidad de corroncayra, pertenecientes a la zona de cordillera del cerro de Bobalí, como está contemplado en el área de reserva indígena de la Resolución 124/84. Los nuevos territorios asignados al resguardo son los habitados por la comunidad de bridicayra. La sustracción de una nueva área a la reserva forestal Serranía de los Motilones para formar el resguardo es confusa, pues aunque se determina su cabida no se establecen los linderos del nuevo terreno, aledaño a la reserva, aunque existe precisión en la definición total de la cabida y de los linderos técnicos y naturales para determinar el área del resguardo Motilón-Barí que se superpuso y traslapó parcialmente como parte del área del PNN Catatumbo-Barí.
En resumen, fueron cinco (5) las sustracciones efectuadas a la zona de la reserva forestal Serranía de los Motilones, con el argumento de estar destinadas a reservas indígenas o resguardos del pueblo barí. La destinación de unos baldíos nacionales por parte del Estado, para el asentamiento de las comunidades indígenas, ha sido la base para determinar el territorio legalmente declarado, sin que ello comprenda la totalidad del territorio ancestral pretendido por esta comunidad indígena.
2.2. Reservas indígenas.
La junta directiva del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria (INCORA) expidió la Resolución No. 101 del 2 de octubre de 1974[26], constituyendo como reserva especial el área de 83.000 hectáreas[27] de terrenos baldíos, destinada a la comunidad indígena motilón barí.
Esta reserva se localiza en la región del Catatumbo, entre los municipios de El Carmen, Convención y Teorama, en el departamento de Norte de Santander, y se halla comprendida dentro de unos linderos naturales constituidos por ríos, límites interdepartamentales e internacionales entre Colombia y Venezuela, que en la resolución se reseñan en seis (6) puntos cartográficos.
De igual manera, se faculta al gerente general de dicha entidad para adquirir las mejoras establecidas en la fecha por parte de colonos dentro del área demarcada como reserva especial; se precisa además que aquellas personas, diferentes de los miembros de las comunidades indígenas, que involucren mejoras dentro de la reserva con posterioridad a la vigencia de dicha resolución, no tendrán ningún derecho a la titulación, ni a reclamar del Estado ni de las comunidades el pago de estas mejoras.
En conclusión, mediante la Resolución No. 070 de 1974, se declaró como reserva indígena un área de 83.000 hectáreas y luego, a través de la Resolución No. 124 de 1984, emanada del Ministerio de Agricultura, se amplió a 115.000 hectáreas, y posteriormente, parte de ella se transformó en resguardos.
2.3. Resguardos indígenas.
Los actuales resguardos indígenas reconocidos no contienen la totalidad de las áreas sustraídas a la reserva forestal Serranía de los Motilones para su conversión de reservas indígenas a resguardos indígenas.
2.3.1. Resguardo Catalaura - La Gabarra.
Del área sustraída a la reserva forestal mediante la Resolución No. 145 del 24 de julio de 1967, la Junta Directiva del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria (INCORA), a través de la Resolución No. 105 del 15 de diciembre de 1981[28], constituyó como resguardo indígena, en favor de la comunidad motilón barí de Catalaura, un globo de terreno de 13.300 hectáreas localizado en jurisdicción del municipio de Tibú, departamento de Norte de Santander[29].
De igual manera, se estableció que las personas ajenas a la comunidad que con posterioridad a la vigencia de la resolución en comento ocuparen o adelantaren trabajos dentro del resguardo, no tendrán derecho a solicitar la adjudicación ni a reclamar derecho de cualquier naturaleza, ni a pedir reembolso a los indígenas, en dinero o en especie, por la inversión que hubieren efectuado. Se autoriza al gerente general de la entidad para adquirir, mediante negociación voluntaria o expropiación, las tierras y mejoras obtenidas por colonos no indígenas a cualquier título en la zona declarada como resguardo.
2.3.2. Resguardo Motilón Barí.
Así mismo, en desarrollo de lo previsto en la Resolución No. 101 de octubre 2 de 1974 del INCORA, la Junta Directiva del citado instituto, mediante la Resolución No. 102 de noviembre 28 de 1988, confirió el carácter legal de resguardo, en favor de la comunidad motilón barí, a una parte de los terrenos que conforman la reserva indígena constituida en favor de la mencionada parcialidad en una extensión de 56.330 hectáreas, adicionado con un globo de terreno baldío contiguo a la mencionada reserva, en extensión de 52.570 hectáreas, ubicados en jurisdicción de los municipios de El Carmen, Convención y Teorama, en el departamento de Norte de Santander.
El citado resguardo tendría una cabida de 108.900 hectáreas y se halla comprendido dentro de unos linderos generales y técnicos georeferenciados, descritos en el respectivo acto administrativo, que requieren su materialización y delimitación para una plena identificación predial e incorporarlos en la cartografía catastral.
En resumen, podríamos afirmar que de las sustracciones efectuadas sobre la reserva forestal denominada Serranía de los Motilones, se han reconocido y adjudicado legalmente a favor de la comunidad barí los resguardos de Catalaura - La Gabarra y Motilón Barí, sobre un área total de 122.200 hectáreas, de las cuales 69.330 corresponden a las reservas indígenas decretadas, y queda pendiente de incorporar a estos resguardos un área de 45.670 hectáreas, que reclaman las comunidades por hacer parte de las reservas indígenas debidamente constituidas por el Gobierno nacional.
2.4. Parque nacional natural del Catatumbo- Barí.
Desde 1959 el Estado establece las normas y medidas de conservación ambiental que se han mantenido en el tiempo para la región del Catatumbo. La Ley 2a de 1959 crea la “Reserva Forestal Serranía de los Motilones” en una cabida de 552.691 hectáreas, pertenecientes al departamento de Norte de Santander (el área que se cuantifica es la norte-santandereana; la reserva también ocupa parte del departamento del Cesar). Posteriormente el Decreto- Ley 2811 de 1974 al adoptar el Código de Recursos Naturales, redefine el concepto de reserva forestal de conservación introduciendo seis categorías: parques, reserva natural, área única natural, santuario de flora, santuario de fauna y vía parque.
La Resolución 121 de 1989, expedida por el Ministerio de Agricultura, crea, establece el lugar y el área, y alindera el “parque nacional natural Catatumbo- Barí” con una cabida de 158.125 hectáreas, el cual ocupa una parte de la “Reserva Forestal Serranía de Los Motilones” dentro del departamento de Norte de Santander y de propiedad de la Nación, áreas sustraídas anteriormente a la misma reserva con destino a reservas indígenas y resguardos de la comunidad barí y áreas excepcionales dedicadas a adjudicación de baldíos para particulares.
2.4.1. La jurisdicción del P.N.N.CATATUMBO-BARÍ y el territorio de la etnia barí.
El PNN Catatumbo-Barí ejerce jurisdicción sobre los territorios de propiedad colectiva de los resguardos de la comunidad barí e igualmente sobre tierras de propiedad de la Nación, que fueron declaradas reservas indígenas especiales del pueblo barí, ambas sustracciones a la reserva forestal Serranía de los Motilones y algunas propiedades y posesiones de particulares (antes baldíos de la Nación).
La situación específica de los territorios del pueblo indígena motilón barí en relación con el PNN Catatumbo Barí, implica un proceso de coexistencia de derechos y deberes: para las comunidades, aplicar los requisitos establecidos para el manejo adecuado de su entorno y para las autoridades ambientales, concertar con los miembros del grupo étnico los criterios orientadores...”; efectivamente, se encuentran tierras de la Nación (que por su significado ambiental se conservan como de utilidad pública) y tierras de las reservas indígenas y los resguardos indígenas (de propiedad colectiva), que, además poseen un alto significado ambiental y cultural.
En relación con el territorio indígena ancestral y las colindancias entre el parque y los resguardos, así como con sus traslapes parciales, se presentan algunas situaciones que generan discrepancias entre las autoridades indígenas y las autoridades ambientales:
2.4.2. El territorio indígena ancestral, la cabida del parque y las superposiciones: desde el alcance de la Ley 21 de 1991, que adopta el Convenio Internacional 169 de la OIT, sobre Pueblos indígenas y Minorías Raciales, el concepto de territorio indígena no solo se refiere al de resguardo, reserva indígena u otras formas de propiedad colectiva, sino también al de territorio ancestral ocupado.
Aplicado este principio al caso del territorio indígena barí, encontramos que la misma ley, desde 1959, declaró reserva de conservación a la Serranía de los Motilones, y que la misma reserva legalmente fue afectada por varias “sustracciones”; cabe destacar que por fuera de los actuales resguardos, en territorios de las reservas indígenas declaradas, se encuentran los lugares sagrados del Alto Bobalí como en los territorios de caza y pesca del bajo Catatumbo, y allí se encuentran asentados distintos clanes comunitarios del pueblo barí; en consecuencia, estos territorios ancestrales deben ser tenidos en cuenta cuando se busca algún tipo de intervención en ellos.
2.4.3. Colindancias entre el parque y los resguardos, y sus traslapes parciales: La cabida y los límites actuales del P.N.N. dejan por fuera de su jurisdicción el área perteneciente a los resguardos. Es en esta línea de colindancia entre resguardos y el parque, donde se presentan los traslapes parciales, más del 8% del resguardo Catalaura- La Gabarra se encuentra por fuera del parque y es allí donde se ubica parte del conflicto minero-energético vinculado a carbón, petróleo y gas, como sucede en las inmediaciones del río San Miguel (Dukugboquira-boky). Similar situación ocurre con el resguardo Motilón-Barí, pues en las confluencias del río Oro (Iki-boky), en inmediaciones de los caños Tomás y Eusebio (Trabucasa-boky), se ubican afloramientos mineros de carbón que han sido licenciados por INGEOMINAS, sin considerar que se encuentran dentro del área del parque y en colindancia irregular con este resguardo, pero en todo caso, en territorio ancestral declarado reserva indígena de la comunidad.
Mientras el PNN conserve una determinación de colindancias y cabida que rompe con la integridad territorial de los resguardos y las reservas indígenas, será necesario determinar con precisión los puntos de traslape parcial. En el mismo sentido se requiere claridad sobre la zona de amortiguación externa al parque, determinándola, para poder identificar claramente las superposiciones y traslapes parciales, respecto de la propiedad colectiva del territorio ancestral del pueblo barí.
En el año 2007 se adoptó el “Acuerdo para el diseño, adopción y proceso de implementación del Régimen Especial de Manejo en el área traslapada entre el parque nacional natural Catatumbo - Barí y los resguardos Motilón - Barí y Catalaura - La Gabarra de la etnia barí del departamento Norte de Santander”, cuyo fin es la búsqueda del bien común entre las partes. Para la etnia barí se pretende alcanzar el pleno reconocimiento y fortalecimiento del gobierno propio, la consolidación y respeto por su territorio y mantenimiento de la cultura; por su parte, para parques nacionales naturales el logro de los objetivos de conservación, que deben ser en toda circunstancia discutidos y concertados por anticipado con los caciques y la comunidad.
En él se puntualizan líneas de acción concretas 2007 - 2014 en tres grandes componentes, así: (i) consolidación del territorio Barí colombiano; (ii) consolidación de la gobernabilidad barí como apoyo al manejo del territorio; y (iii) consolidación de la cultura tradicional del pueblo barí como etnia viva.
Con el apoyo de la Unidad de Parques Nacionales, desde el año 2007 a la fecha, se han logrado resultados respecto de la consolidación del territorio Barí, entre otros se resaltan los siguientes:
-Estudio jurídico predial del PNN Catatumbo Barí. Se cuenta con la información de 242 predios, de los cuales 124 serán saneados de acuerdo con la resolución firmada con la Gobernación de Norte de Santander[30].
-Propuesta preliminar de ampliación del área protegida.
-Propuesta de zonificación conjunta del área en situación de traslape.
-Cartografía con la propuesta de delimitación de la zona amortiguadora para los municipios de El Carmen, Convención y Tibú.
-Propuesta de reglamentación de uso y manejo de los recursos naturales.
-Identificación preliminar de presiones y amenazas ambientales tanto al interior del área en situación de traslape como en las zonas aledañas al PNN.
Toda vez que es prioritaria la recuperación y saneamiento de los resguardos, se requiere contar con (i) un sistema de información geográfica para los mismos y el PNN, lo cual conlleva la actualización de cartografía, predial, de áreas sagradas, áreas de caza y pesca y con (ii) el estudio de impacto ambiental y la declaratoria de una zona de amortiguación del área protegida[31].
2.5. Colonizaciones.
Además de la presión ejercida sobre los recursos naturales por parte de terceros ajenos a las comunidades indígenas, es preciso mencionar las secuelas de la ocupación del territorio ancestral ocasionadas por la reconstrucción del oleoducto entre los años 1970 y 1990 (Bruce Olsson), cuyos trabajos atrajeron una inmensa cantidad de mano de obra proveniente de otras zonas del país que, luego de tres años de labores, se quedó en la región y produjo la segunda ola de colonización campesina.
En el año de 1983, a la comunidad indígena barí no le quedaba más del diez por ciento (10%) del total de su territorio ancestral y su población en Colombia no superaba los 1300 aborígenes, pues el frente de colonización dentro de la línea de la “Reserva Nacional Serranía de los Motilones” había sobrepasado las 352.000 hectáreas, en abierta violación de la Ley 2a de 1959 y de las resoluciones que reconocían las reservas indígenas Catatumbo y Motilón - Barí. Buena parte de las posesiones de colonos fueron legalizadas por las titulaciones del INCORA, distorsionando la finalidad de algunas de las “sustracciones” hechas a la reserva por el entonces INDERENA[32]. La creación y protección de los recién creados resguardos sirvió para frenar parte de la colonización ilegal.
Una tercera ola de colonización se desarrolla desde 1996 y es protagonizada por campesinos y otra modalidad: los mejoratarios cultivadores o raspachines temporales de hoja de coca. Aunque muchas no lo están, buena parte de estas posesiones o explotaciones no superan las dos hectáreas de hoja de coca[33] y se encuentran confundidas o mezcladas con plantaciones de cacao, caña de azúcar, pastos, yuca, plátano y, a veces, árboles frutales. Son varias las posesiones de colonos en este estado de explotación económica, a todo lo largo y ancho del medio y bajo Catatumbo colombiano, todas, dentro de la “Reserva Nacional Forestal Serranía de los Motilones” y excepcionalmente dentro de los resguardos indígenas (cuando los colonos logran establecerse).
Hasta principios de los años noventa del siglo pasado (1992), las posesiones de colonos campesinos y mejoratarios temporales no habían invadido los territorios ancestrales sagrados, de caza y pesca del alto Bobalí (ubicados en el municipio de El Carmen), como tampoco los territorios ancestrales de caza y pesca del bajo Catatumbo (ubicados en los municipios de El Tarra y Tibú), y menos aún los resguardos; sin embargo, en el año 2004, según el último censo diagnóstico concertado entre la comunidad indígena Barí y la Unidad del PNN CATATUMBO-BARÍ del Ministerio del Ambiente (MAVDT), 545 colonos y mejoratarios habían traspasado la línea limítrofe de la reserva indígena del alto Bobalí y 211 colonos habían traspasado las líneas limítrofes de los resguardos Catalaura-La Gabarra y Motilón-Barí, sin contar aún los ubicados en los territorios ancestrales de caza y pesca dentro del PNN Catatumbo-Barí y fuera de los resguardos mencionados, en las zonas de caño Tomás y caño Eusebio, el río de Oro, y caño San Miguel, caño Brandy, caño Martillo, caño Negro, Caño indio y caño Tigre, afluentes del río Catatumbo[34].
Con los cultivos ilícitos en la región y con el propósito de combatir a la insurgencia guerrillera llegó el paramilitarismo, el cual fue muy activo desde el año 1999 hasta el año 2005, y aún se mantiene con menor beligerancia[35]. En un principio la guerra irregular entre los grupos de autodefensa y guerrilleros tuvo como eje el control territorial de la totalidad del área y la disputa de la producción de cultivos ilícitos; el entonces paramilitarismo logró el control de la producción de hoja de coca y las rutas de transporte de precursores y de insumos necesarios para su producción, e inició la arremetida del despojo de tierras a colonos y campesinos de la región. Un número significativo de colonos despojados se refugiaron desde entonces en los límites o dentro de los resguardos de la comunidad barí, mientras que otros se marcharon a las ciudades de Cúcuta, Ocaña, el sur del lago de Maracaibo en Venezuela y el resto de Colombia. En nombre de la guerra de control territorial, los entonces paramilitares produjeron las masacres humanas de La Gabarra, Tibú y Filo Gringo, contra la población indefensa[36].
Como puede inferirse, la presencia de personas ajenas a las comunidades, dentro de sus territorios, representa de manera inequívoca una violación a sus derechos fundamentales y, por ello, es deber del Estado, garantizar el uso y goce efectivo de sus territorios. Una manera de hacerlo es, precisamente, no conceder licencias, permisos, concesiones u otorgar títulos para la explotación de los recursos naturales allí existentes sin que previamente se agote el mecanismo de la consulta previa y, además, impedir que quienes han incursionado ilegalmente en los territorios continúen haciéndolo, ejerciendo para ello los mecanismos coercitivos de que dispone.
Como quiera que la presencia de colonos y cultivadores temporales de cultivos ilícitos dentro del territorio colectivo de la comunidad motilón barí representa un grave problema social que no debe ser ignorado por las instituciones del Estado, es del caso anotar que se cuenta con un inventario detallado[37], en forma escrita, de las 211 propiedades, algunas con dominio legitimado en la tradición, otras como mejoras o posesiones, otras como simples tenencias transitorias, en las áreas de los ríos Eusebio, Tomás y Brandy, ubicados en su mayoría dentro del área del resguardo Catalaura - La Gabarra (Caricachiboquira) o del PNN, y otras más en áreas sagradas ancestrales adyacentes o contiguas al parque, en espacios intermedios entre las distintas comunidades[38].
El documento adelantado entre los años 2004, 2005 y 2006 por la Unidad de Parques[39] ha sido adoptado como guía de la Mesa de Tierras Indígenas, allí no se consagra el nivel de colonización ilegal que sufre el resguardo Motilón-Barí en las áreas territoriales del municipio del Carmen, por ser una zona por fuera del PNN pero perteneciente a la reserva forestal declarada por Ley 2a de 1959. El inventario de tierras y territorio contemplado en el Plan de Vida de la Comunidad Barí (“ICHIDJI YA ABABÍ”) da cuenta de 560 familias que ocupan un área de resguardo de 118.000 hectáreas.
2.6. Minería y energéticos.
Otro de los graves problemas que afronta la comunidad indígena motilón barí y que denota inequívocamente una violación a su derecho al uso y goce efectivo del territorio, tanto legalizado como ancestral, y que quizás se halla favorecido por la falta de delimitación material y determinación cartográfica catastral, es la proliferación de explotaciones minero - energéticas, con o sin licencia, que generan permanente conflicto entre mineros y la comunidad indígena, por la apropiación de espacios o sitios de explotación productiva.
En cuanto a la minería, es preciso anotar que a pesar de estar permitida en todo el territorio nacional, se presentan algunos casos especiales en los cuales no es procedente la concesión de permiso o licencia para la exploración o explotación, tal como lo dispone el artículo 34 de la Ley 685 de 2001 o Código Nacional Minero, modificado por el artículo 3o de la Ley 1382 de 2010, que determina: “Artículo 34. Zonas excluibles de la minería. No podrán ejecutarse trabajos y obras de exploración y explotación mineras en zonas declaradas y delimitadas conforme a la normatividad vigente como de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables o del ambiente".[40]
2.6.1. La consulta previa.
Nuestro ordenamiento jurídico consagra que la explotación de los recursos naturales deberá hacerse sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas y de las negras tradicionales, siempre que se vaya a emprender cualquier actividad de exploración o explotación de los recursos naturales que se encuentren en las tierras de estos pueblos debe hacerse previa consulta a los representantes de tales comunidades. (Ver anexo 3)
La normativa existente no ha sido óbice para que colonos, particulares y algunas autoridades obren inconsultamente en los territorios reconocidos legal y ancestralmente a las comunidades indígenas, para la explotación de recursos naturales y el desarrollo de proyectos viales o explotación de hidrocarburos, sin la consecuente consulta a las comunidades.
2.6.2. Conflictos de territorio generados por contratos de concesión
minero -energéticos.
Carbón.
La exploración y explotación carbonífera en territorio del departamento de Norte de Santander es una actividad de vieja data, cuyos yacimientos se ubican en el piedemonte oriental de la cordillera Oriental de Colombia, en un largo recorrido que toma los municipios de Durania, Salazar, Santiago, Sardinata, Zulia, El Tarra, Teorama y Tibú. El mapa de INGEOMINAS establece una franja de exploración de cinco kilómetros de ancho en dirección oriente - occidente, por 200 kilómetros de largo en dirección sur-norte. Una localización tan extensa está permitiendo actualmente la explotación del mineral en socavones en los cinco municipios inicialmente mencionados; sin embargo, afloramientos con apiques geotécnicos en los tres últimos municipios precitados permitirían, incluso, explotaciones a cielo abierto de gran envergadura e impacto ambiental.
Parte de la beta de carbón mineral cubre ciertas áreas de los territorios ancestrales de la comunidad barí dedicados a caza y pesca y en donde se asientan varios clanes familiares; el primer afloramiento está en los municipios de Tibú, El Tarra y Teorama, entre las nacientes de caño Tomás y caño Eusebio, mientras que la otra afloración se presenta en el caño Martillo, en límites de los municipios de El Tarra y Tibú. Sobre estas zonas, la exploradora geo-técnica GEOFISILM EU ha desarrollado actividades de campo. Las exploraciones y explotaciones, en su mayoría sin títulos vigentes, vienen concesionadas por el gobierno de Colombia desde 1991 y hasta el 2006, con un total de nueve (9) contratos, algunos vinculados al territorio ancestral indígena de la comunidad barí. En todos los casos el licenciamiento de concesiones dentro del territorio indígena se ha efectuado sin consulta previa ni concertación, lo que ha dado lugar a que se ocupe arbitrariamente el territorio para las acciones exploratorias[41].
Petróleo - Gas.
El bloque de exploración y explotación de petróleo crudo y gas natural que desarrollan la Agencia Nacional de Hidrocarburos y ECOPETROL, denominado CATATUMBO, es significativo e importante, pues aún se mantienen reservas en la zona. Estas afectan el territorio ancestral de caza y pesca de la comunidad Barí en el bajo Catatumbo, jurisdicción de Tibú, corregimiento de La Gabarra. En el año 2005 se instaló la actividad petrolera de exploración y explotación de ECOPETROL en el pozo ALAMO I, ubicado en inmediaciones del asentamiento indígena Socbacayra, que ocupa los caños San Miguel y Brandy, y dentro de la reserva forestal creada por la Ley 2a de 1959, sustraída para la Reserva Indígena Catatumbo mediante la Resolución No. 145 de 1967 INCORA. Los trabajos fueron iniciados por ECOPETROL el 16 de mayo de 2005, ante lo cual la comunidad Indígena comenzó las acciones legales que culminaron con el Fallo de Tutela 880 de 2006, cuya decisión puso de presente, como derechos fundamentales colectivos conculcados, los de la integridad étnica, territorial y cultural junto a los derechos de autonomía y concertación.
No se ha logrado acceso a los contratos de concesión de hidrocarburos que se adelantan en la zona por autorización de ECOPETROL o por la Agencia Nacional de Hidrocarburos; sin embargo, en terreno se encuentran activos más de 16 pozos residuales, que constituyen una forma de laboreo, un gran motivo de inconformidad por parte de los indígenas y del resto de campesinos asentados en el área.
2.7. Situación de riesgo y desplazamiento.
El Sistema de Alertas Tempranas, mediante el Informe de Riesgo No 006-09 A.I. del 20 de marzo de 2009 de la Defensoría del Pueblo[42], identificó la población de los municipios de El Carmen, Convención y Teorama con situaciones de riesgo. En el informe se observó que varios asentamientos del pueblo barí en estos municipios se hallan en especial condición de vulnerabilidad, debido a la presencia de grupos armados ilegales.
Los grupos indígenas en riesgo se hallan distribuidos de la siguiente forma: en el municipio de El Carmen, 1.080 indígenas se encuentran ubicados en los resguardos de Iquiacarora, Corroncayra, Ichiryndacaira, Ayatuina, Aratocbari, Adosadita y Pathuina; en el municipio de Convención, 734 indígenas que se encuentran asentados en los resguardos Caxbarigcayra, Saphadana y Bridicayra; en el municipio de Teorama, 619 indígenas que se encuentran ubicados en los resguardos Brobucanina, Ocbabuda, Suerera, Asabaringcayra, Shubacbarina, Yera y Sacadú.
El documento Ichidji ya Ababí (Algo nuestro, así somos los barí)[43], que contiene un diagnóstico de denuncias y que ha sido compilado en terreno, señala: a) se describe el problema de tropas gubernamentales dentro de las áreas de los resguardos, instaladas en forma permanente y la crisis de autoridad de la “Guardia Indígena”; b) Se identifica como ilegítima el tipo de autoridad ejercida sobre los territorios de cada resguardo por la Unidad de Parques del Ministerio del Ambiente; c) Se cuestiona la función de asignación arbitraria de áreas para la minería del carbón, desconociendo el “fallo judicial de la comunidad barí” de la Corte Constitucional, por parte de los concesionarios del Ministerio de Minas. d) Se cuestiona la incapacidad institucional del departamento de Norte de Santander y del Ministerio del Interior y de Justicia para definir con exactitud técnica el área total y ampliada de resguardo unificado de la comunidad barí y la creación jurídico-institucional del ente territorial indígena.
Según el informe de campo se pudo establecer que, ante la gravedad del conflicto armado, el desplazamiento de colonos campesinos, los despojos y masacres paramilitares y el confinamiento indígena, en acatamiento del artículo 10 de la Ley 387 de 1997, se expidió el Acta No. 40 del 9 de julio de 2002, por parte del Comité Departamental de Atención a la Población Desplazada o en Riesgo de Desplazamiento, focalizando al territorio indígena Motilón- Barí bajo protección, junto con otros 14 municipios del departamento de Norte de Santander.
La declaratoria departamental de riesgo de desplazamiento ha resultado insuficiente en lo que respecta a las particularidades de protección al territorio y a las personas, pues siguen activas las fumigaciones aéreas indiscriminadas sobre “cultivos ilícitos” de los colonos ocupantes de los resguardos y la intromisión a sus asentamientos o clanes de familia indígena, a pesar de los reiterados llamados a las autoridades de gobierno en Colombia y los organismos internacionales; subsiguientemente se presenta la desaparición forzada y hasta la fecha no resuelta de varios líderes indígenas. La ONIC y el Consejo de Caciques del pueblo barí han manifestado, mediante comunicados a la opinión pública, audiencias, conferencias, marchas y protestas, el serio riesgo que contienen las amenazas y desapariciones; sin embargo, ningún instrumento institucional de protección a la integridad personal del Estado colombiano ha sido efectivamente accionado para garantizar la vida de sus principales dirigentes[44].
F. NORMAS VINCULADAS CON EL OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN. DERECHOS QUE SE PUEDEN ESTAR AFECTANDO.
Normas y convenios.
1. Como se indica en el documento anexo No. 4, que hace parte integrante de la presente resolución, denominado Contenido y Alcance del Derecho a la Tierra y el Territorio', las situaciones descritas con la comunidad motilón barí en Norte de Santander, infringen los tratados internacionales suscritos por Colombia, como el Convenio 169 de la OIT en el que se reconoce el derecho de los pueblos indígenas a la tierra, los territorios y recursos que tradicionalmente han poseído y en los que se impone la obligación a los Estados de asegurar su reconocimiento y protección jurídica, reconocimiento que deberá respetar las costumbres, las tradiciones y los sistemas de tenencia de la tierra, así como garantizar mediante medidas apropiadas la salvaguarda de los pueblos indígenas a utilizar las tierras que no son ocupadas por ellos, pero a las que tradicionalmente han tenido acceso.
De la misma manera, se contravienen los relacionados con el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución.
2. La Convención de Viena de 1993, en la que se dispone que los derechos humanos son universales, indivisibles, interdependientes y están relacionados entre sí. Es por ello que su tratamiento debe ser de manera global, justa, equitativa y dándoles a todos el mismo peso.
3. Los hechos descritos también vulneran lo dispuesto en la Constitución Política de Colombia, pues cabe recordar que la Carta señala como fin esencial del Estado facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación y como su obligación proteger la diversidad étnica y cultural de la Nación. Con este propósito el Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, a fin de garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución; de igual forma esta norma recoge como uno de los principios fundamentales del Estado social de derecho la protección del medio ambiente.
4. Se ha desconocido la Ley 21 de 1991 por medio de la cual se aprueba el Convenio 169 de 1987 de la OIT, en la medida en que allí se estipula el derecho a la consulta en el evento de presentarse proyectos de exploración y explotación de los recursos naturales en territorios étnicos.
5. Adicionalmente, se abandona la jurisprudencia de la Corte Constitucional que en varias ocasiones se ha pronunciado sobre derechos fundamentales de las minorías étnicas en condiciones de igualdad, tales como la integridad étnica y cultural, que comprende el derecho a la supervivencia cultural, la preservación de su hábitat natural, la propiedad colectiva sobre la tierra habitada por la comunidad, la determinación de sus propias instituciones jurídicas, la administración de justicia en su territorio y regirse por sus propias normas y procedimientos, determinarse por su cosmovisión religiosa y a hacerla valer ante terceros y acudir a la justicia como comunidad.
6. Además, no se ha tenido en cuenta la Ley 99 de 1993, en su artículo 76, el cual precisa que “la explotación de los recursos naturales deberá hacerse sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas y de las negras tradicionales (...) y las decisiones sobre la materia se tomarán, previa consulta a los representantes de tales comunidades”.
DERECHOS VULNERADOS
A partir de la situación detectada por causa de la indefinición de linderos, la colonización, la ocupación irregular y la explotación de recursos naturales, se han afectado derechos fundamentales y colectivos de esta comunidad étnica:
1. El derecho al territorio.
El otorgamiento de la categoría de derecho fundamental con la consagración de diferentes disposiciones constitucionales se puede considerar como uno de los grandes logros para el reconocimiento de las minorías étnicas en Colombia[45].
Entendiendo la temática actual, es evidente que el derecho al territorio no puede clasificarse de plano como un derecho civil o político, o como derecho social o prestacional. Es necesario entenderlo como un derecho cultural, cuya titularidad depende de las condiciones culturales de los sujetos -individuales o colectivos -. Pero la naturaleza del derecho al territorio es mucho más compleja, porque es un derecho cultural que permite la garantía de otros derechos. Este derecho hace parte, junto al derecho al desarrollo, de una categoría especial de derechos fundamentales: los derechos vectores[46].
Considerar los derechos al desarrollo y al territorio como derechos vectores significa que la garantía de este tipo de derechos genera condiciones para la salvaguardia de un catálogo más amplio y más ambicioso de derechos fundamentales. Esta afirmación se relaciona directamente con el concepto de integralidad e interdependencia de los derechos humanos, que define la existencia de relaciones intrínsecas entre los derechos fundamentales, hasta el punto de afirmar que la violación o vulneración de un derecho fundamental acarrea necesariamente la violación o vulneración de otro derecho fundamental.
Afirmar que el derecho al territorio es un derecho vector implica también que su protección conlleva la generación de condiciones óptimas para la garantía de otros derechos. Para el caso de las comunidades étnicas en Colombia, la Corte Constitucional ha señalado que la garantía de este derecho hace posible la realización del derecho a la vida de estas comunidades[47].
En diferentes oportunidades, la Corte Constitucional ha señalado la relación que existe entre estos derechos fundamentales. Así, ha sostenido que la garantía del derecho al territorio es la posibilidad material de ejercer los derechos de identidad cultural y autonomía de los grupos étnicos, ya que este es el espacio físico en el cual puede sobrevivir su cultura[48]. Y en una definición mucho más precisa de la relación entre vida y territorio, la misma corte ha sostenido que “el derecho al territorio de los grupos étnicos representa la base material para su supervivencia y el desarrollo de sus culturas”[49].
Los propios grupos étnicos han hecho énfasis en las relaciones que existen entre estas dos garantías constitucionales:
La Asociación de Consejos Comunitarios y Organizaciones del Bajo Atrato (Ascoba) sostiene que[50]:
El territorio es y forma parte de nuestra vivencia social y cultural y jamás puede ser considerado como un inmueble de intercambio comercial. Él es para nosotros, los dueños y pobladores ancestrales, un espacio que acoge la vida de las Comunidades de manera integral, con pueblos, culturas y organizaciones sociales propias, y que nos proporciona los recursos naturales para la reproducción de la vida y la cultura. (...) Este es todo aquello que se puede ver y palpar con facilidad, es decir, los ríos, las ciénagas, los bosques los animales, la tierra para cultivar, los minerales, pero también incluye todo aquello que no se puede tocar con las manos y que hace parte de nuestra espiritualidad como pueblos afro descendientes, esto es, las manifestaciones culturales propias, las tradiciones, las costumbres, las fuerzas sobrenaturales que rigen la naturaleza, los espíritus de nuestros ancestros que protegen el territorio, las formas propias de relacionarnos con la naturaleza y nuestro conocimiento ancestral(Ascoba, 2005, 2)[51].
El territorio se entiende, entonces, como un universo en el cual se hace posible la existencia misma de las comunidades indígenas o afrodescendientes. Más allá de la relación del hombre con la tierra, el territorio recoge la esencia misma de la existencia de un grupo social, los pobladores hacen parte del territorio, así como la tierra, los ríos, los recursos y la vida.
Además, dentro de los derechos políticos que se realizan mediante la garantía del derecho al territorio se encuentran, entre otros, los derechos de autonomía, autogobierno, participación y consulta sobre la explotación de los recursos naturales dentro del territorio. (Ver anexo 2)
En consecuencia, se deduce que por los diferentes factores expuestos en la problemática de tierras del pueblo barí, por conexidad, se han visto amenazados o violados los diferentes derechos de estas comunidades.
2. El derecho a la consulta previa de las comunidades étnicas.
La consulta previa a los pueblos indígenas sobre las medidas o proyectos que puedan afectarlos fue desarrollada por la Ley 21 de 1991[52]. Esta figura es un valioso instrumento que permite garantizar el respeto por los derechos étnicos y los derechos humanos colectivos de los pueblos indígenas, como son el derecho al territorio, a la identidad, a la autonomía, a la participación y al desarrollo propio.(Ver anexo 3).
La figura de la consulta previa pareciera ser uno de los contenidos más resistentes del derecho al territorio, no sólo de los pueblos indígenas, sino de todos los grupos étnicos en general. La jurisprudencia de la Corte Constitucional[53], en reiteradas oportunidades, ha hecho alusión al Convenio 169, respecto de la obligación de los Estados de considerar el parecer de los pueblos indígenas y tribales antes de proferir las decisiones legislativas y administrativas que pueden afectarlos.
Así, queda entendido que los procesos de consulta previa hacen parte de la participación democrática ordenada por el artículo 330 CP, con base en el bloque de constitucionalidad, especialmente en el Convenio 169 de la OIT, autorizado mediante Ley 21 de 1991 y son obligatorios, siempre que se vaya a emprender cualquier actividad de explotación o exploración de minerales u otros recursos naturales que se encuentren en tierras de las minorías étnicas.
3. El derecho a la identidad e integridad étnica, cultural, social y económica de las comunidades indígenas.
El derecho de propiedad colectiva que ejercen en los territorios las mismas comunidades indígenas hace que su cultura y valores espirituales, relacionados con su hábitat, constituyan un elemento integrante de su desarrollo.
Los derechos territoriales étnicos involucran, además de la tierra, el patrimonio natural: los ecosistemas y sus recursos naturales, así como el patrimonio cultural material e inmaterial, los cuales se han visto afectados como consecuencia de las diferentes formas de intervención sobre el territorio aquí expuestas, lo que de alguna manera imposibilita o dificulta la permanencia y convivencia pacífica de estos pueblos en los territorios ancestralmente ocupados o poseídos.
Las áreas protegidas y de valor estratégico.
La reserva forestal Serranía de los Motilones presenta varias amenazas, debido, entre otros factores, a la intervención de colonos diferentes a los miembros de las comunidades indígenas, como la conversión de los usos del suelo y una alta tasa de explotación ilegal de recursos naturales, renovables y no renovables, sin que exista un control suficiente por parte de las autoridades ambientales, de policía y de los entes territoriales, con grave detrimento del patrimonio cultural, natural y genético de la nación.
La fuerte presión que se ejerce sobre la reserva pone en riesgo la sostenibilidad de los recursos naturales de la región, debido a lo cual la comunidad y las entidades públicas deben atender y vigilar de manera juiciosa el cumplimiento de la normativa ambiental vigente.
Los monocultivos extensivos en territorios colectivos son otro problema que afecta de manera importante la sostenibilidad de los recursos naturales y la calidad de vida de sus pobladores, pues con ellos surgen cambios abruptos del uso del suelo y desaparecen bosques naturales con su riqueza fáunica y florística.
Además, los recursos provenientes de los mismos son mal distribuidos entre los integrantes de los territorios colectivos, pero resultan beneficiadas las empresas foráneas que usufructúan el suelo.
Según el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, todo proyecto agrícola debe acatar las prácticas tradicionales a las que se refiere la Ley 70 pues, de lo contrario, implicaría el cambio o introducción de técnicas con características industriales que afectan los recursos naturales.
G. CONCLUSIONES.
Es deber constitucional del Estado colombiano reconocer y proteger la diversidad étnica y cultural de la Nación. De manera particular, la Carta Política y la ley colombiana les reconocen a las comunidades indígenas y afro colombianas -como grupos étnicos- derechos a la identidad cultural, a la participación, a la propiedad colectiva de sus territorios y el uso de los recursos naturales, entre otros; no obstante, en la práctica se les vulneran sus derechos y carecen de mecanismos eficaces de protección que brinden una buena calidad de vida y bienestar general.
Lo anterior hace indispensable que las autoridades administrativas, locales y nacionales, definan y activen los mecanismos y alternativas para solucionar los problemas que han generado impactos negativos sobre la comunidad barí.
La presión que se ejerce sobre los recursos naturales, de manera indiscriminada e inconsulta, ocasiona una pérdida de biodiversidad, que de no adoptarse medidas para detener el aprovechamiento intensivo de los recursos naturales, en muy corto plazo se presentará un deterioro severo de la diversidad biológica de la que depende la subsistencia de la población indígena motilón barí.
Así mismo, se deben observar las normas legales ambientales a fin de garantizar el respeto de los derechos humanos de las comunidades de la zona de influencia de los proyectos y desarrollar alternativas sostenibles y sustentables, ambiental y económicamente encaminadas a plantear soluciones permanentes y de largo plazo.
Conforme a la problemática reseñada que afronta la comunidad indígena motilón barí en el tema de territorio, de manera particular se concluye lo siguiente:
1. Existe incertidumbre en las comunidades al no tener un conocimiento claro y específico sobre el alinderamiento material de sus territorios, que les permita incorporarlos a la cartografía catastral del correspondiente municipio y que facilite la unificación de los dos (2) resguardos y el consecuente englobe de sus territorios, para incorporar las propiedades adquiridas directamente por las comunidades.
Para ello, se requiere que el Incoder, conjuntamente con la Oficina Seccional de Catastro y con la activa participación de las comunidades, realicen la respectiva identificación predial geo referenciada con recorrido perimetral, para identificar plenamente su alinderamiento y colindancias, e incorporar los territorios a la cartografía catastral.
De igual manera, se debe solicitar al Incoder, la ampliación de sus territorios, toda vez que la mayoría de las sustracciones hechas a la reserva forestal Serranía de los Motilones, creada mediante la Ley 2 de 1959, tuvo como finalidad la dotación de tierras a la comunidad indígena barí, constituyendo nuevos resguardos indígenas, y acelerando los procesos de titulación y saneamiento pendientes en este territorio.
Con la intención de fusionar o unificar los dos resguardos, creando una nueva denominación, es igualmente necesario que las autoridades indígenas soliciten, en primer lugar, al Incoder la realización del trámite de unificación de sus territorios; y, en segundo lugar, que requieran el acompañamiento de este trámite al Ministerio del Interior y de Justicia, Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom (según lo establecido en el Decreto 4530 de 2008 art. 13), así como a la Procuraduría Delegada para la Prevención de Derechos Humanos y Asuntos Indígenas.
2. La ocupación del territorio demarcado como resguardo, reserva indígena o parque nacional natural por parte de propietarios legítimos, colonos, mejoratarios y demás personas ajenas a las comunidades, hace indispensable adelantar o reactivar el programa de saneamiento mediante la compra de los predios de propiedad privada o de las mejoras establecidas, cuando a ello haya lugar.
3. Es necesario avanzar en:
(i)La recuperación y saneamiento de los resguardos, y que el Gobierno nacional a través de las entidades competentes reconozca el territorio ancestral incluyendo los sitios sagrados y las comunidades que no hacen parte de los resguardos y que se encuentran dentro del PNN Catatumbo Barí.
(ii) El sistema de información geográfica para los resguardos y el PNN.
(iii) El estudio de impacto ambiental en las zonas aledañas al área en situación de traslape en el área de amortiguación y en la zona de ampliación del PNN.
(iv) La declaratoria de la zona de amortiguación del PNN Catatumbo Barí.
De igual manera, es necesario realizar la delimitación material de las zonas de reserva indígena pendientes por legalizar y del área que constituye el parque nacional natural Catatumbo-Barí, que fueron sustraídas de la zona de reserva forestal de la Serranía de los Motilones, para optimizar el plan de manejo ambiental y su incorporación a la cartografía catastral, la cual deberá ser ampliamente difundida y estar a disposición del público en general.
Dado el potencial ecológico de esta zona de reserva indígena, se hace necesario realizar los estudios y gestiones que conduzcan a su declaratoria como área de conservación natural, previa consulta con las comunidades indígenas.
4. Se presenta ocupación ilegal de colonos y explotación de recursos naturales maderables; otros terceros han obtenido títulos mineros sin que previamente se les haya dado la oportunidad a las comunidades de ser consultadas y menos de participar en la explotación de estos recursos.
La autoridad ambiental deberá evaluar la suspensión inmediata de estas actividades y garantizar que se lleve a cabo la consulta previa a las comunidades, y además permitir que las mismas sean tenidas en cuenta para explotar los recursos existentes en sus territorios conforme a lo determinado por la ley.
5. Debido a la presencia y ocupación de estos territorios por parte de actores armados al margen de la ley, bien para acciones bélicas o para el ejercicio de actividades de narcotráfico, se han presentado desplazamientos de las comunidades, lo cual hace necesario que el Gobierno nacional mediante un plan coordinado con las mismas comunidades, garantice los derechos fundamentales a la integridad étnica, cultural, económica y social, que se refleje en el uso y goce de su territorio, la protección a la vida, a la integridad personal, a la cultura, a sus formas de vida, costumbres, gobierno y al disfrute de un ambiente sano, entre otros derechos.
6. Es necesario que la Gobernación del departamento de Norte de Santander, en coordinación con el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, defina y certifique los linderos de los municipios de Tibú, Teorama y El Tarra y, a su vez, la localización político-administrativa del resguardo Catalaura- La Gabarra, para facilitar la aplicabilidad de las transferencias que del presupuesto nacional les corresponde a las comunidades indígenas.
7. Además, se observa la vulneración del derecho fundamental del pueblo indígena barí a la consulta previa, cuando se adelantan los proyectos de exploración y explotación de recursos naturales, y se identifica una profunda lesión a la confianza que las autoridades tradicionales indígenas depositan en las autoridades públicas, así como la falta de defensa y difusión de los derechos humanos y de los recursos culturales y naturales del país (artículos 83 y 95 CP).
8. Para el pleno ejercicio del derecho al territorio es necesario que entidades como el INCODER, IGAC, Ministerio de Minas y Energía, departamento de Norte de Santander, Corporación Autónoma Regional, Unidad de Parques Nacionales Naturales de Colombia, municipios de Tibú, Convención, Teorama, El Tarra, El Carmen y demás entidades del orden nacional o regional comprometidas en brindar una atención efectiva a estas comunidades, adelanten de manera coordinada, un plan de definición material de linderos sobre las reservas, resguardos, zonas de colonización y parque nacional natural del Catatumbo.
9. Se requiere actualizar el censo de ocupantes de estas áreas, adelantando el inventario de detalle de cada una de las posesiones mejoratarias que perturban el territorio, permitiendo reactivar en el menor tiempo posible el programa de saneamiento de estos territorios a cargo del INCODER y, a la vez, liberar tanto a los resguardos como al mismo PNN Catatumbo Barí de las ocupaciones irregulares, en aras de garantizar el ejercicio real y efectivo del derecho al territorio y el disfrute de un ambiente sano.
RESUELVE:
PRIMERO. SOLICITAR a la Administración del departamento de Norte de Santander que reasuma de manera activa la Mesa Interinstitucional de Tierras Indígenas con la participación del Ministerio de Minas y Energía, Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, Ministerio del Interior y de Justicia, Acción Social, INCODER, IGAC, Corporación Autónoma Regional de la Frontera Nor-Oriental (CORPONOR), Proyecto de Protección de Tierras de Acción Social, Unidad de Parques Nacionales Naturales, los municipios de Tibú, Convención, Teorama, El Tarra, El Carmen y los representantes de las comunidades, con el propósito de:
(1) Diseñar un plan de delimitación material de linderos sobre las reservas, resguardos, zonas de colonización y el parque nacional natural del Catatumbo.
(2) Actualizar el censo de ocupantes de estas áreas, que reactive en el menor tiempo posible, un programa de saneamiento de estos territorios.
(3) Socializar los proyectos de extracción de recursos naturales que imponen un límite a la propiedad colectiva.
SEGUNDO. EXHORTAR al INCODER, IGAC, Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, Corporación Autónoma Regional de la Frontera Nor- Oriental (CORPONOR) y a la Unidad de Parques Nacionales Naturales, para que en el marco de sus funciones y en coordinación con el departamento de Norte de Santander, realicen la actualización cartográfica y catastral de las áreas que constituyen los resguardos Indígenas, con delimitación de las áreas sagradas, de pesca y caza, la reserva Indígena pendiente de titular, el Parque Nacional Natural Catatumbo Bari y las propiedades individuales privadas que se encuentren dentro de estas entidades territoriales especiales, que permitan a su vez, la recuperación de áreas indebidamente ocupadas y el respectivo saneamiento de los resguardos y del Parque Nacional Natural Catatumbo-Bari, definiendo y declarando una zona de amortiguación del área protegida.
TERCERO. REQUERIR al INCODER para que en el marco de sus competencias:
(1) Realice un estudio de títulos en la región del Catatumbo con miras a aclarar la tenencia de la tierra para el saneamiento de los resguardos existentes dentro y fuera del área del parque nacional natural del Catatumbo- Barí, en forma coordinada con los respectivos entes territoriales, la Unidad Nacional de Parques Nacionales Naturales y la Corporación Ambiental de la zona.
(2) Reconozca en los actos administrativos de titulación el territorio ancestral incluyendo los sitios sagrados, las comunidades que no hacen parte de los resguardos y que se encuentran dentro y fuera del PNN Catatumbo Barí.
(3) Verifique la destinación de las áreas sustraídas para titulación de las comunidades indígenas de la reserva forestal Serranía de los Motilones e incorpore las que no han sido tituladas a los respectivos resguardos.
(4) Reconstruya, mantenga y actualice los expedientes de cada uno de los mejoratarios con posesiones en conflicto con los resguardos, para su correspondiente legalización y adjudicación a la comunidad, garantizando su conservación y disponibilidad.
CUARTO. RECOMENDAR al Ministerio del Interior y de Justicia, al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, al Ministerio de Minas y Energía que apliquen las medidas necesarias para que en el marco de sus competencias, se garantice que la prospección, exploración y extracción de recursos naturales se ciñan a la normativa ambiental y sobre comunidades indígenas, sin vulnerar los derechos de prelación de las comunidades, así como garantizar los mecanismos de participación establecidos para cada caso.
QUINTO. EXHORTAR a la Corporación Autónoma Regional de la Frontera Nor- Oriental (CORPONOR) y a la Unidad de Parques Nacionales Naturales a que hagan los estudios y valoraciones necesarios para evaluar los impactos ambientales generados por la explotación ilegal de recursos naturales en el interior del parque nacional natural Catatumbo - Barí y de los resguardos indígenas del pueblo Barí y se tomen las medidas necesarias que garanticen la reparación de los daños ambientales.
SEXTO. REQUERIR al Ministerio del Interior y de Justicia que evalúe y adelante las acciones necesarias encaminadas a fusionar o unificar los dos resguardos, previa consulta con las comunidades, creando una nueva entidad territorial indígena que comprenda o englobe no sólo los territorios titulados sino también los predios de propiedad privada que han sido adquiridos directamente por las comunidades y aquellas áreas que, constituyendo reservas indígenas, se encuentran pendientes de titular.
SÉPTIMO. EXHORTAR al Grupo de Consulta Previa del Ministerio del Interior y de Justicia para que coordine y garantice la realización de los procesos de consulta previa con la comunidad indígena en el marco de los proyectos que se desarrollan en su territorio.
OCTAVO. SOLICITAR a la Unidad de Parques Nacionales Naturales que realice los estudios de impacto ambiental que permitan delimitar, definir y reglamentar las zonas de amortiguación del PNN Catatumbo Barí.
NOVENO. APREMIAR al Ministerio del Interior y de Justicia, Acción Social y demás entidades nacionales, regionales y locales concernidas en el tema, para que:
(1) Adelanten las gestiones pertinentes para la prevención del desplazamiento forzado;
(2) Atiendan a la población desplazada de los resguardos indígenas del pueblo barí;
(3) Inicien el programa de retorno, teniendo en cuenta los principios de seguridad, voluntariedad y dignidad.
DÉCIMO. SOLICITAR al INCODER que se tramite la solicitud de la comunidad indígena barí relacionada con la unificación o fusión de los resguardos indígenas Catalaura - La Gabarra y Motilón Barí. Así mismo, instar al Ministerio del Interior y de Justicia, Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom y a la Procuraduría Delegada para la Prevención de Derechos Humanos y Asuntos Indígenas, que, en el marco de sus competencias, gestionen lo pertinente a esta petición.
DÉCIMO PRIMERO. SOLICITAR al Ministerio de Hacienda que una vez se reconozca la ubicación técnica del resguardo, proceda a asignar directamente los recursos del gasto público social a través del Sistema General de Participaciones.
DÉCIMO SEGUNDO. EXHORTAR al Ministerio del Interior y de Justicia y al Ministerio de Defensa Nacional para que evalúen las situaciones de riesgo y adopten un plan especial de seguridad y protección como garantía a la vida, integridad y libertad de los miembros de la comunidad Motilón Barí.
EN LO REFERENTE A LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO.
DÉCIMO TERCERO. ORDENAR a la Dirección del Sistema Nacional de Defensoría Pública, que brinde la asesoría, orientación y representación en las acciones legales necesarias para restituir los derechos que se pudieron haber vulnerado en el territorio colectivo de la comunidad barí, y su posterior seguimiento.
DÉCIMO CUARTO. SOLICITAR a la Delegada para los Derechos Colectivos y del Ambiente y a la Delegada para los Indígenas y Minorías Étnicas, en colaboración con la Defensoría del Pueblo Regional Norte de Santander, el seguimiento de las recomendaciones formuladas en la presente resolución.
SOBRE LA DIFUSIÓN Y DIVULGACIÓN DE LA PRESENTE RESOLUCIÓN.
DÉCIMO QUINTO. OFICIAR a todas las autoridades y entidades públicas y privadas citadas en este informe, con el propósito de informar acerca de su expedición, así como la posibilidad de consultarlo en la página electrónica de la Defensoría del Pueblo, www.defensoria.org.co.
DÉCIMO SEXTO. INCLUIR la presente Resolución, así como los resultados de su cumplimiento, en el informe anual que habrá de presentar el Defensor del Pueblo al Congreso de la República, conforme a lo establecido en el ordinal 7o del artículo 9o de la Ley 24 de 1992.
Comuníquese,
GLORIA ELSA RAMÍREZ VANEGAS
Secretaria General con Asignación de Funciones de Defensor del Pueblo
- Gráfica de población, según el sexo y edad:
| RESGUARDO | MUNICIPIO | COMUNIDAD | POBLACION COMUNIDAD MOTILON BARI | ||||||||||||||||
| 0 | 5 | 6 | 15 | 16 | 25 | 26 | 35 | 36 | 45 | 46 | 55 | > | > | Fila | |||||
| MOTILON | H | M | H | M | H | M | H | M | H | M | H | M | H | M | TOTA L | total | total | ||
| BARI | IQUIACARORA | 41 | 35 | 38 | 35 | 30 | 29 | 19 | 25 | 45 | 42 | 40 | 37 | 33 | 32 | 481 | 60 | ||
| AYATUINA | 3 | 4 | 6 | 4 | 4 | 3 | 4 | 3 | 3 | 4 | 2 | 0 | 1 | 1 | 42 | 11 | |||
| CARMEN | ARATOCBARI | 9 | 7 | 7 | 4 | 8 | 3 | 12 | 14 | 6 | 8 | 5 | 3 | 2 | 1 | 89 | 20 | ||
| ADOSARIDA | 6 | 3 | 5 | 3 | 9 | 5 | 5 | 3 | 4 | 2 | 2 | 1 | 2 | 2 | 52 | 14 | |||
| CORRONCAYRA | 9 | 6 | 8 | 9 | 8 | 7 | 5 | 8 | 6 | 6 | 11 | 10 | 4 | 3 | 100 | 12 | |||
| ICHIRRINDACAYRA | 16 | 18 | 13 | 12 | 16 | 12 | 23 | 20 | 25 | 22 | 19 | 18 | 8 | 9 | 231 | 25 | |||
| PATHUINA | 8 | 7 | 7 | 9 | 9 | 7 | 8 | 5 | 5 | 5 | 4 | 3 | 5 | 4 | 86 | 10 | 1081 | ||
| BATROCTRORA | 8 | 5 | 6 | 5 | 5 | 6 | 5 | 4 | 4 | 5 | 5 | 4 | 1 | 1 | 64 | 15 | |||
| CONVENCIÓN | CAXBARINGCAYRA | 14 | 12 | 9 | 6 | 9 | 8 | 8 | 9 | 4 | 6 | 6 | 5 | 3 | 2 | 101 | 14 | ||
| SAPHADANA | 6 | 5 | 6 | 8 | 13 | 18 | 6 | 6 | 5 | 7 | 5 | 5 | 2 | 1 | 93 | 22 | |||
| BRIDICAYRA | 45 | 38 | 35 | 32 | 28 | 31 | 20 | 30 | 43 | 38 | 40 | 36 | 31 | 29 | 476 | 52 | 734 | ||
| BRUBUCANINA | 6 | 5 | 9 | 7 | 9 | 8 | 8 | 7 | 8 | 7 | 6 | 4 | 1 | 1 | 86 | 10 | |||
| OCBABUDA | 5 | 4 | 6 | 6 | 4 | 3 | 3 | 5 | 10 | 5 | 7 | 5 | 1 | 2 | 66 | 8 | |||
| SUERERA | 5 | 8 | 3 | 4 | 3 | 4 | 6 | 10 | 1 | 2 | 1 | 1 | 1 | 0 | 49 | 6 | |||
| TEORAMA | ASABARINGCAYRA | 7 | 6 | 5 | 4 | 3 | 4 | 2 | 4 | 3 | 2 | 4 | 2 | 1 | 0 | 47 | 7 | ||
| SHUBACBARINA | 19 | 17 | 18 | 15 | 19 | 18 | 18 | 15 | 12 | 11 | 8 | 6 | 5 | 4 | 185 | 20 | |||
| YERA | 10 | 5 | 10 | 5 | 3 | 3 | 20 | 10 | 10 | 5 | 6 | 3 | 5 | 1 | 96 | 10 | |||
| SACACDU | 6 | 8 | 7 | 8 | 9 | 6 | 5 | 8 | 6 | 6 | 8 | 6 | 5 | 2 | 90 | 10 | 619 | ||
| CATALAURA | KARIKACHABOQUIRA | 33 | 44 | 32 | 48 | 35 | 30 | 24 | 30 | 38 | 33 | 35 | 30 | 20 | 25 | 457 | 57 | ||
| TIBU | BACUBOQUIRA | 5 | 4 | 6 | 4 | 5 | 3 | 3 | 4 | 6 | 3 | 3 | 1 | 1 | 1 | 49 | 8 | ||
| BEBOQUIRA | 9 | 6 | 5 | 4 | 7 | 8 | 10 | 8 | 8 | 7 | 4 | 3 | 4 | 4 | 87 | 10 | |||
| ISHTODA | 4 | 3 | 2 | 4 | 9 | 2 | 11 | 3 | 8 | 6 | 3 | 4 | 1 | 0 | 60 | 10 | 653 | ||
| TARRA | IROCOBINGCAYRA | 4 | 3 | 4 | 3 | 3 | 2 | 7 | 3 | 4 | 4 | 2 | 2 | 0 | 1 | 42 | 6 | 42 | |
| SUBTOTAL | 278 | 253 | 247 | 239 | 248 | 220 | 232 | 234 | 264 | 236 | 226 | 189 | 137 | 126 | |||||
| TOTAL | 531 | 486 | 468 | 466 | 500 | 415 | 263 | 3129 | 417 | 3129 | |||||||||
Fuente: Documento Ichidjí já Abbabí (Algo nuestro, así somos los barí)
Derechos políticos que se realizan mediante la garantía del derecho al territorio[54]:
- Autonomía: se refiere a la capacidad de la comunidad de tomar decisiones libres e independientes en la realización de sus proyectos de desarrollo social, cultural y económico. Esta autonomía implica la no intervención de actores externos en los procesos de concertación dentro de las comunidades.
La interacción con otros actores debe realizarse de forma libre y con pleno consentimiento. Dos de los usos más importantes de la autonomía se dan: 1) En el campo cultural, las comunidades indígenas y negras tienen la capacidad de ser autónomas en las definiciones de sus programas de protección y supervivencia de su cultura. En este sentido, se explica la existencia de los programas de etnoeducación. 2) Las comunidades son autónomas en la definición de los proyectos de desarrollo económico que se realicen sobre su territorio, de allí la existencia de los procedimientos de consulta previa frente a la explotación de recursos naturales dentro de su territorio.
- Autogobierno: la forma de organización política de la comunidad dentro de su territorio se realizará de acuerdo con las prácticas tradicionales de la misma. La organización de los consejos comunitarios, resguardos y cabildos facilita la formalización de estas prácticas y permite la interlocución permanente con las instituciones del Estado. Ni la autonomía, ni el autogobierno implican un desconocimiento de la soberanía del Estado. En una situación ideal, deberían ser los canales para una relación de armonía entre ambos poderes.
- Propiedad colectiva: los territorios de las comunidades étnicas son titulados de forma colectiva, a nombre del resguardo o del consejo comunitario correspondiente. La titulación de tierras ancestrales no puede hacerse a nombre de un individuo o una familia, ya que esto significaría poner en riesgo el carácter comunitario de la tierra. Igualmente, la propiedad implica, para las comunidades, el cumplimiento de la función social y ecológica de la misma.
Significa lo anterior que, a partir de la inscripción del título colectivo ante la correspondiente oficina de registro de instrumentos públicos, el territorio legalizado deja de ser baldío nacional y adquiere la calidad de propiedad privada colectiva, con unas condiciones constitucionales que lo blindan contra intereses de terceros, asemejándolos a los bienes de uso público, y por ello, son inembargables, imprescriptibles e inalienables:
Inembargabilidad: esta condición indica que el derecho al territorio no puede ser objeto de garantía crediticia y, por lo tanto, tampoco puede ser perseguido a través de acciones civiles ejecutivas que conlleven un embargo como medida previa para el resarcimiento de obligaciones económicas.
No se puede utilizar el derecho al territorio como prenda de garantía sobre deudas y, por lo tanto, no es susceptible de ser embargado (proyecto de protección de tierras y patrimonio de la población desplazada, 2005, 8).
Imprescriptibilidad: el derecho al territorio no es susceptible de prescribir en el tiempo; sobre los territorios protegidos no opera la prescripción adquisitiva de dominio.
Sobre este particular, es preciso anotar que sobre ellos no se pueden ejercer actos de posesión por parte de terceras personas y cualquier acto de esta naturaleza es considerado de mala fe y a quien pretenda reputarse como poseedor, con la finalidad de adquirir el dominio por el transcurso del tiempo, no le será reconocido este hecho, ni tampoco habrá lugar a compensación económica alguna por las mejoras establecidas.
“ Inalienabilidad: el derecho al territorio es irrenunciable por parte de las comunidades étnicas, no es posible enajenarlo por las formas ordinarias de tradición de la propiedad". Tampoco podrá dársela una destinación diferente a la prevista tanto en la ley como en el mismo título, ya que la esencia de la propiedad colectiva es la preservación de la comunidad con todas sus tradiciones usos y costumbres.
El territorio se constituye como un derecho fundamental de las comunidades y minorías étnicas del país, y como un instrumento de realización de otros derechos. Según los fallos de tutela T-188 de 1993, T - 634 de 1999 y T - 769 de 2009, la Corte señaló:
El derecho de propiedad colectiva ejercido sobre los territorios indígenas reviste una importancia esencial para las culturas y valores espirituales de los pueblos aborígenes. Se resalta la especial relación de las comunidades indígenas con los territorios que ocupan, no sólo por ser éstos su principal medio de subsistencia sino además porque constituyen un elemento integrante de la cosmovisión y la religiosidad de los pueblos aborígenes.
Adicionalmente, el Constituyente resaltó la importancia fundamental del derecho al territorio de las comunidades indígenas.
Sin este derecho los anteriores (derechos a la identidad cultural y a la autonomía) son sólo reconocimientos formales. El grupo étnico requiere para sobrevivir del territorio en el cual está asentado, para desarrollar su cultura. Presupone el reconocimiento al derecho de propiedad sobre los territorios tradicionales ocupados y los que configuran su hábitat.
Lo anterior permite ratificar el carácter fundamental del derecho de propiedad colectiva de los grupos étnicos sobre sus territorios[55].
La Consulta previa
La consulta previa es un derecho colectivo de los pueblos indígenas, que se hace extensivo a los afrodescendientes y es un proceso de carácter público, especial y obligatorio, intercultural e interinstitucional, que debe realizarse previamente, siempre que se vaya a adoptar, decidir o ejecutar alguna medida administrativa, legislativa o proyecto público o privado susceptible de afectar las formas y sistemas de vida de estos pueblos.
Así, este tipo de consulta permite la construcción de bases sólidas para la participación activa y con beneficios para los pueblos indígenas y afrodescendientes, en aquellos proyectos del desarrollo nacional, regional o local que puedan afectarlos, y permite las redefiniciones y decisiones sobre su pertinencia o sobre las adecuaciones que sean necesarias cuando algún aspecto pueda vulnerar la integridad étnica y cultural de alguno de estos pueblos.
De acuerdo con la jurisprudencia constitucional[56], en el marco del reconocimiento de la diversidad étnica y cultural como valor constitucional y fundamento de la nacionalidad colombiana (arts. 7 y 70 Const.) y en el contexto de la definición de Colombia como república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista (art. 1), la Constitución Política otorga especial protección al derecho de participación de los grupos étnicos en las decisiones que los afectan.
Esta especial protección implica un proceso mediante el cual el Estado garantiza a las autoridades respectivas y a las comunidades implicadas, directamente, la participación y el acceso a la información sobre un programa o plan que se pretenda realizar en su territorio, buscando que participativamente sean identificados los impactos positivos o negativos del proyecto o programa respectivo, con la idea de salvaguardar la idiosincrasia de los pueblos indígenas y tribales que habitan el país. Para alcanzar este objetivo, la participación activa y efectiva de las comunidades es clave en la toma de las decisiones que deban ser adoptadas, acordadas o concertadas, en la medida de lo posible.
Así, los procesos de consulta que constituyen una forma de participación democrática, específicamente, se encuentran regulados en el artículo 330 superior y, con un sustento adicional, en el Convenio 169 de la OIT, aprobado por Colombia, mediante la Ley 21 de 1991, el cual fue adoptado, con base en una nueva aproximación, a la situación de los pueblos indígenas y tribales en todas las regiones del mundo, por lo que resulta preciso eliminar la orientación a la asimilación que se había venido manejando, para, en su lugar, asentar el principio conforme al cual las estructuras y formas de vida de tales pueblos son permanentes y perdurables, dado el interés en que el valor intrínseco de sus culturas sea salvaguardado[57].
De este modo, es posible apreciar que en el marco del convenio surgen dos grandes conjuntos de compromisos para los Estados signatarios. El primero se orienta a promover las condiciones que permitan el desarrollo de los pueblos indígenas y tribales de un modo que respete la diversidad étnica y cultural, asegure los espacios de autonomía requeridos para ello y se desenvuelva en un marco de igualdad, y que específicamente se refiere “a su relación con las tierras o territorios, a las condiciones de trabajo, a aspectos relacionados con la formación profesional, la artesanía y las industrias rurales, a salud y seguridad social; a educación y medios de comunicación y a contactos y cooperación a través de las fronteras”[58]. El segundo alude a la manera como deben adoptarse y ponerse en ejecución esas medidas, que tienen como elemento central la participación y el respeto por la diversidad y la autonomía.
Igualmente, el convenio menciona de manera expresa los compromisos de los Estados signatarios orientados a que, en la aplicación del mismo, se garanticen los espacios de participación y consulta compatibles con su objetivo central, aspecto que, de manera general, es desarrollado en el artículo 6o del convenio en los siguientes términos:
Artículo 6.
1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:
a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;
b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan;
c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin;
d) Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.
Así entonces las finalidades de la consulta previa son las siguientes:
Informar a las autoridades tradicionales y a las organizaciones indígenas y afro-descendientes sobre las características de los proyectos nacionales, regionales, medidas administrativas y legislativas que puedan afectarlos.
Consultarlos sobre su punto de vista en relación con la conveniencia, su valoración de las ventajas y desventajas que afectan su identidad étnica, cultural, social y económica.
Concertar y acordar con ellos sobre los términos de realización de esos proyectos, garantizando su participación en la decisión sobre ellos (parágrafo artículo 330 de Constitución Política y artículos 5, 6, 7 y 15 de la Ley 21 de 1991).
Instruir al Estado sobre la forma que debe cumplir su obligación constitucional y legal de respetar la integridad étnica y cultural de los pueblos indígenas (artículo 330 Constitución Política, Leyes 52 de 1989 y 199 y Decreto 0372 de 1996).
Propiciar el cumplimiento del mandato constitucional, de reconocimiento y protección de la diversidad e integridad étnica y cultural.
Establecer formas de seguimiento y control para garantizar este derecho fundamental.
Garantizar la participación activa y efectiva de los pueblos indígenas y afrodescendientes en los diferentes proyectos (artículo 2 y 330 de la Constitución Política, Ley 21 de 1991 y Ley 99 de 1993)[59].
Adicionalmente, en la Sentencia C-461 de 2008, la Corte Constitucional señaló como objetivos prioritarios en beneficio de los derechos fundamentales de las comunidades étnicas los que se mencionan a continuación:
a) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución.
b) Que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con características singulares.
c) Que se le dé la oportunidad para que libremente y sin interferencias extrañas pueda, mediante la convocación de sus integrantes o representantes, valorar conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en relación con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a la defensa de sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se busca con lo anterior, que la comunidad tenga una participación activa y efectiva en la toma de la decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser acordada o concertada.
Contenido y alcance del derecho a la tierra y al territorio
1. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[60], establece la obligación de los Estados en los que existan minorías étnicas de no negar el derecho que les corresponde a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma.
El Convenio 169 de la OIT[61], sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, hace un reconocimiento de la calidad de sujetos colectivos titulares de derechos fundamentales a los pueblos indígenas y negros; de igual forma, determina obligaciones que al respecto tienen los gobiernos.
“Los pueblos indígenas y tribales deberán gozar plenamente de los derechos humanos y libertades fundamentales sin obstáculos ni discriminación. Las disposiciones de este Convenio se aplicarán sin discriminación a los hombres y mujeres de esos pueblos”.
“Los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad”.
En este sentido, se deben tratar y garantizar aspectos tales como el reconocimiento y protección de los valores y prácticas sociales, culturales, religiosas y espirituales propios de los grupos étnicos, que se les reconozca la propiedad sobre los territorios poseídos y ocupados ancestralmente y la obligación de los gobiernos de adoptar, conjuntamente con los grupos étnicos, las medidas necesarias para la protección y preservación del medio ambiente, así como para la utilización, administración y conservación de los recursos naturales.
Este instrumento internacional se encargó de definir la consulta previa como un derecho colectivo de los pueblos indígenas, que se hace extensivo a los afrodescendientes y es un proceso de carácter público, especial y obligatorio, intercultural e interinstitucional, que debe realizarse previamente, siempre que se vaya a adoptar, decidir o ejecutar alguna medida administrativa, legislativa o proyecto público o privado susceptible de afectar las formas y sistemas de vida de estos pueblos.
De esta manera, este tipo de consulta permite la construcción de bases sólidas para la participación activa y con beneficios para los pueblos indígenas y afrodescendientes, en aquellos proyectos del desarrollo nacional, regional o local que puedan afectarlos y permite las redefiniciones y decisiones sobre su pertinencia o sobre las adecuaciones que sean necesarias cuando algún aspecto pueda vulnerar la integridad étnica y cultural de alguno de estos pueblos.
Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano. Estocolmo, 5 al 16 de junio de 1972.
Tiene como propósito impulsar en la comunidad internacional la preocupación por regular el medio ambiente a través del establecimiento de principios comunes a todos los pueblos del mundo que sirven como guía e inspiración para preservar y mejorar el medio ambiente “en beneficio del hombre y su posteridad". Dispone que “los recursos naturales de la tierra y especialmente muestras representativas de los ecosistemas naturales, deben preservarse en beneficio de las generaciones presentes y futuras mediante una cuidadosa planificación u ordenación, según convenga”.
El hombre tiene la responsabilidad especial de preservar y administrar juiciosamente el patrimonio de flora y fauna silvestre y su hábitat, que se encuentren actualmente en grave peligro por una combinación de factores adversos.
-Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo.
La Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, reunida en Río de Janeiro del 3 al 14 de junio de 1992, tuvo como propósito alcanzar acuerdos internacionales en los que se respeten los intereses de todos y se proteja la integridad del sistema ambiental y de desarrollo mundial. Partió de varios principios, tales como: “los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible” y “todos tenemos derecho a una vida saludable y productiva en armonía con la naturaleza”.
Igualmente, fue pilar de la cumbre el denominado Principio de Precaución: "Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible la falta de una certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente"
-Convenio sobre Diversidad Biológica.
Celebrado también en Río de Janeiro el 5 de junio de 1992, ratificado por Colombia e incorporado a la legislación nacional a través de la Ley 165 de 1994, pretende avanzar y promover la conservación de la diversidad biológica, la utilización sostenible de sus componentes y la participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de la utilización de los recursos genéticos.
El convenio establece una serie de obligaciones y derechos a los países partes, para conservar, restaurar y mantener ecosistemas con gran biodiversidad: conservación in situ mediante el establecimiento de un sistema de áreas protegidas donde se tomarán medidas especiales para conservar la diversidad biológica; promoción de la protección de ecosistemas y hábitats naturales; recuperación de especies amenazadas y expedición de una legislación para la protección de especies y poblaciones amenazadas.
- Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia del 28 de noviembre de 2007.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ordenó que la consulta debe hacerse aplicando los métodos de comunicación y el fácil entendimiento, guiada por el respeto y la buena fe, entre los representantes de los pueblos indígenas y las autoridades públicas, cuyos fines son:
“a) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución.
b) Que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con características singulares.
c) Que se le dé la oportunidad para que libremente y sin interferencias extrañas pueda, mediante la convocación de sus integrantes o representantes, valorar conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en relación con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a la defensa de sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se busca con lo anterior, que la comunidad tenga una participación activa y efectiva en la toma de la decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser acordada o concertada.”
- Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, sesión 62, junio de 2003.
“En cuanto a la explotación de los recursos que yacen en el subsuelo en tierras tradicionales de comunidades indígenas, el Comité observa que la mera consulta con estas comunidades no es suficiente para cumplir con los requisitos establecidos por el Comité en su Recomendación general XXIII sobre los derechos de los pueblos indígenas. El Comité, por lo tanto, recomienda que se obtenga el consentimiento previo e informado de dichas comunidades”
-Principios Rectores de los Desplazamientos Internos, 1998.
Principio 21:
1. Nadie será privado arbitrariamente de su propiedad o sus posesiones.
2. Se protegerá la propiedad y las posesiones de los desplazados internos, en toda circunstancia, en particular contra los actos siguientes:
a. Pillaje.
b. Ataques directos o indiscriminados u otros actos de violencia.
c. Utilización como escudos de operaciones u objetos militares.
d. Actos de represalia.
e. Destrucciones o expropiaciones como forma de castigo colectivo.
3. Se protegerá la propiedad y las posesiones que hayan abandonado los desplazados internos contra la destrucción y la apropiación, ocupación o uso arbitrarios e ilegales.
-Principios sobre la Restitución de las Viviendas y el Patrimonio de los Refugiados y las Personas Desplazadas, 2005 (Paulo Sergio Pinheiro).
Principio 12.1: Deber de establecer mecanismos para dar curso a las reclamaciones relativas a la restitución de viviendas.
Principio 12.4: Deber de garantizar la eficacia de los procedimientos, estableciendo directrices relativas a la organización institucional, la capacitación de personales, trámite de denuncias, etc.
Principio 15.1: Deber de establecer sistemas catastrales u otros sistemas para el registro de los derechos sobre las viviendas, las tierras y el patrimonio.
Principio 16: Deber de los Estados de velar porque en los programas de restitución se reconozcan los derechos de los arrendatarios, titulares de derechos, de ocupación social y de los otros ocupantes o usuarios legítimos de las viviendas, las tierras o el patrimonio.
2. MARCO CONSTITUCIONAL Y JURISPRUDENCIAL
- Constitución Política de Colombia de 1991.
La Constitución Política de Colombia reconoce la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana (Art.7o.), en concordancia con los diversos instrumentos internacionales sobre el particular. Así mismo, por orden constitucional, es obligación del Estado y de las personas proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación (Art. 8o).
La propiedad así reconocida sólo será enajenable en los términos que señale la ley. La misma ley establecerá mecanismos para la protección de la identidad cultural y los derechos de estas comunidades y para el fomento de su desarrollo económico y social.
Por mandato constitucional, es obligación del Estado brindar protección especial a “aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta” (Art. 13).
De la misma forma, la Constitución establece que “la propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica”. (Art. 58)
Además, es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines (Art. 79).
Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables (Art. 63).
Por otra parte, los derechos consagrados en la Carta se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (Art. 93).
La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades (Art. 330).
- El artículo transitorio 55 previó la creación de una ley que les reconozca a las comunidades negras que han venido ocupando tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la cuenca del Pacífico, de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción, el derecho a la propiedad colectiva sobre las áreas que habrá de demarcar la misma ley.
MARCO JURISPRUDENCIAL
Se destacan algunas sentencias que abarcan temas como la consulta previa y el derecho al territorio:
La Corte Constitucional ha sostenido que las comunidades indígenas y negras son sujetos colectivos de derechos fundamentales constitucionales, cuya herramienta de protección es el mecanismo de amparo a través de las acciones constitucionales reconocidas en la Carta:
“La protección que la Carta extiende a la anotada diversidad se deriva de la aceptación de formas diferentes de vida social cuyas manifestaciones y permanente reproducción cultural son imputables a estas comunidades como sujetos colectivos autónomos y no como simples agregados de sus miembros que, precisamente, se realizan a través del grupo y asimilan como suya la unidad de sentido que surge de las distintas vivencias comunitarias. La defensa de la diversidad no puede quedar librada a una actitud paternalista o reducirse a ser mediada por conducto de los miembros de la comunidad, cuando ésta como tal puede verse directamente menoscabada en su esfera de intereses vitales y, debe, por ello, asumir con vigor su propia reivindicación y exhibir como detrimentos suyos los perjuicios o amenazas que tengan la virtualidad de extinguirla. En este orden de ideas, no puede en verdad hablarse de protección de la diversidad étnica y cultural y de su reconocimiento, si no se otorga, en el plano constitucional, personería sustantiva a las diferentes comunidades indígenas que es lo único que les confiere estatus para gozar de los derechos fundamentales y exigir, por sí mismas, su protección cada vez que ellos les sean conculcados (CP art. 1, 7 y 14)”. Sentencia T-380 de 1993
“Entre otros derechos fundamentales, las comunidades indígenas son titulares del derecho fundamental a la subsistencia, el que se deduce directamente del derecho a la vida consagrado en el artículo 11 de la Constitución”.
“La cultura de las comunidades indígenas, en efecto, corresponde a una forma de vida que se condensa en un particular modo de ser y de actuar en el mundo, constituido a partir de valores, creencias, actitudes y conocimientos, que de ser cancelado o suprimido - y a ello puede llegarse si su medio ambiente sufre un deterioro severo -, induce a la desestabilización y a su eventual extinción. La prohibición de toda forma de desaparición forzada (CP art. 12) también se predica de las comunidades indígenas, quienes tienen un derecho fundamental a su integridad étnica, cultural y social”.
Cabe resaltar que la Corte Constitucional señaló que las comunidades negras adquieren la titularidad de sus derechos colectivos, similares a los de las comunidades indígenas, con las diferencias impuestas por sus especificidades culturales y su régimen legal propio. “Lo que es más importante, se hacen acreedores a los derechos que consagra el Convenio 169 de la 0.I.T. (...)'Sentencia C-169 /2001
- En Sentencia T-955 de 2003, la Corte Constitucional consideró que el derecho al territorio es un derecho vector que implica que su protección conlleva la generación de condiciones óptimas para la garantía de otros derechos.
- Así mismo, sobre el tema del derecho al territorio, la Corte Constitucional ha señalado que la garantía de este derecho es la posibilidad material de ejercer los derechos de identidad cultural y autonomía de los grupos étnicos, ya que este es el espacio físico en el cual puede sobrevivir su cultura. Y en una definición mucho más precisa de la relación entre vida y territorio, el mismo tribunal ha sostenido que “el derecho al territorio de los grupos étnicos representa la base material para su supervivencia y el desarrollo de sus culturas'. Sentencias T-380 de 1993 y T-652 de 1998
- En cuanto a la consulta previa se pueden resaltar algunas decisiones de la Corte Constitucional, a través de las cuales se estableció que:
“Teniendo en cuenta que la explotación de recursos naturales en los territorios tradicionalmente habitados por las comunidades indígenas debe hacerse compatible con la protección que el Estado debe dispensar a su integridad social, cultural y económica, que configura un derecho fundamental para la comunidad, por estar ligada a su subsistencia como grupo humano y como cultura, esta corporación ha custodiado la protección que debe el Estado a tales pueblos y de manera muy especial ha considerado que en esos casos, su derecho a ser previamente consultados tiene carácter fundamental. (Sentencia SU-039 de 1997).
"...el mecanismo de la consulta, prevista y regulada en el instrumento internacional a que se hace mención [Convenio 169 de la OIT], obliga a los Estados partes a considerar el parecer de los pueblos indígenas y tribales antes de proferir las decisiones legislativas y administrativas que pueden afectarlos, a fin de permitir a estos pueblos asumir el control de sus instituciones y de sus formas de vida, y decidir lo atinente a su desarrollo económico". Sentencia T-955 de 2003.
“.el Estado colombiano, al ratificar el Convenio 169 en comento, “asume que estos pueblos pueden hablar por sí mismos, que tienen derecho a participar en el proceso de toma de decisiones que los afectan, y que su contribución, además, será beneficiosa para el país en que habitan".
Adicionalmente, cuando se trata de afectaciones al territorio, la Corte Constitucional se ha pronunciado en el siguiente sentido:
“A juicio de la Corte, la participación de las comunidades indígenas en las decisiones que pueden afectarlas en relación con la explotación de los recursos naturales ofrece como particularidad el hecho o la circunstancia observada en el sentido de que la referida participación, a través del mecanismo de la consulta, adquiere la connotación de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento que es básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades de indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social. Sentencia SU-383 DE 2003.
- En Sentencia T-880 DE 2006, sobre el DERECHO DE LOS PUEBLOS INDIGENAS A LA CONSULTA PREVIA-Medidas respecto a la delimitación territorial de la comunidad motilón barí, estableció:
“Los Pueblos Indígenas y Tribales tienen derecho a ser consultados, previamente, respecto de las medidas que los afecten directamente, en particular sobre las relacionadas con el espacio que ocupan y la explotación de recursos en su hábitat natural, consultas que habrá de establecer “si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras".
Así, en la sentencia C-030 de 2008, se precisó:
“En el marco del reconocimiento de '. las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven .'[62], el Convenio 169 de la OIT señala, en su capítulo de 'Política General', que '[l]os gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad.' Agrega el Convenio que dicha acción deberá incluir medidas: a) que aseguren a los miembros de dichos pueblos gozar, en pie de igualdad, de los derechos y oportunidades que la legislación nacional otorga a los demás miembros de la población; b) que promuevan la plena efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones; c) que ayuden a los miembros de los pueblos interesados a eliminar las diferencias socioeconómicas que puedan existir entre los miembros indígenas y los demás miembros de la comunidad nacional, de una manera compatible con sus aspiraciones y formas de vida'.”
La Corte señaló que el Convenio 169 tiene especial connotación y desarrollo en el derecho de los pueblos indígenas y tribales a la participación en la adopción y la aplicación de las decisiones que los afectan, aspecto que está previsto en distintas disposiciones del convenio y que, de manera general, se desarrolla en sus artículos 6 y 7, que enfatizan la necesidad de que, para la aplicación de las disposiciones del Convenio, se asegure la participación de las comunidades, se establezcan mecanismo adecuados de consulta, se adelanten procesos de cooperación y se respete el derecho de estos pueblos a “decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural”[63].
- Y en un fallo más reciente, sobre consulta previa, el Tribunal Constitucional, en Sentencia T-769 de 2009, ha resuelto:
Es un “…instrumento básico para preservar su integridad étnica, social, económica y cultural”.
“.. La exploración y explotación de los recursos naturales en los territorios nativos hace necesario armonizar dos intereses contrapuestos: la necesidad de planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales en los referidos territorios para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución (art. 80 Const.); y la de asegurar la protección de la integridad étnica, cultural, social y económica de las comunidades indígenas y afro descendientes que ocupan dichos territorios, es decir, de los elementos básicos que constituyen su cohesión como grupo social y que, por lo tanto, son el sustrato para su mantenimiento.
“...MINISTERIO DE MEDIO AMBIENTE-Deberá antes de realizar la consulta previa, realizar un estudio detallado de la exploración y explotación de la naturaleza en territorios nativos.
Es importante precisar que antes de realizarse dicha consulta previa, esta corporación señala que el Ministerio de Medio Ambiente, deberá realizar un estudio detallado frente a la explotación y exploración de la naturaleza en los territorios nativos, y así verificar dos aspectos: i) si existe una vulneración de los derechos de los indígenas y afro descendientes en su territorio; y ii) determinar el impacto ambiental que se genera en dichas zonas. Por ende, si esa cartera informa al ministerio del Interior y de Justicia que no se cumple algunos de estos dos requisitos, ello será vinculante y el Ministerio del Interior y de Justicia no podrá iniciar la consulta previa”.
Además, la Corte ha reconocido que “los derechos fundamentales de las comunidades indígenas no deben confundirse con los derechos colectivos de otros grupos humanos; estas comunidades son un sujeto colectivo y no una simple sumatoria de sujetos individuales que comparten los mismos derechos o intereses difusos o agrupados”.
Así mismo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en materia de territorio y su intrínseca relación con el medio ambiente, ha establecido reglas de interpretación importantes para consolidar el alcance del mismo, así como su goce pleno. En algunos fallos de este alto tribunal, se ha señalado que:
“El derecho de propiedad colectiva ejercido sobre los territorios indígenas reviste una importancia esencial para las culturas y valores espirituales de los pueblos aborígenes. Esta circunstancia es reconocida en convenios internacionales aprobados por el Congreso[64] , donde se resalta la especial relación de las comunidades indígenas con los territorios que ocupan, no sólo por ser éstos su principal medio de subsistencia sino además porque constituyen un elemento integrante de la cosmovisión y la religiosidad de los pueblos aborígenes. Adicionalmente, el Constituyente resaltó la importancia fundamental del derecho al territorio de las comunidades indígenas”.
"Sin este derecho los anteriores (derechos a la identidad cultural y a la autonomía) son sólo reconocimientos formales. El grupo étnico requiere para sobrevivir del territorio en el cual está asentado, para desarrollar su cultura. Presupone el reconocimiento al derecho de propiedad sobre los territorios tradicionales ocupados y los que configuran su hábitat"[65].
Respecto de la explotación de recursos naturales en territorio indígena, la Corte Constitucional manifestó que, para asegurar su subsistencia como grupo humano y como cultura, es necesaria la participación de la comunidad en las decisiones que se adopten para autorizar dicha explotación. En este sentido, en la sentencia SU-039 de 1997, manifestó:
“De este modo, el derecho fundamental de la comunidad a preservar la integridad se garantiza y efectiviza a través del ejercicio de otro derecho que también tiene el carácter de fundamental, como es el derecho de participación de la comunidad en la adopción de las referidas decisiones. La participación de las comunidades indígenas en las decisiones que pueden afectarlas en relación con la explotación de los recursos naturales ofrece como particularidad el hecho de que la referida participación, a través del mecanismo de la consulta, adquiere la connotación de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento que es básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades de indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social. De este modo la participación no se reduce meramente a una intervención en la actuación administrativa dirigida a asegurar el derecho de defensa de quienes van a resultar afectados con la autorización de la licencia ambiental, sino que tiene una significación mayor por los altos intereses que ella busca tutelar, como son los atinentes a la definición del destino y la seguridad de la subsistencia de las referidas comunidades.”
El derecho de propiedad colectiva ejercido sobre los territorios que ellos habitan reviste una importancia esencial para su cultura y valores espirituales, reconocida en convenios internacionales, donde se resalta la especial relación de las comunidades indígenas con su hábitat, no sólo por encontrar allí su principal medio de subsistencia, sino porque constituye un elemento integrante de la cosmovisión y la religiosidad de los pueblos aborígenes. Adicionalmente, el constituyente resaltó la importancia fundamental del derecho de las comunidades indígenas sobre su territorio.
Teniendo en cuenta que la explotación de recursos naturales en los territorios tradicionalmente habitados por las comunidades indígenas debe hacerse compatible con la protección que el Estado debe dispensar a su integridad social, cultural y económica, esta Corporación ha custodiado la protección que debe el Estado a tales pueblos y de manera muy especial ha considerado que en esos casos, su derecho a ser previamente consultados tiene carácter fundamental[66].
Además, la Corte ha reconocido que los derechos fundamentales de las comunidades indígenas no deben confundirse con los derechos colectivos de otros grupos humanos; estas comunidades son un sujeto colectivo y no una simple sumatoria de sujetos individuales que comparten los mismos derechos o intereses difusos o agrupados.
3. MARCO LEGAL
Ley 2a de 1959.
Define el territorio y la función protectora de la “Reserva Forestal Serranía de los Motilones”. En interior de dicha área se asientan dos comunidades indígenas: la etnia Barí (dentro de los límites del departamento de Norte de Santander) y la etnia Yulpa (dentro de los límites del departamento del Cesar).
Ley 21 de 1991.
Por medio de la cual se aprueba el Convenio 169 de la OIT, sobre pueblos indígenas y tribales.
Sobre la consulta previa, el Convenio establece que es un valioso instrumento que permite desarrollar el respeto por los derechos étnicos y los derechos humanos colectivos de los pueblos, como son el territorio, la identidad, la autonomía, la participación y el desarrollo propio.
Ley 99 de 1993.
Regula la explotación de los recursos naturales en las comunidades indígenas y negras: “La explotación de los recursos naturales deberá hacerse sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas y de las negras tradicionales de acuerdo con la Ley 70 de 1993 y el artículo 330 de la Constitución Nacional y las decisiones sobre la materia se tomarán, previa consulta a los representantes de tales comunidades”.
Establece que los territorios indígenas tendrán las mismas funciones y deberes definidos para los municipios en materia ambiental. En particular, la definición del uso del suelo y el ordenamiento del territorio desde sus pautas culturales y prácticas tradicionales.
Ley 388 de 1997.
Propende, entre otros aspectos relacionados, por el establecimiento de los mecanismos que permitan al municipio, en ejercicio de su autonomía, promover el ordenamiento de su territorio, el uso equitativo y racional del suelo, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural localizado en su ámbito territorial y la prevención de desastres en asentamientos de alto riesgo, así como la ejecución de acciones urbanísticas eficientes.
Ley 160 de 1994.
Inspirada en el precepto constitucional según el cual es deber del Estado promover el acceso a la propiedad de la tierra, con el fin de mejorar el ingreso y calidad de vida (art. 64 CP). Comprende, entre otros asuntos, el tema de la clarificación de la propiedad y el deslinde y recuperación de baldíos y resguardos indígenas en el tema de tierras.
Ley 685 de 2001. Código de Minas.
A través de esta ley se expidió el Código de Minas. Este tiene como objetivos fomentar la exploración técnica y la explotación de los recursos mineros de propiedad estatal y privada; estimular estas actividades en orden a satisfacer los requerimientos de la demanda interna y externa de los mismos y a que su aprovechamiento se realice en forma armónica con los principios y normas de explotación racional de los recursos naturales no renovables y del ambiente, dentro de un concepto integral de desarrollo sostenible y del fortalecimiento económico y social del país.
Además, se regulan las zonas mineras de comunidades negras e indígenas y el derecho de prelación que tienen estos grupos étnicos.
Decreto 622 de 1977.
Determina la compatibilidad entre la creación de un parque nacional natural y un resguardo indígena, donde conjuntamente debe establecerse un régimen especial de manejo que respete la permanencia de la comunidad, su derecho al aprovechamiento económico de los recursos naturales renovables y el uso de tecnologías compatibles con los objetivos de conservación del área respectiva.
Decreto 2164 de 1995. Define, entre otros, conceptos como: Territorios indígenas, “Son las áreas poseídas en forma regular y permanente por una comunidad, parcialidad o grupo indígena y aquellas que, aunque no se encuentren poseídas en esa forma, constituyen el ámbito tradicional de sus actividades sociales, económicas y culturales”
Reserva indígena, “Es un globo de terreno baldío ocupado por una o varias comunidades indígenas que fue delimitado y legalmente asignado por el INCORA a aquellas para que ejerzan en él los derechos de uso y usufructo con exclusión de terceros. Las reservas indígenas constituyen tierras comunales de grupos étnicos, para los fines previstos en el artículo 63 de la Constitución Política y la Ley 21 de 1991..."
Decreto 1320 de 1998.
Reglamenta la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales dentro de su territorio.
Ley 843 de 2003.
Según esta ley, las áreas que integran el sistema de parques nacionales naturales no podrán ser objeto de sustracciones. En las áreas de reserva forestal nacional y otras reservas naturales de las zonas de frontera se aplicará la normatividad ambiental vigente, así como también la normatividad específica para la protección de las comunidades indígenas y negras.
En las áreas de amortiguación del sistema de parques nacionales de zonas fronterizas se desarrollarán modelos de producción ambiental culturalmente apropiados y se establecerán programas de crédito, fomento y capacitación en los que participen las autoridades y comunidades indígenas y negras involucradas.
Directiva Presidencial No. 01 del 26 de marzo de 2010. Garantía del derecho fundamental a la consulta previa de los grupos étnicos nacionales.
Resolución No. 178 de 1964, INCORA - Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.
Primera sustracción de la Reserva Forestal Serranía de los Motilones.
Resolución No. 110 de 1965, INCORA - Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.
Determina sustraer de la reserva forestal la superficie que corresponde al municipio de Cúcuta, departamento de Norte de Santander, para los efectos de la titulación de baldíos realizada o que realice dicho instituto y para las reservas que el mismo haya constituido o constituya en el futuro.
Resolución No. 145 de 1967, INCORA - Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. Dispone cambiar la destinación a una parte de la reserva forestal Serranía de los Motilones, "...por una reserva para colonización especial, en donde se establecerán solamente indígenas motilones.”
Resolución No. 070 de 1974, Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural Aprueba el Acuerdo No. 016 del 8 de septiembre de 1972, emanado del INDERENA, a través del cual se establece "..Sustraer de la zona de Reserva Forestal Serranía de los Motilones, un globo de terreno situado en la parte norte del departamento de Norte de Santander. se destinará por el INCORA con exclusividad para dotar de tierras a la comunidad indígena Motilón-Barí...”;
Resolución No. 101 de 1974, INCORA. Aprobada por el Gobierno nacional, según Resolución Ejecutiva No. 442 de diciembre 10 de la misma anualidad, la junta directiva del citado instituto, mediante la Resolución No. 102 de noviembre 28 de 1988, confiere el carácter legal de resguardo en favor de la comunidad motilón barí, a parte de los terrenos que conforman la reserva indígena constituida en favor de la mencionada parcialidad en una extensión de 56.330 hectáreas.
Resolución No. 124 de 1984, Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. Aprueba el Acuerdo No. 017 de 1984, emanado del INDERENA, que dispone sustraer de la zona de reserva forestal Serranía de los Motilones, un área para ser destinada a dotar de tierras a la comunidad indígena motilón-barí.
Resolución No. 102 de 1988, INCORA - Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. Establece que el territorio del resguardo motilón-barí está formado por parte del área de la reserva indígena creada y determinada por la Resolución No. 124 de 1984, emanada del Ministerio de Agricultura-INDERENA y 52.570 hectáreas pertenecientes a baldíos de la Nación contiguos al área de reserva indígena.
1. Art.2. Decreto 2164 de 1995. “Reserva indígena. Es un globo de terreno baldío ocupado por una o varias comunidades indígenas que fue delimitado y legalmente asignado por el Incora a aquellas para que ejerzan en él los derechos de uso y usufructo con exclusión de terceros. Las reservas indígenas constituyen tierras comunales de grupos étnicos, para los fines previstos en el artículo 63 de la Constitución Política y la Ley 21 de 1991”.
2. Art.21. Decreto 2164 de 1995. “Los resguardos son una institución legal y sociopolítica de carácter especial, conformada por una o más comunidades indígenas, que con un título de propiedad colectiva que goza de las garantías de la propiedad privada, poseen su territorio y se rigen para el manejo de éste y su vida interna por una organización autónoma amparada por el fuero indígena y su sistema normativo propio”.
3. Fue declarado como parque nacional natural por la junta directiva del extinto Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente (INDERENA), mediante el Acuerdo No. 046 de septiembre 21 de 1989, el cual, a su vez, fue aprobado por el Ministerio de Agricultura a través de la Resolución Ejecutiva No. 121 de septiembre 21 de la misma anualidad.
4. Para un estudio detallado de la acción paramilitar, véase la investigación realizada por las fundaciones MINGA y PROGRESAR, 2009, en el medio y bajo Catatumbo colombiano.
5. En el auditorio de la Defensoría del Pueblo de la ciudad de Bogotá, el día 10 de octubre de 2008.
6. En la ciudad de Bogotá, entre los días 20, 21 y 22 de enero de 2009.
7. El día 20 de marzo de 2009.
8. El día 21 de marzo de 2009.
9. Desarrollado en la ciudad de Cúcuta el día 27 de noviembre de 2009.
10. La presente resolución se deriva del diagnóstico, los informes defensoriales, el trabajo de campo y los talleres desarrollados con las comunidades, por medio de los cuales se registró y se obtuvo información primaria y secundaria durante la ejecución del proyecto, complementada mediante el abordaje directo a los miembros de las comunidades y a las instituciones que los representan, así como por los soportes allegados por entidades públicas del Estado colombiano, vinculadas a la problemática de tierra y territorio.
11. INCORA. Resolución No. 105 del 15 diciembre de 1981.
12. Instituto Colombiano de Cultura Hispánica. Geografía Humana de Colombia. Tomo II. 1992.
13. Informe de trabajo de campo, proyecto de Cooperación Internacional de Fortalecimiento Institucional de la Defensoría del Pueblo para la Protección del Derecho a la Tierra y al Territorio de la Población Desplazada. Enero de 2010.
14. Ibid.
15. Ibid.
16. Iba.
17. ibid.
18. ibid.
19. ibid.
20. Instituto Colombiano de Cultura Hispánica. Geografía Humana de Colombia. Tomo II. 1992
21. Instituto Colombiano de Cultura Hispánica. Geografía Humana de Colombia. Tomo II. 1992.
22. Bruce Olson, Angelo Neglia, La colonización del Catatumbo, Tomo III, Corporación Minuto de Dios, 1971.
23. Comprendida dentro de los siguientes linderos generales: por el oriente, la línea de frontera con la República de Venezuela; por el norte, partiendo de la frontera con Venezuela, se sigue una distancia de 20 kilómetros por el límite del departamento de Magdalena y con la Guajira; por el occidente, una línea paralela a 20 kilómetros al oeste de la frontera entre Colombia y Venezuela, desde el límite norte descrito arriba, hasta la intersección de esta paralela con la longitud 73 grados 30 minutos, y de allí continúa hacia el sur, hasta su intersección con latitud norte 8 grados 30 minutos, y por el sur, siguiendo este paralelo hasta encontrar la frontera con Venezuela.
24. Enmarcado dentro de los siguientes linderos generales: por el sur con el río San Miguel; por el norte con el río Oro; por el occidente con el río Eusebio y por el oriente con el río Catatumbo y la cuchilla de San Lucas.
25. Comprende un área ubicada entre el río san Miguel, al norte, el río Catatumbo al oriente, el caño Martillo al sur, y una línea paralela al río Catatumbo, de cinco kilómetros de profundidad, al occidente.
26. Aprobada por el Ministerio de Agricultura mediante la Resolución No. 442 del 10 de diciembre de 1974.
27. Área sustraída mediante la Resolución No. 070 de 1974
28. Aprobada por el Gobierno nacional mediante la Resolución Ejecutiva No. 81 de diciembre 15 de 1981.
29. Comprendido dentro de los siguientes linderos generales: Oriente. del punto de partida No. 1, localizado en la desembocadura del río San Miguelito o río Brady, en el río Catatumbo, se sigue el río Catatumbo aguas arriba, en dirección sur hasta el punto No 2, localizado en la desembocadura sobre este río de la quebrada El Indio o río Martillo. Sur, del punto No. 2 siguiendo la quebrada El Indio o río Martillo, aguas arriba en dirección oeste hasta su nacimiento, donde se localiza el punto No. 3. Occidente, del punto No. 3 en línea recta y dirección norte hasta el punto No. 4 situado en el nacimiento del río San Miguelito o río Brady, con una distancia aproximada de 10.200 metros. Norte, del punto No. 4 siguiendo el curso del río San Miguelito o río Brady, aguas abajo en dirección este hasta su desembocadura en el río Catatumbo punto No. 1, lugar de partida.
30. Gobernación Norte de Santander. Resolución Departamental 089 de 2009.
31. De acuerdo con lo concertado en el Régimen Especial de Manejo.
32. Bruce Olson y otros, Ichijí já Abbabí, Plan de Vida, 2004.
33. En el estudio jurídico predial del PNN Catatumbo-Barí, 2004, se establece esta cantidad promedio.
34. Un estudio detallado de los poseedores irregulares lo suministran Mantilla Castro, Ludwing (2004) UEPNNC- MAVDT y la relación de Expedientes de Mejoratarios INCODER - MINISTERIO DEL INTERIOR, 2008, elaborado por Santana Muñoz, Esperanza y otros.
35. Wilfredo Cañizares y otros, Estudios del Conflicto del Catatumbo. Desplazamiento y Violación de Derechos Humanos. Fundación Progresar, 2008.
36. Fundaciones Minga y Progresar, para el medio y bajo Catatumbo Colombiano, 2009.
37. El documento, adelantado entre los años 2004, 2005 y 2006, por la Unidad de Parques, identifica suficientemente a los propietarios, cabidas, tipo de mejoras, estado de las mejoras, posicionamiento geo- referenciado y otros detalles técnicos y económicos. Documento adoptado como guía de la Mesa de Tierras Indígenas. Consta de 422 páginas y sus anexos temáticos.
38. Gobernación de Norte de Santander, Resolución Departamental 089 de 2009; Mesa Departamental de Tierras de Norte de Santander, Proyecto Tierras y Patrimonio bajo el auspicio de Acción Social.
39. Estudio jurídico predial del PNN Catatumbo-Barí, 2004.
40. Las zonas de exclusión mencionadas serán las que han sido constituidas y las que se constituyan conforme a las disposiciones vigentes, como áreas que integran el sistema de parques nacionales naturales, parques naturales de carácter regional, zonas de reserva forestal protectora y demás zonas de reserva forestal, ecosistemas de páramo y los humedales designados dentro de la lista de importancia internacional de la Convención Ramsar. Estas zonas deberán ser delimitadas geográficamente por la autoridad ambiental con base en estudios técnicos, sociales y ambientales.
Los ecosistemas de páramo se identificarán de conformidad con la información cartográfica proporcionad por el Instituto de Investigación Alexander Von Humboldt.
No obstante lo anterior, las áreas de reserva forestal creadas por la Ley 2a de 1959 y las áreas de reserva forestales regionales, podrán ser sustraídas por la autoridad ambiental competente. La autoridad minera al otorgar el título minero deberá informar al concesionario que se encuentra en área de reserva forestal y, por ende, no podrá iniciar las actividades mineras hasta tanto la autoridad ambiental haya sustraído el área. Para este efecto, el concesionario minero deberá presentar los estudios que demuestren la adecuada coexistencia de las actividades mineras con los objetivos del área forestal.
Efectuada la sustracción, la autoridad minera, en concordancia con las determinaciones ambientales establecidas, fijará las condiciones para que las actividades de exploración y explotación propuestas se desarrollen en forma restringida o sólo por determinados métodos y sistemas, de tal forma que no afecten los objetivos del área de reserva forestal no sustraída.
El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial establecerá los requisitos y el procedimiento para la sustracción a que se refiere el inciso anterior. Igualmente establecerá las condiciones en que operará la sustracción temporal en la etapa de exploración.”
Adicionalmente, la misma norma establece algunas prioridades y prerrogativas para la explotación de minerales dentro de los territorios indígenas, con el fin de respetar sus valores culturales, sociales y económicos y dar plena participación y conocimiento de estas actividades a las comunidades, pudiendo además, el Gobierno nacional, señalar zonas mineras indígenas donde la explotación minera deberá ser consensuada y participativa.
41. INGEOMINAS. Respuesta GTRC 0013 al derecho de petición radicado con No. 200802453505-06-2008, con copia de los títulos mineros de contratos de concesión. Se cuenta con copias de los contratos suscritos para la explotación de carbón en la zona del Catatumbo, que afectan las salvaguardas de protección ambiental del PNN Catatumbo Barí: 1)PROMINORTE; 2)CARBOFULLS; 3) MORA Y MORA LIMITADA; 4) PROMESCO; 5) SOCIAL MINERÍA RIO DE ORO; 6)SOPROMIN; 7) SOCIEDAD MINERA LA ESMERALDA; 8) GEOMINAS SA) 9)GEOFISIL EU.
42. Informe de Riesgo No 006-09 A.I. 20 de marzo de 200
43. Bruce Olson y otros, Ichijí já Abbabí, Plan de Vida, 2004.
44. La página Internet: tpp-indigena@onic.org.co presenta una serie continuada de las denuncias interpuestas o publicadas.
45. Cinep, El territorio: derecho fundamental de las comunidades afrodescendientes en Colombia. Bogotá: Cinep. 2006, pág 61. “Esta definición supone la constitucionalización de las políticas de afirmación positiva y se evidencia en que “al encontrarse recurrentemente presentes en la Constitución y en numerosos instrumentos de derechos humanos ratificados por Colombia, poseen naturaleza de derechos subjetivos e imponen el deber de legislar y promover políticas tendientes a hacer efectiva la igualdad de trato y oportunidad respecto de las personas y los grupos vulnerables de la sociedad”.
46. Corte Constitucional Sentencia T-955 de 2003.
47. ibid.
48. Corte Constitucional. Sentencia T-380 de 1993.
49. Corte Constitucional. Sentencia T-652 de 1998.
50. Cinep, El territorio: derecho fundamental de las comunidades afrodescendientes en Colombia. Bogotá: Cinep. 2006, pág 65.
51. Cinep, El territorio: derecho fundamental de las comunidades afrodescendientes en Colombia. Bogotá: Cinep. 2006, pág 65.
52. Aprobatoria del Convenio Internacional 169 de la OIT.
53. La Corte Constitucional en la Sentencia T-955/03, revisa una decisión de tutela interpuesta por el Consejo Comunitario de la cuenca del río Cacarica contra Maderas del Darién SA y otros. El tribunal constitucional revocó los fallos de instancia en donde no se reconocieron los derechos fundamentales al territorio de los demandantes afrodescendientes, y ordenó el cese de la explotación maderera en los territorios colectivos hasta que no se desarrollaran los respectivos procesos de consulta.
54. Cinep, El territorio: derecho fundamental de las comunidades afrodescendientes en Colombia. Bogotá: Cinep. 2006, pág 66 y 67.
55. Asamblea Nacional Constituyente. Ponencia Los Derechos de los Grupos Étnicos. Constituyente Francisco Rojas Birry. Gaceta Constitucional No. 67.Pág. 18. Cita de la Corte Constitucional Sentencia T-188 de 1993.
56. Corte Constitucional. Sentencias C-169 de febrero 14 de 2001, M. P. Carlos Gaviria Díaz; SU-383 de mayo 13 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-620 de julio 29 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y C-208 de marzo 21 de 2007, M. P. Rodrigo Escobar Gil; entre otras.
57. Corte Constitucional SU-383 de 2003.
58. Corte Constitucional. Sentencia C-030 de 2008.
59. Acción Social, Proyecto Protección de Tierras y Patrimonio de la Población Desplazada, Bogotá, 2009.
60. Aprobado mediante la Ley 74 de 1968 y ratificado el 29 de octubre de 1969.
61. Adoptado por la 76a. reunión de la Conferencia General de la OIT, Ginebra 1989. Aprobado en Colombia por la Ley 21 de 1991 Hace parte del bloque de constitucionalidad
62. Preámbulo del Convenio 169 de la OIT.
64. Ley 21 de 1991 aprobatoria del Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, aprobado por la 76a reunión de la Conferencia General de la OIT, Ginebra.
65. Asamblea Nacional Constituyente. Ponencia Los Derechos de los Grupos Étnicos.
Constituyente Francisco Rojas Birry. Gaceta Constitucional No. 67.Pág. 18. Corte Constitucional T-188 de 1993. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.
66. SU-039 de febrero 3 de 1997, M. P. Antonio Barrera Carbonell, Corte Constitucional.
