Circular 35 de 2021 DP

CIRCULAR 35 DE 2021

(septiembre 1)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DEFENSORÍA DEL PUEBLO

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, los contratos estatales son el instrumento para la ejecución de las políticas públicas, los planes, programas y proyectos que emprenden las entidades, de tal suerte que, los partícipes de la actividad contractual, deben considerar al celebrarlos, ejecutarlos y liquidarlos, el interés general que supone el negocio jurídico estatal, y en particular, a las entidades públicas se impone la estricta vigilancia de las obligaciones contraídas por las partes, que apalancan el alcance del objeto.

Véase, que la primera obligación para las entidades públicas, prevista en el numeral 1, artículo 4 de la Ley 80 de 1993, es precisamente exigir “del contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado. Igual exigencia podrán hacer al garante". Para el efecto, se instituyó la figura del supervisor contractual, depositario de la encomienda del contratante, en cuanto al “seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato”⁽¹⁾. Dada la importancia de esta figura en el cumplimiento de los fines estatales, el supervisor es considerado gestor fiscal en los términos del artículo 3 de la Ley 610 de 2000 y partícipe de la contratación, conforme al artículo 2.2.1.1.1.2.1 del Decreto 1082 de 2015. Para orientar su actuación, Colombia Compra Eficiente en cumplimiento de las competencias que le asigna el Decreto Ley 4170 de 2011 profirió la Guía para el ejercicio de las funciones de Supervisión e Interventoría de los contratos del Estado, versión G-EFSICE-01, en la que estableció las responsabilidades de los supervisores contractuales. Estas obligaciones fueron recogidas por la Defensoría del Pueblo en el Manual de contratación - C0-MI1 Versión 02 vigente desde el 17 de noviembre de 2020.

Estos instrumentos pueden consultarse siguiendo la siguiente ruta:

Guía para el ejercicio de las funciones de Supervisión e Interventoría de los contratos del Estado

- Ingreso al sitio web de la Agencia Colombia Compra Eficiente (www.colombiacompra.gov.co)

- En la pestaña superior se despliega el link 'Normatividad' y se selecciona la opción 'Guías y Manuales'

- En la opción 'Buscador' se escoge la opción 'Supervisión e Interventoría'

El Manual de Contratación de la entidad está publicado en el sitio web oficial y en el link de normatividad de la intranet.

Es necesario resaltar que la labor de supervisión, como actividad típicamente desconcentrada en las voces del artículo 21 de la Ley 1150 de 2007, supone un catálogo autónomo de responsabilidades respecto de la ordenación del gasto, pues de nuestro ordenamiento jurídico está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva, de tal suerte que la correcta vigilancia del objeto contractual es un débito del supervisor, tal como lo rezan el inciso segundo del artículo 84 de la Ley 1474 de 2011 y los parágrafos de la misma norma; véase:

“(...) Los interventores y supervisores están facultados para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, y serán responsables por mantener informada a la entidad contratante de tos hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente.

PARÁGRAFO 1o. El numeral 34 del artículo 48 de la Ley 734 de 2000 sic, es 2002 quedará así:

No exigir, el supervisor o el interventor, la calidad de tos bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas técnicas obligatorias, o certificar como recibida a satisfacción, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad. También será falta gravísima omitir el deber de informar a la entidad contratante tos hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando se presente el incumplimiento.

PARÁGRAFO 2o. Adiciónese la Ley 80 de 1993, artículo 8o, numeral 1, con el siguiente literal:

k) <sic> <Literat CONDICIONALMENTE exequible> El interventor que incumpla el deber de entregar información a la entidad contratante relacionada con el incumplimiento del contrato, con hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato.

Esta inhabilidad se extenderá por un término de cinco (5) años, contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo que así lo declare, previa la actuación administrativa correspondiente.

PARÁGRAFO 3o. El interventor que no haya informado oportunamente a la Entidad de un posible incumplimiento del contrato vigilado o principal, parcial o total, de alguna de las obligaciones a cargo del contratista, será solidariamente responsable con este de tos perjuicios que se ocasionen con el incumplimiento por los daños que te sean imputables al interventor.

Cuando el ordenador del gasto sea informado oportunamente de los posibles incumplimientos de un contratista y no lo conmine al cumplimiento de lo pactado o adopte las medidas necesarias para salvaguardar el interés general y los recursos públicos involucrados, será responsable solidariamente con este, de los perjuicios que se ocasionen”.

Aparejado a lo expuesto, el primer derecho de los contratistas conforme a lo dispuesto en el artículo 5, numeral 1 de la Ley 80 de 1993, es precisamente a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato, de tal suerte que el artículo 8 ibídem, impone a las entidades en el catálogo de deberes:

"8. Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación, o de contratar en tos casos de contratación directa. Para ello utilizarán tos mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a tos procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios.

Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado.

9o. Actuarán de tal modo que, por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Con este fin, en el menor tiempo posible, corregirán los desajustes que pudieren presentarse y acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente tas diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse. (Los textos subrayados y en negrillas son para destacar)

Así que, en procura de acompasar la obligación de pago con el derecho a la remuneración en todos los contratos, se imparten las siguientes instrucciones, destacando que, la autorización del trámite de pagos hace parte del catálogo de responsabilidades del supervisor, en el entendido que es quien certifica el cumplimiento y garantiza que la prestación de pago se cumpla sin que haya cargos por mora para la entidad:

A. Si el Proceso contractual no está registrado en el sistema SECOP II:

En cumplimiento de sus obligaciones como supervisores, con visto bueno de los Defensores Regionales para el caso de los contratos que tienen bajo su supervisión los profesionales administrativos y de gestión - PAG's por sus siglas o de los Jefes de Área en los demás eventos, deberán remitir mediante el sistema Orfeo a la Subdirección Financiera de la Defensoría del Pueblo, las certificaciones para pago.

Se insiste que dichas certificaciones deberán ser remitidas a más tardar el último tercer día hábil de cada mes.

A los supervisores les asiste la obligación de revisar el cumplimiento de todos los requisitos para pago de acuerdo a la normatividad vigente.

B. Si el proceso contractual se encuentra registrado en el sistema SECOP II:

El trámite del contrato en SECOP II, surte las siguientes etapas:

1. Cargue inicial en SECOP II

2. Cargue Mensual en SECOP II para pago por parte del Contratista.

3. Cargue Mensual en SECOP II para pago por parte del Supervisor.

Los documentos deben cargarse por parte de la supervisión a más tardar el último tercer día hábil de cada mes.

Debido a que el proceso de pago requiere el cargue masivo de la información en la plataforma SIIF Nación tanto para los procesos registrados como los no registrados en SECOP II, en el evento de no cumplirse los términos establecidos, la subdirección financiera notificará a la oficina de Control Disciplinario y a las Ordenaciones del Gasto, aquellas dependencias que no cumplan el envío o adecuado cargue de la información, en los términos establecidos.

Los pagos solicitados extemporáneamente o que requieran ajustes en la plataforma SECOP II fuera de los términos ya mencionados, se realizarán una vez sean subsanados a más tardar en la última semana del mes y estarán sujetos al PAC.

Cordialmente,

ALTUS ALEJANDRO BAQUERO RUEDA

Secretario General

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Ley 1474 DE 2011, art. 83.

2. Las consulta que surjan sobre los procesos de SECOPII pueden ser consultados al correo andrlopez@defensoria.gov.co