CIRCULAR 33 DE 2021
(agosto 26)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
DEFENSORÍA DEL PUEBLO
| Para: | Vicedefensor del pueblo, Secretario general, Defensores/as delegados/as, Directores/as nacionales, Defensores/as regionales, jefes de oficina, subdirectores/as y funcionarios en general |
| De: | Defensor del Pueblo |
| Asunto: | Responsabilidades inherentes a la función de supervisión y/o interventoría |
El suscrito, Defensor del Pueblo, en ejercicio de sus funciones Constitucionales y legales, obrando conforme a los principios de legalidad, responsabilidad, transparencia, y con el propósito de prevenir la inobservancia e incumplimiento de la normatividad que reglamenta la contratación pública en Colombia, por medio de la presente Circular, se insta a los supervisores y/o interventores de contratos celebrados por la entidad, al cumplimiento de los deberes y obligaciones inherentes de su función.
En este sentido, se recuerdan las obligaciones y las responsabilidades, a cargo de los designados como supervisores y/o interventores, sujetos garantes del cumplimiento idóneo y oportuno del objeto de un contrato estatal, esto, con el propósito de salvaguardar los principios de moralidad administrativa y transparencia en las actuaciones contractuales de la Defensoría del Pueblo; para lo cual, se deberán tener en cuenta los siguientes puntos:
1. FUNDAMENTOS LEGALES DE LA SUPERVISIÓN Y/O INTERVENTORÍA. CONCEPTUALIZACIÓN Y RÉGIMEN LEGAL
La supervisión se define, como el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que, sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma Entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados, sin perjuicio, que, para la supervisión, la Entidad pública podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos.
Además, es procedente describir que el artículo 4 de la Ley 80 de 1993, consagra la figura de la supervisión, cuando señala como deberes de las Entidades estatales para conseguir los fines de la contratación, exigir del contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado.
Por otro lado, en los artículos 83 y 84 de la Ley 1474 de 2011, con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de garantizar la transparencia en la actividad contractual, consagró que las Entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda. Adicionalmente, se consagró la responsabilidad disciplinaria y fiscal de los interventores, consultores y supervisores en aquellos casos donde las obligaciones del contrato de interventoría o consultoría deriven en daños o perjuicios a terceros.
La Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, mediante fallo de primera instancia del 27 de abril de 2007, radicación No. 162-97771-2004, P.D. Silvano Gómez Strauch, sostuvo sobre la importancia de la actividad que debe desplegar el supervisor del contrato, lo siguiente:
“(...) en cumplimiento de las funciones señaladas, concretamente referidas a la responsabilidad que adquiere de ejercer un seguimiento permanente y continuo que le permita verificar la ejecución normal del contrato para prevenir, situaciones de dilación, demoras o, incumplimientos parciales que a la postre conlleven a un incumplimiento total que motive dar por terminada la relación contractual en forma anticipada y por ende, a declarar la caducidad del contrato.
La supervisión se ejerce básicamente mediante el control sobre las especificaciones y condiciones en que se dirige la ejecución del contrato y que inciden en la oportuna y adecuada obtención de resultados satisfactorios. El empeño de la Entidad, no se limita al cumplimiento del objeto y a su calidad. La ejecución contractual debe ajustarse en todo a las exigencias que el entorno le requiera, a los riesgos connaturales al ejercicio de las actividades en consideración del contexto espacial en el que la misma se desenvuelva, no sólo por proteger sus propios intereses sino por mantener el desarrollo del contrato en condiciones normales de ejecución que aseguren su realización.”
De acuerdo con lo anterior, la vigilancia del supervisor y/o interventor va dirigida a examinar permanentemente el estado de ejecución del objeto contratado. El cumplimiento de estas funciones garantiza el aseguramiento de las actividades involucradas por la naturaleza del objeto contractual en ejecución, su normal desarrollo y el cabal cumplimiento de lo contratado.
En igual sentido, mediante Concepto N°97171 de 2016, el Departamento Administrativo de la Función Pública, indicó con relación a las funciones de los supervisores:
“(…) le corresponde a los supervisores en representación de la entidad velar por el cumplimiento estricto de las obligaciones financieras, económicas, técnicas y legales derivadas del contrato a cargo del contratista, para lo cual deberá tener en cuenta, en lo pertinente, lo establecido en el manual de contratación de la entidad. Lo anterior en razón, igualmente a que la actividad de supervisión es parte primordial del control y vigilancia de la actividad del contratista con el fin de lograr el cumplimiento de las obligaciones adquiridas en el contrato, y un mecanismo para proteger los intereses de la entidad, verificar el estado financiero y contable del contrato, supervisar y ejecutar las actividades administrativas necesarias para el manejo y ejecución del mismo y determinar el cumplimiento de las especificaciones técnicas emanadas del objeto contratado.” (Negrilla fuera de texto)
2. LINEAMIENTOS IMPARTIDOS A LOS SUPERVISORES EN EL MANUAL DE CONTRATACIÓN DE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO
Atendiendo las previsiones contenidas en la Resolución 1409 de 2020, “Por la cual se adopta el Manual de Contratación de la Defensoría del Pueblo” en concordancia con los lineamientos impartidos en las Circulares Nos. 17 “Funciones y Responsabilidades de los Supervisores Contractuales” y 18 “Supervisión e Interventoría de Contratos” expedidas el 25 y 28 de mayo de 2021, respectivamente, es necesario recordar los mecanismos con que cuentan los supervisores y/o interventores de contratos, en caso de retrasos o posibles incumplimientos en la ejecución de las obligaciones contractuales contraídas en cada uno de acuerdos de voluntades celebrados.
Por lo anterior, el manual de contratación de la Defensoría del Pueblo contempla que los supervisores en su labor de seguimiento y control deben “Informar oportunamente al ordenador del gasto, los atrasos que puedan dar origen a la aplicación de sanciones, según lo establecido en el contrato y solicitar cuando haya lugar, la aplicación de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento a los contratistas, dando estricto cumplimiento al principio del debido proceso, de conformidad con el procedimiento establecido por el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 y demás normatividad concordante con el caso concreto.
En este sentido, el manual de contratación contempla que los supervisores y/o interventores en su labor de seguimiento y control deben “Informar oportunamente al ordenador del gasto, los atrasos que puedan dar origen a la aplicación de sanciones, según lo establecido en el contrato (...). allegando los soportes probatorios relacionados con el presunto incumplimiento”(1), actuaciones que se encuentran detalladas en el Procedimiento de Gestión Contractual Código: CO-P02 Versión 07 del 17 de noviembre de 2020.
A sí mismo, se recuerda que en el clausulado de los contratos de prestación de servicios, de manera clara y expresa se establece a cargo de la Entidad, la facultad de imponer multas y/o aplicar la cláusula penal pecuniaria en caso de incumplimiento parcial o total de las obligaciones contenidas en los contratos.
Es por ello que se exhorta a los supervisores de contratos de prestación de servicios a dar cumplimiento a las instrucciones impartidas en la Circular No. 017 del 25 de mayo de 2021, por la Secretaría General de la Defensoría del Pueblo, en relación con las funciones y responsabilidades de los supervisores de contratos, a través de la cual señaló que “(...) acorde con el principio de la responsabilidad que rige la contratación estatal, las Entidades Estatales están obligadas a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y proteger tanto los derechos de la propia entidad como los del contratista y terceros que puedan versen afectados por la ejecución del contrato. Esta vigilancia tiene como objetivo proteger la moralidad administrativa, prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y tutelar la transparencia de la actividad contractual.”
De igual forma, la Secretaría General de la Defensoría del Pueblo, en la Circular No. 017 del 25 de mayo de 2021, instó a los servidores públicos designados como supervisores contractuales, a observar estrictamente el cumplimiento de las obligaciones que establecen, entre otros los siguientes cuerpos normativos: “Artículo 82 al 84 y 86 de la Ley 1474 de 2011, artículo 2.2.1.2.4.2.7 del Decreto 1082 de 2015, artículo 48, numeral 34 de la Ley 734 de 2002, Capítulo II, numerales 2.2, 2.3, 5.6, 5.7 y 5.8 del Manual de Contratación de la Defensoría del Pueblo, Guía para el ejercicio de las funciones de Supervisión e Interventoría de los Contratos del Estado, expedida por Colombia Compra Eficiente y la Guía para hacer la gestión contractual en el SECOP II, expedida por Colombia Compra Eficiente.”
3. DE LAS RESPONSABILIDADES INHERENTES A LA FUNCIÓN DE SUPERVISIÓN DE LOS CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PERSONALES
En el marco de la Contratación Estatal, las Entidades están en la obligación de velar por la vigilancia del cumplimiento del objeto del contrato, así como la satisfacción plena de obligaciones derivadas de los mismos. En ese sentido, la actividad de la supervisión es de suma relevancia, pues implica de parte del supervisor, un ejercicio directo, efectivo y constante de control sobre las ejecuciones del contratista en los aspectos definidos, al punto de ser responsables por el cumplimiento del contrato.
En este orden de ideas, de acuerdo con el asunto de la presente Circular, resulta oportuno recordar para el adecuado ejercicio de supervisión de los servidores públicos designados como supervisores de los contratos de prestación de servicios en la Defensoría del Pueblo, reiterar las obligaciones, responsabilidades y atribuciones enmarcadas en la normatividad vigente, para apoyar y colaborar los fines, metas y objetivos por la Entidad con la contratación.
Sobre este aspecto, los supervisores deben cumplir las obligaciones legales y contractuales, dentro de las cuales podemos resaltar algunas actividades:
a) Revisar que El Contratista haya cumplido con los requisitos para dar inicio a la ejecución contractual.
b) Vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado.
c) Verificar en las pólizas los montos asegurados y su vigencia, los cuales deben ser ajustados en caso de existir modificaciones y/o novedades contractuales.
d) Impartir a El CONTRATISTA las instrucciones necesarias para el desarrollo del objeto contractual, propendiendo porque no se desnaturalice la esencia jurídica del contrato.
e) Expedir la certificación de cumplimiento parcial y total de las obligaciones pactadas a cargo de El CONTRATISTA. Adicionalmente, deberá verificar y dejar constancia en tales certificaciones del pago de los aportes realizados por El CONTRATISTA al Sistema General de Seguridad Social (salud y pensión) y riesgos laborales.
f) Solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual y verificarlos a través de la plataforma SECOP II.
g) Mantener informado a la Secretaria General de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente.
h) Cuando se presenten circunstancias que impidan la normal ejecución del contrato, el Supervisor deberá hacer uso de las herramientas dispuestas en la normatividad contractual vigente, cumpliendo con los requisitos allí definidos para cada caso en particular y anexando los soportes documentales correspondientes. En todo tiempo, el Supervisor deberá contar con los soportes de la prestación del servicio previo a autorizar su pago, haciendo uso de los formatos definidos en el mapa de procesos y de la plataforma SECOP II, tal como se consigna en las obligaciones del contrato.
Por lo anterior, se insta a los supervisores designados, a garantizar la correcta y oportuna ejecución de los contratos de prestación de servicios personales, utilizando todas las herramientas y mecanismos legales a su alcance tales como: requerir informes, remitir comunicaciones a los contratistas otorgando plazos perentorios en caso de retrasos en sus obligaciones, poniendo en conocimiento a las aseguradoras sobre los mismos, iniciando los trámites de carácter contractual enunciados precedentemente, y sin perjuicio de las consecuencias de carácter sancionatorio contractual, igualmente revisar la posibilidad de terminaciones anticipadas de los contratos.
Es necesario en el desarrollo de sus funciones, a manera preventiva y correctiva, que el supervisor presente oportunamente acciones eficaces frente a cualquier circunstancia que ponga en peligro la buena ejecución contractual, y deberá informar de manera directa a los respectivos órganos de control sobre las presuntas irregularidades, falsedades, inconsistencias en la documentación o cualquier otro hecho o circunstancia que puedan constituir actos de corrupción tipificados como presuntas conductas punibles.
CARLOS CAMARGO ASSIS
Defensor del Pueblo.
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