CIRCULAR 48 DE 2021
(noviembre 25)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
DEFENSORÍA DEL PUEBLO
| Para: | Vicedefensor del pueblo, Director nacional de Defensoría Pública, Defensores del pueblo regionales, Profesionales administrativos y de gestión, Servidores públicos y contratistas con funciones de estructuración contractual. |
| De: | Altus Alejandro Baquero Rueda - Secretario General |
| Referencia: | Estudios previos y del sector en contratación directa / garantías en contratación de mínima cuantía y contratos de prestación de servicios. |
Conforme a lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 “Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda. De ahí que, los requisitos de ejecución delos contratos son de dos clases: Legales y convencionales.
Como es sabido, mediante Resolución 1409 de 2020 se adoptó el Manual de Contratación de la Defensoría del Pueblo, de acuerdo a los lineamientos de Colombia Compra Eficiente. En el CAPÍTULO II: PROCEDIMIENTOS Y ACTIVIDADES PARA DESARROLLAR LA GESTIÓN CONTRACTUAL EN LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO, numeral 2.2. CONTRACTUAL, el Manual de Contratación estableció como requisito convencional de ejecución:
“La etapa inicia con el perfeccionamiento del contrato, una vez se surten las firmas electrónicas del Contratista (Proveedor) y el Ordenador del Gasto a través de la plataforma SECOP II y termina con la finalización de la ejecución del contrato. Efectuado lo anterior, la Subdirección Financiera procederá a expedir el registro presupuestal previa remisión de los documentos que sobre el particular requiera. Una vez expedido el registro presupuestal, se deberán exigir al contratista las garantías requeridas en los documentos del proceso, a efectos de ser verificadas y aprobadas por los funcionarios competentes, cuando a ello hubiere lugar”.
Como es sabido, mediante Resolución 1512 del 2 de noviembre de 2021, mediante la cual se modificó el Manual de Contratación mediante la supresión del requisito de acta de inicio exclusivamente para la tipología contractual de prestación de servicios y de apoyo a la gestión de que trata el artículo 2, numeral 4, literal h) de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 2.2.1.2.1.4.9 del Decreto 1082 de 2015.
Ahora bien, la Secretaria General como delegataria de la ordenación del gasto, se ha propuesto la mejora constante en los procesos contractuales en aras de su fluidez para garantizar la provisión eficiente de bienes, servicios y obras que demanda el funcionamiento y el alcance de los fines misionales de la entidad. En ese sentido, además de promover la supresión de requisitos que impactan negativamente en los términos y de generar dinámicas de celeridad y económica, se está trabajando, de una parte, en la unificación del estudio previo y el análisis del sector, para la contratación directa, toda vez que la Guía para la Elaboración de Estudios de Sector de Colombia Compra Eficiente, versión G-EES-02, establece esta posibilidad:
“En la contratación directa, el análisis del sector debe tener en cuenta el objeto del Proceso de Contratación, particularmente las condiciones del contrato, como los plazos y formas de entrega y de pago. El análisis del sector debe permitir a la Entidad Estatal sustentar su decisión de hacer una contratación directa, la elección del proveedor y la forma en que se pacta el contrato desde el punto de vista de la eficiencia, eficacia y economía.
La Entidad Estatal debe consignar en los Documentos del Proceso, bien sea en los estudios previos o en la información de soporte de los mismos, los aspectos de que trata el artículo 2.2.1.1.1.6.1 del Decreto 1082 de 2015. En un contrato de prestación de servicios profesionales, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y experiencia que llevan a contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollar dicho objeto. Por ejemplo, si se trata de la contratación de un abogado para llevar un proceso judicial, la Entidad Estatal debe hacer una reflexión sobre la necesidad de contratar el servicio y las condiciones de los Procesos de Contratación que ha adelantado en el pasado para contratar ese tipo de servicios, teniendo en cuenta plazos, valor y forma de pago”(1).
El Grupo de Contratación está trabajando en la unificación de estos insumos de planeación y está encargado de su socialización con las áreas.
De otra parte, el inciso final del artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 dispone “Las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, en los interadministrativos, en los de seguro y en los contratos cuyo valor sea inferior al 10% de la menor cuantía a que se refiere esta ley, caso en el cual corresponderá a la entidad determinar la necesidad de exigirla, atendiendo a la naturaleza del objeto del contrato y a la forma de pago, así como en los demás que señale el reglamento”.
A su turno, el artículo 2.2.1.2.1.4.5 del Decreto 1082 de 2015 establece que “En la contratación directa la exigencia de garantías establecidas en la Sección 3, que comprende los artículos 2.2.1.2.3.1.1 al 2.2.1.2.3.5.1.del presente decreto no es obligatoria y la justificación para exigirlas o no debe estar en los estudios y documentos previos”.
El proceso contractual es una actividad típicamente administrativa, en consecuencia, por remisión expresa del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, le son aplicables los principios de que tratan los artículos 209 de la Constitución Política y 3 de la Ley 1437 de 2011. Esta norma, define el principio de celeridad. “En virtud del principio de celeridad, las autoridades impulsarán oficiosamente los procedimientos, e incentivarán el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, a efectos de que los procedimientos se adelanten con diligencia, dentro de los términos legales y sin dilaciones injustificadas”.
Bajo ese entendido, en aras de la celeridad en la ejecución de contratos cuya cuantía no excede del 10% de la menor cuantía de la entidad, es viable prescindir de la exigencia de garantías, siempre y cuando del análisis del riesgo se establezca que no se requiere este requisito; empero, cuando se trate, por ejemplo, de la contratación de obras habrá que exigir los amparos, en particular, la garantía de responsabilidad civil extracontractual; cuando la ejecución demande del contratista la vinculación de personal, se requerirá cuanto menos el amparo de salarios, prestaciones e indemnización; en los eventos de contratación de elementos en los que se deba amparar calidad, habrá que exigir la póliza; y en todos los casos en los que la forma de pago implique anticipo o pago anticipado, también debe incluirse la exigencia de la garantía que lo ampare.
Así mismo, y como quiera que la entidad acude a la modalidad de contratación directa de prestación de servicios y de apoyo a la gestión de que trata el artículo 2, numeral 4, literal h) de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 2.2.1.2.1.4.9 del Decreto 1082 de 2015; se considera necesario flexibilizar la exigencia de garantía única para esta tipología, siempre y cuando el contrato a celebrar no exceda de 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes, con el fin de agilizar el inicio de la ejecución.
En ambos casos, el estructurador del estudio previo deberá justificar la prescindencia de garantías, si a ello hubiere lugar.
Atentamente,
ALTUS ALEJANDRO BAQUERO RUEDA
Secretario General
1. Pág.12. Recuperado https_//colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_guia_elaboracion_estidios_pdf.
