RESOLUCION DEFENSORIAL 19 DE 2002
(febrero 5)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
DEFENSORÍA DEL PUEBLO
VISTOS
La investigación adelantada por la Defensoría Delegada para la Salud y Seguridad Social, sobre la evasión de los recursos destinados para la salud; dineros derivados de la operación del juego de apuestas permanentes; "Propuesta reglamentaria del juego de apuestas permanentes", elaborada por Luis Alberto Sierra, de fecha 27 de septiembre de 2001; el "Sistema de explotación del juego social del chance", Superintendencia Nacional de Salud, informe elaborado por Oscar Delgado en el año 1993; los "Elementos para la definición de una política pública para los juegos de azar" y “la Ley 643 de 2001: Régimen para organizar los juegos de azar”, Superintendencia Nacional de Salud, documentos elaborados por Diógenes Rosero Álvarez, (1999 y 2001) y el "Proyecto reglamentación apuestas", Informe de la Federación Colombiana de Empresarios de Juegos de Azar (Feceazar) de fecha 19 de octubre de 2001.
CONSIDERANDO
Primero: Competencia de la Defensoría del Pueblo
- - Compete a la Defensoría del Pueblo velar por el ejercicio y vigencia de los derechos humanos, de conformidad con el artículo 282 de la Constitución Política y la Ley 24 de 1992.
- Le corresponde al Defensor del Pueblo hacer las recomendaciones y observaciones a las autoridades y a los particulares en caso de amenaza o violación a los derechos humanos, de acuerdo con el artículo 9, ordinal tercero, de la Ley 24 de 1992.
- - Le compete al Defensor del Pueblo rendir informes periódicos sobre el resultado de sus investigaciones, denunciando públicamente el desconocimiento de los Derechos Humanos, según lo prescrito en el artículo 9, numeral 22 de la Ley 24 de 1992.
- - Corresponde, también, a la Defensoría del Pueblo interponer acciones públicas en defensa de la Constitución Política, de la Ley, del interés general y de los particulares, ante cualquier jurisdicción, servidor público o autoridad.
Segundo: Acción Defensorial
La presente acción se inspira en la misma finalidad de las Resoluciones 006 y 010 de 2001 de la Defensoría del Pueblo, de cuyos contenidos pudo inferirse el marginamiento de más de un millón cien mil colombianos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -SGSSS- en el lapso de un año.
Esta investigación pretende determinar los niveles de evasión que se han originado en la explotación del monopolio de los juegos de suerte y azar, y específicamente en el de apuestas permanentes, así como el consecuente perjuicio económico para el sistema de salud, que se alimenta en gran medida de dichas fuentes.
Así, se consolida una línea de actuación de esta Defensoría encaminada a investigar y develar la corrupción y otros malos manejos dentro del sector salud que de hecho eliminan o limitan a grupos numerosos de personas del goce de los derechos de la salud en conexidad con el de la vida, la igualdad y la dignidad humana.
Tercero: Situación General
En el marco del Estado Social de Derecho que rige en Colombia, y cuyo fin primordial es el de preservar y asegurar para el ser humano valores como la vida, la integridad personal, la igualdad y la dignidad, dentro de un sistema económico y social justo, se instaura el "Sistema de Seguridad Social Integral". Plan este dispuesto para que la comunidad pueda gozar de una real calidad de vida, con base en programas que el Estado y la sociedad desarrollen para brindar cobertura integral a las necesidades elementales de salud de los habitantes del territorio nacional.
Dentro de la anterior concepción, la ley previó instrumentos de financiación, con la orientación programática - ya incumplida - de brindar cubrimiento total a la población antes del año 2001.
Las fuentes de recursos que aseguran la financiación del señalado sistema, están consignadas en normas de orden público económico que les imprimen destinación específica y prioritaria para impedir su desviación. En este punto el ordenamiento asume un tenor sancionatorio, al señalar consecuencias, incluso de índole penal, a toda conducta encaminada a impedir la correcta asignación y transferencia de los recursos del sistema de salud, puesto que su desvío o inmovilización contribuyen a la desarticulación de uno de los cometidos principales del Estado.
Una importante fuente financiera del Sistema General de Seguridad Social en Salud -SGSSS- tiene su origen en lo dispuesto en el artículo 336 de la Constitución Política que, para el efecto, señala: “las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud”.
Cuarto: Hechos
El juego de apuestas permanentes o “chance” - Definición. Consiste en
una modalidad de juego que, a diferencia de aquellas que se sustentan en la fuerza, la habilidad o la destreza, se define por la suerte, el azar o la casualidad.
En el “chance”, “...el jugador indica el valor de su apuesta respecto del número que decida escoger…que no podrá contener más de cuatro (4) cifras…de manera que si su número acierta o coincide -según reglas predeterminadas- con el resultado del premio mayor de la lotería o sorteo seleccionado…gana premio en dinero, de acuerdo al plan predefinido.” (Ley 643 de 2001, art.42).
Las apuestas permanentes se caracterizan, frente a otro tipo de actividades de suerte, por su naturaleza interactiva (se pueden escoger los montos y los números de las apuestas), dinámica y flexible (es factible tener como referente loterías nacionales y otros juegos, lo que permite realizar más de un sorteo por día).
El contrato derivado del juego en cuestión es de adhesión, de naturaleza aleatoria, debidamente reglamentado y envuelve la expectativa de ganancia o pérdida, dependiendo de la ocurrencia de un hecho incierto.
Evolución normativa. El monopolio de las apuestas permanentes se estableció por primera vez en la Ley Primera de 1982, desarrollo normativo del artículo 31 de la Constitución Nacional de 1886; hoy se rige por la Ley 643 de 2001, derivación legislativa del artículo 336 de la actual Constitución Política.
Las diferencias sustanciales de estas dos leyes son las siguientes:
| LEY 1a DE 1982 | LEY 643 DE 2001 | |
| Derechos de explotación (regalías) | 8.5% | 12% |
| Opciones numéricas | 3 | 4 |
| Rentabilidad (productividad mínima) | No | Sí (por determinar) |
| Límite de apuesta | Valor único en cada región (apuesta máxima) | Valor libre |
| Radicación del control | Superintendencia Nacional de Salud (SNS) | SNS y la entidad territorial concedente (lotería) |
Destino de los recursos originados en la explotación de las apuestas permanentes. Una importante fuente de financiación del régimen de subvenciones a la salud la constituye el ingreso proveniente de las rentas originadas en la operación de los juegos de azar; recurso que se ha venido drenando sistemáticamente como consecuencia de la evasión de los “derechos de explotación” que deben transferir al Estado los operadores de los juegos de suerte y azar.
Las mencionadas rentas obtenidas por las entidades territoriales deben utilizarse en las siguientes proporciones: a) un 80% para contratar la prestación de los servicios de salud de la denominada población vinculada (sin aseguramiento en salud) o para incorporar a la población más pobre al régimen subsidiado; b) un 7% para tareas de investigación científica y c) un 13% para subsidiar la salud de mayores adultos, menores y discapacitados (Art.42 Ley 643 de 2001).
Evasión - Definición-. Consiste en la decisión de no pagar o dejar de transferir al Estado un tributo o recaudo, una vez producido el correspondiente hecho imponible.
La señalada conducta genera, por sí misma, una infracción fiscal o tributaria, aparte de otras de tipo penal o administrativo.
Verificación de la evasión en la explotación de los juegos de suerte y azar. Tratándose de juegos de suerte y azar, el cálculo de la evasión se logra mediante el cotejo de los siguientes valores: a) el que surja de aplicar al monto bruto de las apuestas (“valor del mercado”) - en un período determinado -, la tarifa fiscal vigente (hoy del 12%). De allí resulta el importe de la obligación exigible en favor del Estado y a cargo del operador; y b) el de la transferencia efectiva en dinero que realice el concesionario al titular del arbitrio rentístico.
La diferencia entre los dos anteriores rubros precisa la dimensión real de la evasión.
Ejemplo:
a) (supuesto):
- Ventas brutas durante el año: $100 millones.
- Tarifa regalía sobre la base anterior: 12%(de $100 millones)
- Resultado obligación a cargo del operador $12 millones
b) (supuesto):
-Transferencia efectiva en dinero girada por el operador al Estado
$8 millones
c) - Calculo monto de la evasión (a - b) = c
($12 millones - $8 millones) = $4 millones
“Valor del mercado" de las apuestas permanentes -Importancia Económica- Efectos de la evasión. Ya para el año de 1999 se destacaba la preeminencia del juego de apuestas permanentes sobre el de las loterías ordinarias y extraordinarias y sobre los “otros sorteos”. Del mismo modo, “y aún bajo escenarios pesimistas”, se lograba determinar -para ese año- un volumen de transacciones cercano a $2.0 billones. Al respecto, y con mayor precisión numérica, se había indicado: “las ventas totales del mercado de loterías son marginales...mientras el “chance” venderá en el presente año (1999) $2 billones de pesos, las loterías, a duras penas alcanzarán un poco más de 0.5 billones. Todo parece indicar que los otros juegos serán el segundo renglón con casi 0.6 billones de pesos” [1] (Ver gráfica No.1).
PARTICIPACIÓN DE LAS APUESTAS PERMANENTES EN EL MERCADO DE JUEGOS DE AZAR (INGRESOS BRUTOS 1999)
GRAFICA Nro. 1
| Loterías y Sorteo Extraordinario (663.735.443) | 20,7 | 663.735.443,00 |
| Apuestas Permanentes (1.958.054.041) | 61,1 | 1.958.054.041,00 |
| Otros Juegos (Ecosalud) (583.872.659) | 16,2 | 583.872.659,00 |
FUENTE: INFORMACIÓN ENTES VIGILADOS. ESTIMATIVOS REALIZADOS: DIRECCIÓN RENTAS
CEDIDAS – SUPERSALUD
Asimismo, en el año 2000 el juego del “chance” efectuó transferencias al sistema de salud por un valor aproximado de $103.000 millones, suma que por equivaler al 8.5% (monto de la regalía) de las ventas declaradas sólo permitió justificar durante tal período un monto "total" de apuestas de algo más de $1.2 billones, pese a que un año antes (1999), como se vio atrás, ya se había logrado precisar un movimiento de $ 2.0 billones.
Por lo tanto, de haberse efectuado - para el citado año 2000 - el cálculo previsto sobre la última cifra ($2.0 billones), ajustada por inflación con la misma base del año anterior (1999), lo que supondría asumir que no se verificó crecimiento alguno en ventas en ese lapso, concluiríamos que realmente debieron haberse causado rentas en favor del Estado de por lo menos $180.000 millones.
Evasión en el nuevo régimen. Llama la atención el hecho de que el cuadro anterior no experimentara variación alguna con el advenimiento del nuevo "régimen propio" de los juegos de suerte, que introdujo la Ley 643 de 2001, a pesar de que ese estatuto prometía: "duplicar los recursos para la salud de los entes territoriales...” [2] Sobre la desviación del destino constitucional de los recursos del monopolio de juegos, también, -en esa ocasión- se afirmaba: "...del gran negocio que se le atribuye al patrimonio rentístico se observa que cuando se comparan los $4 billones del mercado total de los juegos de azar, con lo que realmente ingresa a la salud, encontramos que esa cifra se reduce más o menos a un 10%; el 90% restante queda en manos de entidades y personas que no tienen nada que ver con la salud" [3]
Parece inexplicable lo anterior, si se observa que la nueva ley elevó el porcentaje de los derechos de explotación correspondientes a las apuestas permanentes, de un 8.5% a un 12%, liberó el tope de las mismas (límite máximo) y amplió su mercado, pues pasó de utilizar 3 cifras a emplear 4; lo que en términos de la exposición de motivos de la Ley 643 de 2001, significa: " aumentar…la base gravable (apuesta máxima), el porcentaje (12%) y las posibilidades y combinaciones de juego" [4].
Así pues, contrario a lo esperado, y a pesar de las novedades que se le introdujeron, en el año 2001, el “chance” produjo regalías para la salud de $110.000 millones, cuando para el año anterior (2000) el resultado -- considerado como muy pobre -- había sido de $103.000 millones, lo que muestra un incremento en términos corrientes del 5.8%, o lo que es lo mismo, una reducción real del 3.1% (ver cuadros números 1, 2 y 3 y gráfica No.2).
CUADRO No. 1
VOLUMEN DE TRANSFERENCIAS DEL JUEGO "CHANCE"
PERÍODO 1993 - 2001
(PESOS CORRIENTES)
(cifras en millones)
TRANSFERENCIAS
| AÑOS | 1993 | 1994 | 1995 | 1996 | 1997 | 1998 | 1999 | 2000 | 2001 |
| DEPARTAMENTO | |||||||||
| ANTIOQUIA | 1.427 | 2.453 | 4.943 | 8.783 | 11.464 | 15.373 | 21.330 | 25.556 | |
| ATLÁNTICO | 47 | 376 | 827 | 1.672 | 2.319 | 3.748 | 5.794 | 7.472 | |
| BOGOTÁ/CUNDINAMARCA | 1.156 | 2.369 | 4.089 | 5.949 | 8.929 | 16.658 | 24.184 | 25.651 | |
| BOLIVAR | 435 | 585 | 848 | 1.134 | 1.531 | 1.605 | 2.586 | 2.580 | |
| BOYACÁ | 30 | 96 | 101 | 84 | 313 | 604 | 591 | 535 | |
| CAQUETÁ | 12 | 24 | 75 | 34 | 119 | 151 | 277 | 363 | |
| CAUCA | 123 | 179 | 290 | 321 | 421 | 927 | 2.191 | 1.235 | |
| CHOCÓ | 15 | 34 | 100 | 208 | 278 | 350 | 338 | 866 | |
| CÓRDOBA | 173 | 171 | 402 | 675 | 1.028 | 1.369 | 1.484 | 1.482 | |
| CÚCUTA | 418 | 486 | 513 | 702 | 1.073 | 1.121 | 1.631 | 2.049 | |
| GUAJIRA | 35 | 46 | 59 | 33 | 53 | 0 | 0 | 0 | |
| HUILA | 52 | 137 | 271 | 218 | 308 | 676 | 808 | 733 | |
| LIBERTADOR | 80 | 144 | 127 | 245 | 1.311 | 1.755 | 2.065 | 1.898 | |
| MANIZALES | 223 | 471 | 716 | 769 | 1.111 | 1.921 | 2.295 | 2.858 | |
| META | 64 | 117 | 203 | 259 | 682 | 1.079 | 1.328 | 1.398 | |
| NARIÑO | 76 | 165 | 197 | 214 | 338 | 535 | 450 | 463 | |
| NUEVE MILLONARIA | 93 | 172 | 315 | 367 | 760 | 1.442 | 1.514 | 1.764 | |
| QUINDÍO | 129 | 221 | 344 | 347 | 624 | 1.190 | 958 | 1.685 | |
| RISARALDA | 471 | 741 | 796 | 932 | 1.667 | 2.097 | 2.156 | 2.594 | |
| SABANERA | 0 | 15 | 60 | 72 | 75 | 301 | 459 | 597 | |
| SANTANDER | 162 | 404 | 548 | 648 | 1.043 | 1.484 | 1.703 | 2.231 | |
| TOLIMA | 362 | 948 | 1.082 | 1.210 | 2.197 | 2.614 | 3.534 | 4.493 | |
| VALLE | 1.400 | 3.176 | 3.573 | 3.905 | 6.301 | 7.257 | 8.798 | 13.029 | |
| VALLENATA | 151 | 535 | 440 | 287 | 420 | 547 | 766 | 916 | |
| TOTALES | 7.131 | 14.064 | 20.919 | 29.067 | 44.366 | 64.804 | 87.241 | 102.449 | 110.000 |
Fuente: Superintendencia Nacional de Salud -Dirección General para el
control de rentas cedidas -división de apuestas permanentes- Recibos de caja expedidos por los respectivos servicios y/o fondos seccionales de salud.
Circular Externa, Supersalud
Para realizar un análisis que se ajuste a cifras reales, los valores dados en pesos corrientes se trasladan a pesos constantes del año 2000, utilizando para ello los denominados "deflactores", los cuales corresponden a valores obtenidos a través del índice de precios al consumidor (IPC), de cada uno de los años del ejercicio.
CUADRO No.2
VOLUMEN DE TRANSFERENCIAS DEL JUEGO DE "CHANCE"
PERÍODO 1993 - 2001
(PESOS CONSTANTES- AÑO 2000)
(cifras en millones)
| DEPARTAMENTO | TRANSFERENCIAS | ||||||||
| 1993 | 1994 | 1995 | 1996 | 1997 | 1998 | 1999 | 2000 | 2001 | |
| ANTIOQUIA | 4.439 | 6.223 | 10.498 | 15.334 | 17.009 | 19.663 | 23.298 | 25.556 | |
| ATLÁNTICO | 146 | 955 | 1.756 | 2.919 | 3.440 | 4.794 | 6.329 | 7.472 | |
| BOGOTÁ/CUNDINAMARCA | 3.594 | 6.010 | 8.684 | 10.387 | 13.248 | 21.306 | 26.416 | 25.651 | |
| BOLIVAR | 1.352 | 1.483 | 1.801 | 1.980 | 2.272 | 2.053 | 2.825 | 2.580 | |
| BOYACÁ | 94 | 242 | 215 | 147 | 465 | 772 | 646 | 535 | |
| CAQUETÁ | 38 | 61 | 159 | 59 | 176 | 194 | 302 | 363 | |
| CAUCA | 381 | 454 | 616 | 560 | 625 | 1.185 | 2.393 | 1.235 | |
| CHOCÓ | 45 | 86 | 212 | 363 | 412 | 447 | 370 | 866 | |
| CÓRDOBA | 537 | 435 | 854 | 1.179 | 1.525 | 1.751 | 1.621 | 1.482 | |
| CÚCUTA | 1.300 | 1.234 | 1.089 | 1.225 | 1.591 | 1.434 | 1.782 | 2.049 | |
| GUAJIRA | 109 | 116 | 126 | 58 | 79 | 0 | 0 | 0 | |
| HUILA | 162 | 347 | 575 | 380 | 456 | 864 | 883 | 733 | |
| LIBERTADOR | 249 | 365 | 270 | 427 | 1.946 | 2.245 | 2.256 | 1.898 | |
| MANIZALES | 692 | 1.194 | 1.520 | 1.343 | 1.649 | 2.457 | 2.507 | 2.858 | |
| META | 197 | 296 | 432 | 452 | 1.011 | 1.380 | 1.451 | 1.398 | |
| NARIÑO | 235 | 418 | 418 | 374 | 502 | 685 | 491 | 463 | |
| NUEVE MILLONARIA | 288 | 437 | 669 | 641 | 1.128 | 1.844 | 1.654 | 1.764 | |
| QUINDÍO | 402 | 561 | 730 | 606 | 926 | 1.522 | 1.047 | 1.685 | |
| RISARALDA | 1.465 | 1.880 | 1.690 | 1.626 | 2.473 | 2.682 | 2.355 | 2.594 | |
| SABANERA | 0 | 38 | 127 | 126 | 111 | 385 | 502 | 597 | |
| SANTANDER | 503 | 1.025 | 1.163 | 1.132 | 1.548 | 1.898 | 1.861 | 2.231 | |
| TOLIMA | 1.126 | 2.405 | 2.297 | 2.112 | 3.260 | 3.344 | 3.860 | 4.493 | |
| VALLE | 4.353 | 8.057 | 7.588 | 6.818 | 9.349 | 9.281 | 9.610 | 13.029 | |
| VALLENATA | 470 | 1.357 | 934 | 501 | 623 | 700 | 837 | 916 | |
| TOTALES | 22.177 | 35.679 | 44.424 | 50.750 | 65.825 | 82.886 | 95.294 | 102.449 | 99.310 |
Fuente: Superintendencia Nacional de Salud -Dirección General para el control de rentas cedidas -División de apuestas permanentes - Recibos de caja expedidos por los respectivos servicios y/o fondos seccionales de salud.
Circular Externa, Supersalud.
Cuadro 3
Crecimientos reales del recaudo 1993 - 2001
| Años | 94/93 | 95/94 | 96/95 | 97/96 | 98/97 | 99/98 | 2000/99 | 2001/2000 |
| TOTALES | 60,9% | 24,5% | 14,2% | 29,7% | 25,9% | 15,0% | 7,5% | -3,1% |
El gráfico siguiente muestra la tendencia decreciente del recaudo:
GRAFICA No.2
Además, la simple aplicación de la nueva tarifa legal (12%), por el sólo concepto de variación de porcentajes, produciría a partir del año 2001 un incremento no inferior al 41%, respecto de la tasa anterior: “La renta debe aumentar mínimo en un 40.58%, que es lo correspondiente a la variación absoluta del incremento del factor modificado de 8.5 al 12% que señala el presente artículo”. Este único efecto conllevaría para el “chance” - en el curso del año 2001 - la generación de transferencias no de $110.000 millones - como las que registró-, sino al menos de $163.000 millones.
Pero, obviamente, el incremento porcentual de la tarifa no es el único elemento que incide en el volumen de las ventas brutas materia de análisis. Por lo mismo, los $163.000 millones relacionados en el párrafo anterior, debieron acrecentarse como consecuencia de las siguientes causas: a) indexación por concepto de inflación (9%); b) incremento inercial de la actividad en términos corrientes (10%) y c) aumento de las sumas apostadas, por cuanto se superó el precedente número de variables de acierto (de 3 a 4) y se eliminó el tope de la postura máxima de cada juego.
En el anterior orden de ideas, la suma relacionada de $163.000 millones culminó convertida, por fuerza de los ajustes mínimos descritos, en un valor próximo a los $200.000 millones; cifra ésta que debió corresponder al monto de los derechos de explotación del juego del “chance” para el año 2001, pero que se redujo casi a la mitad (cerca de $100.000 millones de diferencia respecto a la cifra oficialmente reportada).
Pero tales desfases resultan aún más dramáticos, si se enfrenta la cuantía de los derechos de explotación obtenidos durante el año 2001, con el estimativo planteado en la exposición de motivos de la Ley 643 de 2001. Allí se prevé, en el primer año de su vigencia (año 2001), un volumen de apuestas de, por lo menos, $ 2.0 billones, cantidad que al aplicársele el 12% de la tarifa legal, ofrecería al sector de la salud -en ese lapso- $240.000 millones o, en otras palabras, más del doble de lo realmente declarado y transferido al sistema durante el año 2001: $110.000 millones ($130.000 millones de diferencia).
Los cálculos básicos realizados por la Superintendencia Nacional de Salud para determinar la dimensión de la actividad materia de estudio, y los efectos económicos que la Ley 643 de 2001 le imprimió al negocio de las apuestas permanentes, permiten concluir, frente a los volúmenes actuales de regalías, que la evasión por concepto de derechos de explotación -durante los años 2000 y 2001- alcanzó niveles próximos a los $100.000 millones, en cada uno de los respectivos períodos.
Podría aducirse que la situación económica de los últimos años afectó considerablemente las ventas del “Chance”. Sin embargo, este argumento no es de recibo, puesto que el consumo de otros juegos como el de las loterías, que también responde a la búsqueda de fortuna fácil, no ha decrecido en los últimos años [5], no obstante que esta actividad se encuentra en franca “decadencia” [6].
De esta manera, se confirma la “inelasticidad” en la demanda de este tipo de producto, que mantiene una tendencia invariable - e incluso creciente - aún en fases de crisis económica, cuando se percibe como alternativa extrema contra la pobreza.
En el mismo orden de ideas, la Defensoría del Pueblo adelantó un censo con los expendedores del juego de apuestas en el país, para lo cual contó con el apoyo de la Federación de Loteros y Colocadores de Apuestas de Azar - FECOLOT -, entidad gremial que, para el efecto, canalizó el correspondiente sondeo entre sus principales filiales.
Las respuestas a las preguntas formuladas por la Defensoría del Pueblo fueron del siguiente tenor (sentido general):
a) Se ha percibido un repunte en las ventas del “Chance”, sobre todo en el año 2001, gracias a la utilización de más de un sorteo diario. Esa nueva posibilidad ha permitido implementar en las principales capitales programas de premios como: “Eldorado”, “El Chontico, “Lotería de Miami” (dominica), “Cash”, “Play”, “Win”, “Evening”, “Once de España”, “Lotería de Panamá”, “Play Tour”, entre otros.
b) Ahora los empresarios se dan el lujo de ofrecer a sus clientes estímulos o “encimes” de más del 40% del valor de la apuesta, lo que indica la alta rentabilidad del negocio y la magnitud de la evasión.
c) El “Chance” se vende entre 3 y 4 veces más que las loterías [7] ordinarias y extraordinarias. Esta proporción aumenta en Departamentos como Nariño, Chocó, Cauca y Meta, donde las loterías son muy débiles. En Departamentos como Guajira y Sucre ni siquiera hay loterías.
d) La crisis económica y el desempleo pueden llegar incluso a mejorar las ventas de las apuestas permanentes, pues muchas personas ven en el azar una posible solución a sus dificultades económicas. Con el desempleo se incrementa la economía informal y, por lo mismo, el número de vendedores de juegos de suerte.
Tampoco puede considerarse al nuevo juego del “baloto” como amenaza para “el chance”, pues aquel sólo ha alcanzado -desde su introducción al mercado - el 8% de las ventas proyectadas.
Todas las razones expuestas permiten afirmar que a 31 de diciembre del año 2001 se consolidó, en el corto período de dos años, por concepto de regalías, una pérdida de recursos públicos de alrededor de $200.000 millones que se pretendía fueran destinados para la salud de los ciudadanos "más pobres y vulnerables".
Con la suma descrita se ha debido incorporar al régimen subsidiado de salud a una población pobre y vulnerable de más de un millón doscientas mil personas o prestarle “atención en salud” a dos millones de personas de escasos recursos sin cobertura en seguridad social (vinculados) [8].
"Valor de mercado" de las apuestas permanentes -origen de las cifras analizadas-. En Colombia, a nivel nacional, sólo existe un estudio que determina el “valor de mercado” del juego del “chance. Ese documento es el realizado por el Director General de Rentas Cedidas -División de Loterías y Sorteos Extraordinarios- de la Superintendencia Nacional de Salud (Diógenes Rosero Álvarez) y que en sus versiones de 1999 y 2001 se ha venido citando en los apartes superiores de este escrito.
El mencionado estudio y las cifras que arroja tienen “origen oficial”, pues provienen del organismo especializado de control de la actividad comentada. Los cálculos allí contenidos y sus resultados han sido puestos a consideración del gremio operador del juego, para su análisis, sin que el mismo los haya objetado siquiera parcialmente.
Las conclusiones que ofrece el anterior análisis se constituyeron en soporte definitivo para “impulsar” el proyecto legislativo que devino en la Ley 643 de 2001.
Así, quienes compartieron -en el debate parlamentario- los argumentos de Feceazar[9], consideraron en su momento que los “grandes volúmenes de apuestas que se han venido registrando...” y “los crecimientos proyectados” harían innecesario, por excesivo, el incremento de los “derechos de explotación” al 17% (que se pretendía inicialmente) [10], sobre el 12% que hoy registra la Ley 643 de 2001.
Incluso, el reconocimiento hecho por el Presidente de Feceazar según el cual, “se calcula la evasión en un 50% a partir del juego legal declarado de venta” [11] es fuente y sustento del documento elaborado por la Dirección General de Rentas Cedidas de la Superintendencia Nacional de Salud, ya relacionado.
Con todo, es innegable que el volumen exacto del mercado del juego analizado sólo podrá surgir de la sucesiva y sistemática recolección y validación de la información que esté en capacidad de efectuar la Superintendencia Nacional de Salud, luego de que se le dote, en virtud de una adecuada reglamentación de la Ley de Régimen Propio, de los instrumentos que se sugieren en la parte resolutiva del presente documento.
Estudios “de campo”, como el elaborado por el Centro Nacional de Consultoría a instancia de la Lotería de Bogotá, (“Tamaño del mercado del juego de apuestas permanentes en Bogotá y Cundinamarca”, de octubre 19 de 2001), pueden contribuir a lograr un nivel superior de certeza respecto del valor de las ventas brutas reales del juego. Ello, en la medida en que tales trabajos se repliquen y homologuen a nivel nacional, de modo que compartan los mismos objetivos generales y específicos, así como su diseño metodológico.
Factores que originan la pérdida de recursos para el Estado
La creciente pérdida de recursos públicos, por causas fraudulentas, nace de factores específicos como la “pereza fiscal” [12], que se describe en el párrafo siguiente, la falta casi absoluta de control y una tendencia de interpretación normativa que sólo favorece a los particulares.
Falta de dinámica fiscal. La “pereza fiscal” se evidencia en el hecho de que, durante toda la vigencia del régimen anterior, y de lo que va corrido del actual (Ley 643 de 2001), el Estado se mostrara conforme con una mínima porción de la explotación de su monopolio ( 8.5% ó 12% de los ingresos declarados por sus operadores), sin inquirir - como sigue sucediendo hoy - por la rentabilidad real del negocio, que según conocedores del tema "arroja márgenes de explotación del 52%... que suponen para los operadores ganancias de oportunidad del 48 %,… debido a la despreciable participación de la Nación en su patrimonio rentístico " [13].
Es por eso que hoy Colombia percibe como “derechos de explotación” del “chance” la cuarta parte de lo que obtiene Inglaterra -por tal concepto - de un juego similar a las apuestas permanentes: el LOTTO.
Ausencia de controles efectivos. En materia de evasión, bajo la vigencia de la Ley 1a de 1982, se decía: “En 1998, el monto de la evasión de los ingresos brutos variaría entre $411.382 y $822.382 millones, lo cual nos permitiría calcular, para el mismo año, un nivel de ventas entre 1.6 y 2 billones de pesos, mientras para 1999 entre 2 y 3 billones de pesos. Lo anterior significaría que a la salud, de reducir significativamente la evasión, podrían ingresar entre dos y tres veces más de lo que hoy recibe por regalías de apuestas permanentes...para lo cual se tomaron las proyecciones de los tamaños de mercados calculados en los escenarios más pesimistas... gracias a cierto desdén de las entidades de control y el afán privado por no tributar”[14].
Es indicativo el hecho de que todos los estudios y cálculos realizados por la Superintendencia Nacional de Salud, orientados a definir el tamaño del mercado del juego del “chance”, partan de los valores y cifras declarados por sus operadores, lo que revela gráficamente el tipo de control que ejerce el Estado sobre una actividad que comprometía en 1999 el 1.4% del PIB [15].
Interpretación Legal. Militan también en contra de los esfuerzos fiscales orientados al recaudo de los dineros de destinación social, ciertos patrones de interpretación que condicionan y restringen la verdadera naturaleza jurídica del arbitrio rentístico de los juegos de azar y, específicamente, de las apuestas permanentes. De esta forma se insiste en marginar al Estado de la actividad rentística derivada de las apuestas permanentes, empeño que logró un relativo éxito durante los últimos nueve años.
En efecto, se intenta justificar sin razón - como se verá en el acápite quinto "análisis valorativo" -, que los recursos originados en el monopolio no constituyen dineros públicos, salvo la porción de las regalías; que la actividad de los concesionarios del juego es privada y por ello no sujeta a inspección y vigilancia continua del Estado; que a un empresario privado no puede sometérsele a cargas extracontractuales (legales o reglamentarias) que impliquen, por ejemplo, el suministro permanente de información o la justificación de variaciones en el cumplimiento o incumplimiento de sus compromisos pactados, por cuanto tales averiguaciones corresponderían más a la órbita investigativa del Estado y, finalmente, que al Fisco sólo le corresponden, dentro de la operación del juego, unos derechos específicos de explotación, circunstancia que debe inhibirlo para investigar sobre costos, pago de premios, gastos de comercialización, comisiones y -sobre todo- la generación de utilidades [16].
La aguerrida posición del gremio de comercializadores del juego ha llegado al extremo de afirmar, ante la carencia de información oficial para su controversia, y dentro del propósito de defensa de sus intereses económicos, que el juego de “chance” concentra todas las desventajas para el operador: "presenta en relación con el valor total de las apuestas el promedio más alto en premios pagados (mayor carga económica), el mayor valor en comisiones entregadas a sus colocadores, los costos más altos en la operación... y una precaria rentabilidad" [17]; "así,...se pretende hacer creer que [las apuestas permanentes] no son negocio para nadie" [18].
Falta de reglamentación que dote al Estado de herramientas de control. Al anterior panorama se suman las actuales condiciones de explotación del juego, favorecidas por la falta de la reglamentación de la Ley 643 de 2001, circunstancia que premia al concesionario, aunque sobre éste recaigan delicadas sindicaciones de evasión fiscal.
Es evidente que la nueva ley permite aumentar la base de ingresos del “chance”, como consecuencia de la autorización de utilizar 4 variables o combinaciones numéricas, frente a las 3 existentes. La actividad monopólica incrementa así su potencial de ejecución. Paralelamente, se elimina el límite máximo de cada apuesta.
Las mejoras descritas indudablemente favorecen al operador del juego, aunque hipotéticamente deberían beneficiar también al Estado, pero a condición de que a éste se le dotara de elementos que le permitieran "acotar" la real dimensión del mercado del “chance”, para así poder verificar la base gravable correspondiente.
La teórica simetría de condiciones que estatuye la Ley 643 de 2001, para el particular administrador de la actividad rentística y para el Estado, lograría instaurarse efectivamente, tan sólo a partir del momento en que éste cuente con las herramientas que le permitan determinar, tanto los ingresos reales como los costos de operación, que a su turno definan la "rentabilidad mínima" que pueda producir el juego de apuestas permanentes.
Sólo una reglamentación precisa y exigente de la Ley 643 de 2001 ofrecería los medios para luchar contra la evasión, sobre todo hoy, que por virtud de lo dispuesto en la nueva ley de "régimen propio", se advierte mayor complejidad en la acción de control que se exige a la Administración.
Aumento en la complejidad de los mecanismos objetivos de control. La operación del “chance” bajo el imperio de la Ley 1a de 1982, si bien arrojaba alarmantes índices de evasión, de alguna manera la restringía a las siguientes modalidades específicas: el uso de talonarios en blanco (no oficiales), la clonación o duplicación de formularios y el "cruce" de apuestas por valores superiores al límite máximo permitido [19].
Por ello, antes del año 2001, el Fisco contaba con un factor que le aseguraba un "mínimo de certeza" respecto al nivel de los ingresos brutos producidos por el “chance”. Este factor estaba dado por la aplicación de la tarifa de la regalía sobre el valor de los formularios oficiales que ya contenían el importe único de la apuesta [20] (llamado también límite máximo). La prevista facilidad en el cálculo de las transacciones, frente a la precariedad de medios de supervisión del Estado, nos remite a un escenario que los expertos del medio denominan "oportunidad relativa de fraude".
En cambio, la Ley 643 de 2001, por cuenta de la liberación del valor de las apuestas y del aumento numérico de las variables del juego, dificulta el cálculo o ponderación de los ingresos esperados. De este modo, la actividad "rentística", ya sin un solo instrumento objetivo de control, se abre a un “potencial absoluto de fraude". Ahora, los órganos especializados de inspección, que habían probado su incapacidad para controlar procesos más sencillos, deberán sumar a su labor la de poner en práctica mecanismos que les faciliten el cotejo individual de las apuestas, dada la diversidad posible de sus cuantías.
De otra parte, el inciso segundo del parágrafo único del artículo 23 de la Ley 643 de 2001, en los términos escuetos en que se encuentra redactado, y mientras se surte su necesaria reglamentación, permite que al operador del juego de apuestas se le reintegre, por vía de “compensación”, parte de los “derechos de explotación” que le hayan sido liquidados. Ello ocurriría siempre que - en el mismo período - estos derechos llegaren a ser inferiores al anticipo que por ese concepto debió reconocer el concesionario al Estado. Sin embargo, por no mediar aún la exigencia de un procedimiento de acreditación o justificación de la circunstancia enunciada, la Administración no tendría otro elemento de verificación que la propia afirmación del operador del “chance”.
El gremio de los operadores del juego de apuestas insiste en una teoría, según la cual, la base para determinar los derechos de explotación del juego analizado, que por definición legal es equivalente a la suma de los ingresos brutos, debe calcularse con prescindencia de los incentivos ofrecidos por los comercializadores al público, en cuanto que éstos reducen el valor global de las apuestas.
De prosperar tal argumentación, se reduciría aún más la base mencionada y se facilitaría la utilización de una modalidad de “evasión técnica”.
Quinto: Análisis Valorativo
Los elementos esenciales del monopolio rentístico determinan el ámbito de acción y fijan los límites de los derechos que corresponden al Estado y los que competen a los operadores particulares. En ese entendido se impone proceder al análisis de los contenidos jurídico, económico e histórico de la institución monopolística.
Desde esa óptica, se examinará la validez de los argumentos expresados por los particulares administradores del juego, que se detallaron en el punto anterior, y que pretenden perpetuar la pobre participación de la Administración Pública en los resultados y controles de las apuestas permanentes.
Naturaleza jurídica y económica de la actividad del monopolio como marco de interpretación. La naturaleza del monopolio rentístico y de sus ingresos, determina el régimen legal aplicable y el alcance de la participación estatal en la señalada actividad. Por eso, para dar inicio al referido análisis, se hace necesario considerar que a través de los tiempos y de las distintas culturas, se ha considerado a los juegos como actividades proscritas por la moral y, en muchas ocasiones, por la Ley.
Sólo la presión del pragmatismo permitió considerar la inclinación lúdica como eventual fuente de ingresos fiscales. Se impuso, entonces, una suerte de “transacción moral " que advertía cómo, tras la naturaleza viciosa del juego, se podía esconder su enorme capacidad de enmienda financiera, y más, si ésta se dirigía a suplir necesidades sociales, como la salud y la educación.
En Colombia, se ha surtido un proceso gradual que se inició con la prohibición radical de tal actividad [21] y que ha devenido en la morigeración de sus condiciones, que hoy permiten calificarla de lícita, dentro una detallada reglamentación, "pero con la exigencia de que sólo pueda ser explotada por el Estado”.
En todo caso, el usufructo de la exclusividad rentística en comento, ha sido un oficio soberano que, por reatos éticos, durante años el mismo poder público se abstuvo de ejercer e impidió que los particulares lo desarrollaran y que, luego de históricos debates, logró colonizar, haciendo uso de sus potestades y compelido por sus necesidades fiscales. Por eso, como ya se dijo, el monopolio del juego supone el uso de facultades que, aún hoy, en algunos lugares del mundo, ni siquiera la Nación - y menos el sector privado - se considera legitimada para desplegar. De allí que -con las reservas, señaladas-, se califique tal explotación como propia del poder estatal, que excepcionalmente admite la participación de los particulares, en calidad de meros operarios.
Por todas las anteriores razones, es indiscutible que el derecho público impregna todos los elementos del monopolio: a su titular, a la labor de acopio rentístico y a los ingresos o recursos que por esta vía se originen. Por eso se afirma: "la explotación exclusiva... cuenta con tres características fundamentales: está establecida como arbitrio rentístico y produce por ello unos ingresos de derecho público; tiene siempre como beneficiaria a una entidad estatal y se considera un bien institucional que pertenece exclusivamente a su titular" [22].
Por todo lo anterior, y en presencia de una indiscutible actividad de “conveniencia general” regida por el derecho público, sólo se admite, en adelante, como marco de interpretación, el de privilegiar el “interés común”.
Condición de los recursos del arbitrio rentístico. Aunque de los puntos anteriores se desprende claramente la naturaleza fiscal de los recursos provenientes de la explotación del monopolio, vale la pena traer a consideración los siguientes conceptos: "las rentas del monopolio son rentas fiscales, que se allegan al presupuesto público,..." [23]. " Se recalca como propósito primordial del monopolio el de obtener unos ingresos de derecho público...con la finalidad de percibir una fuente de ingresos para la hacienda pública..." [24]. También se señala al monopolio "como una forma de intervención en la economía..." [25].
No queda margen de duda para señalar que “el monopolio constituye, como la tributación, un medio de arbitrar recursos estatales; por ello el producto económico de la gestión forma parte del tesoro público, configura una renta pública sujeta a las reglas especiales que condicionan el recaudo, administración y utilización de aquellos" [26].
Competencia para explotar u operar directamente el juego de “chance”. A la luz de los puntos anteriores, no resulta sólida la estrategia concebida por Feceazar, consistente en aislar el párrafo segundo del artículo 22 de la Ley 643 de 2001, que dice: “sólo se podrá operar el juego...a través de terceros seleccionados mediante licitación pública...”; ello para intentar demostrar la competencia exclusiva de la operación del “chance” en cabeza de los particulares, sin que se legitime su realización directa por parte del Estado.
El inciso en cuestión no alude al Estado - ajeno a la oración analizada-, en cuanto que sería absurda la insistencia de la norma en mencionarlo, bien para exigirle concursar, bien para excusarlo de tal procedimiento, o simplemente para excluirlo de la mencionada operación, sobre la cual tiene “facultad exclusiva” y hace parte de “su arbitrio rentístico”.
De la simple lectura de la Ley de “régimen propio” surge un claro lineamiento de interpretación del texto transcrito. Ciertamente, el artículo 1o del mismo estatuto legal (parte general) señala: “Definición. El monopolio...se define como la facultad exclusiva del Estado para... operar... los juegos ...” (acción directa). Posteriormente el artículo 6o de la referida ley fija las condiciones de la operación directa por parte del Estado. A su turno, el artículo 8o de la Ley 643 indica: “en aquellos casos en que los juegos...operen por medio de terceros...”. En el mismo sentido, el artículo 22 de la ley de régimen propio señala: “la explotación la podrá realizar directamente (El Estado) ...empresas industriales y comerciales del Estado, operadoras de lotería...”. Y, finalmente, el artículo 50 de la citada ley determina criterios comunes de eficiencia para el Estado y para los particulares " en la operación de los juegos de suerte y azar...".
En otras palabras, lo que afirma el discutido inciso, no es que la comercialización y la administración del juego se convierta en privilegio de los empresarios privados, sino que éstos podrán operar el juego de apuestas permanentes, únicamente en el evento en que llegaren a resultar seleccionados dentro de un proceso de licitación pública. En el mismo sentido, la Sentencia C-1108 del 24 de octubre de 2001 de la Corte Constitucional señala: “…el monopolio...sólo puede obrar a favor del Estado sin que resulte posible...a favor de particulares...lo anterior no impide que la entidad pública titular de un monopolio rentístico decida operarlo a través de particulares...” (subrayado fuera de texto).
Los argumentos precedentes, permiten señalar que el “auxilio” que prestan los particulares en la comercialización de los juegos de suerte y azar, cobra vigencia solamente “cuando la corrupción, la burocracia y la impericia administrativa del sector público reduzcan la actividad a pérdida”, pues (se supone) que “con el concurso de estos agentes…se producirán mayores utilidades para la sociedad, sin que la Nación pierda una importante fuente de ingresos” [27]. Obviamente, el procedimiento descrito no se estableció para que la actividad o los bienes que logren sustraerse de los efectos de la corrupción o de la deficiente administración oficial se conviertan en privilegio de algunos particulares.
Grado de Participación del Estado en su Arbitrio Rentístico. La exigua participación del Estado Colombiano en el usufructo de su arbitrio rentístico (12% de los ingresos brutos del juego) significa, en buena medida, la renuncia parcial a una importante fuente de ingresos fiscales en favor de un grupo de particulares.
Mientras la Nación obtiene el 12% del recaudo total de las apuestas del “chance”, los operadores privados de la actividad logran “ganancias de oportunidad del 48%” [28], es decir, cuatro veces más de las que corresponden a la finalidad social prevalente del Estado (Art. 3. ley 643 de 2001).
Por ello, la falta de control sobre las rentas que se originan en los juegos de suerte y azar, aunada a la descrita actitud de retraimiento o desdén fiscal no se concilia con las graves deficiencias de financiamiento social que enfrenta el Estado.
No es fácil encontrar una justificación que explique el porqué Inglaterra o el Estado de la Florida (EE.UU) reciben entre 3.2 y 3.5 veces más transferencias (38% y 41% de los ingresos totales), provenientes de juegos similares (LOTTO), que las que genera el “chance” en Colombia. Es más, el propio juego del LOTTO en línea para Colombia producirá -a partir del quinto año de su implantación- regalías del 32% (2.7 veces más que las que efectivamente debe entregar el “chance”).
Relación de Transferencias efectuadas por juegos similares al “Chance”
| TIPO DE JUEGO | TRANSFERENCIAS SOBRE INGRESOS BRUTOS | Nro. VECES EN QUE SE SUPERA EL VALOR DE LAS REGALÍAS DEL “CHANCE” EN COLOMBIA |
| LOTTO EN LINEA DE COLOMBIA - 5TO AÑO- | 32% | 2.7 |
| LOTTO ESTADO DE LA FLORIDA | 38% | 3.2 |
| LOTTO DE INGLATERRA | 41% | 3.5 |
NOTA: Las apuestas permanentes en Colombia generan regalías del 12% sobre ventas brutas.
Para culminar el presente punto sólo restaría enfatizar que “la circunstancia de un desproporcionado y, por tanto, irracional margen de utilidad” a favor del operador de un juego de suerte y azar, ya habría merecido una inequívoca admonición del supremo Juez Constitucional: “...la estimación de la renta de los monopolios fiscales corresponde al legislador. este cuenta con un amplio margen de apreciación para el efecto, dentro de parámetros de razonabilidad y proporcionalidad…por consiguiente los márgenes de operación que no se ajusten a un criterio de razonabilidad, equivaldrían a permitir una apropiación privada de la renta del monopolio…” (subrayado fuera de texto) [29].
Control. Disipadas las dudas relacionadas con el verdadero carácter de la actividad rentística y de los recursos captados por esa vía, lo que se ratifica en la sentencia C-1108 del 24 de octubre de 2001 de la Corte Constitucional, no subsiste ningún pretexto para impedir que se fortalezca la estructura de control y se afine la acción de vigilancia del monopolio de los juegos de suerte y azar, en procura de la salvaguarda de tan importante fuente de financiación social.
Esa tarea no sólo debe obedecer a lo dispuesto en la Ley 643 de 2001 y a su posterior reglamentación, sino - sobre todo - a las disposiciones constitucionales, legales y fiscales que se ocupan de la protección de los dineros públicos; las que velan por la destinación correcta de éstos y las que tienen por objeto brindar una efectiva realización de los derechos económicos y sociales de la población vulnerable.
Consecuencias punitivas. Las obligaciones que tienen por objeto “evitar que los recursos destinados a la seguridad social se destinen a fines diferentes” (artículo 154, literal g, de la Ley 100 de 1993), y “garantizar la asignación prioritaria del gasto público para el servicio público de seguridad social en salud, como parte fundamental del gasto público social” (literal h, Ibídem), se habrían incumplido en la medida en que, como ya se señaló, importantes sumas de dinero que han debido incrementar el caudal financiero del sistema de salud no ingresaron siquiera a las arcas oficiales.
El anterior comportamiento es sancionado, en materia criminal, en cuanto se hace punible la acción de dar a los bienes del Estado “(...) aplicación oficial diferente de aquélla a que están destinados...o las invierta o utilice en forma no prevista (...)". Se violan, también, los artículos 312 y 313 del Código Penal, relacionados con el "Ejercicio ilícito de la actividad monopolística del arbitrio rentístico", y la "Evasión fiscal", en cuanto señalan: "El que de cualquier manera…utilice elementos o modalidades de juego no oficiales..." y "el concesionario ...para la explotación de un monopolio rentístico, que incumpla… con la entrega de las rentas monopolísticas que legalmente les corresponda a los servicios de salud…en la misma pena incurrirá el concesionario,…que no declare total o parcialmente los ingresos percibidos".
Exigibilidad de los derechos económicos y sociales. Este tipo de derechos puede hacerse realmente exigible si media la existencia de la correspondiente contrapartida económica; circunstancia que, en el presente caso, está probada y cuantificada, justamente por la magnitud del despojo de que fue víctima el Sistema de Salud.
Por eso, la escasez artificial de recursos económicos, derivada de la sustracción ilegítima de una parte sustancial del presupuesto de la salud, entorpece el cumplimiento o avance de los deberes prestacionales y de los propósitos programáticos en el campo de la seguridad social. De este modo, se altera la escala de prioridades y valores que sustentan la propia estructura del Estado.
La actitud omisiva del poder público pretende desatender la exigibilidad de este tipo de derechos sociales y económicos, aduciendo el constante pretexto de la insuficiencia material para garantizar su ejercicio. Sin embargo, olvida compromisos que le obligan “a adoptar todos los medios” y “a crear las condiciones que permitan a cada persona…gozar de sus derechos...” (Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales. Preámbulo y artículo 2o.)
Está visto que no se honran los anteriores acuerdos con actitudes como la de “pereza fiscal “, ya descrita, o con la ausencia de control sobre una actividad que nutre, a manera de arbitrio rentístico, el sistema de salud. Ningún Estado debería encontrarse en la posición de soportar una rendición de cuentas que lo obligue a admitir cómo, en presencia de la necesaria base financiera, permitió que cerca de dos millones de sus ciudadanos dejaran de ingresar a un régimen de protección básico de salud, en el curso de un año. De esta manera, se perpetúa la inequidad y la falta de solidaridad, dentro de un marco permisivo, lo que atenta también contra la moralidad y la eficiencia de la Administración.
Así, se desconoce el artículo 2o del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptado por Colombia en virtud de la Ley 74 de 1976, y que dice: “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, ...la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos...'”.
La norma transcrita predica, para los fines previstos, una maximización de los recursos disponibles, a través de la eficiencia, la racionalidad económica y la moralidad pública, como medida de exigibilidad de los derechos analizados. En el mismo sentido, la Corte Constitucional ha señalado: “Si el Estado se encuentra materialmente en capacidad de satisfacer los deberes sociales, ya de manera general o particular...se concretiza la existencia de un derecho prestacional del sujeto para exigir del Estado el cumplimiento y la garantía efectiva de sus derechos sociales, económicos y culturales” (T-426/92).
Seguridad social en salud. El desconocimiento de los deberes sociales del Estado de brindar una adecuada seguridad social en salud a la población más necesitada lleva a privarla injustamente de ese derecho constitucional, con grave y permanente riesgo para el valor fundamental de la vida.
Las consecuencias de la apropiación privada de los flujos previstos para dar viabilidad al anterior cometido no son otras que las de restringir la cobertura del servicio de salud, disminuir su calidad, imponer barreras de acceso y aniquilar las aspiraciones de universalidad e integralidad. Pero también se debilita o impide el desarrollo de políticas transitorias fundadas en la equidad, como la de brindar “atención en salud” a la población “que se encuentra aun sin cobertura” (participantes vinculados).
Por eso, el énfasis de la doctrina al destacar la obligación estatal de “asegurar la oportunidad, la continuidad y la calidad de la prestación del servicio público de la salud...por su carácter inherente a la existencia del ser humano y del respeto a su dignidad...donde todo retardo o interrupción puede ocasionar problemas graves para la vida” (Sentencia T-403/93).
Igualdad. La normatividad vigente (art.13 de la C.P.) predica la misión niveladora de un Estado que, por lo menos teóricamente, está empeñado en la búsqueda de una igualdad real y efectiva y en impedir el marginamiento o la exclusión mediante una organización apta para prohijar los derechos constitucionales de prestación o para impedir su sistemática vulneración.
Contrasta lo anterior con la relación fáctica de la presente resolución, en la que se describen comportamientos y omisiones de los particulares y de la misma administración pública, que ignoran el empeño común de promover la igualdad a través de procederes correctivos de las inequidades e injusticias que aquejan a los miembros de la sociedad. Por el contrario, las actuaciones censuradas distan de la obligación constitucional de poner en vigor acciones que remedien los desequilibrios y aseguren relaciones más equitativas entre los diferentes receptores de la gestión institucional.
La desidia de la Administración no se concilia con el deber Estatal de instaurar en el ámbito social el principio de la igualdad para facilitar la rectificación de desbalances y la remoción de obstáculos y barreras de acceso al disfrute efectivo de esta clase de derechos.
No se cumple entonces, la obligación de protección que corresponde al Estado, cuando las prestaciones debidas por éste se tornan en una contingencia, en una mera expectativa o dependen exclusivamente de la buena fe o de la voluntad de algunos particulares; estas condiciones aleatorias no se avienen con la importancia absoluta de valores tales como la salud, la vida y la dignidad de los ciudadanos.
RESUELVE
PRIMERO. REQUERIR al Gobierno nacional, a través del Ministerio de Salud, para que se dote a la Superintendencia Nacional de Salud de todos los recursos y mecanismos de control y seguimiento que le permitan adelantar una efectiva fiscalización de quienes tengan a su cargo el manejo de dineros asignados a la financiación del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
SEGUNDO. REQUERIR de la Superintendencia Nacional de Salud que, ya definida la naturaleza y calidad de la actividad rentística y de los recursos allegados al tesoro público por esa vía, proceda a adelantar las investigaciones que permitan establecer si efectivamente el monto de la evasión descrita en el texto de la presente Resolución Defensorial ascendió, para los años 2000 y 2001, a sumas del orden de los $100.000 millones en cada uno de dichos períodos.
Las anteriores investigaciones estarán dirigidas, también, a definir las responsabilidades de diversa naturaleza que correspondan a los distintos agentes que administran dineros de destinación específica para la salud.
TERCERO. ALERTAR a los Ministerios de Salud y de Hacienda y Crédito Público sobre la necesidad de promover una cabal y exigente reglamentación de la Ley 643 de 2001, para que a la luz de las observaciones contenidas en la presente resolución, se determine el verdadero alcance constitucional del monopolio - como fórmula de arbitrio fiscal -, dispuesto para privilegiar exclusivamente el interés social. De este modo, cesaría el aprovechamiento particular de las ambigüedades y de los vacíos interpretativos que se ofrece a los comercializadores de los entretenimientos de azar.
CUARTO. RECORDAR a los Ministerios de Salud y Hacienda y Crédito Público que la prevista oportunidad de reglamentación de la Ley "de régimen propio de los juegos de suerte y azar” permitirá que se definan pautas objetivas de control para la actividad y para los sujetos materia de supervisión. En ese entendido, resultaría pertinente imponer a los operadores particulares de las apuestas exigencias y precisiones del siguiente tenor:
Utilización de una contabilidad regular, que contenga el registro diario, manual o magnético, de las operaciones realizadas, de forma que aquel coincida con el contenido físico de los formularios y de los demás soportes del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Definición precisa de la productividad mínima por la que debe responder el operador del juego, así como de las medidas necesarias que garanticen su transferencia oportuna al Sistema de Salud.
Prohibición de efectuar deducciones o descuentos que afecten la base gravable, constituida por los ingresos o ventas brutas de las apuestas.
Previsión de que cualquier compensación o devolución de derechos de explotación, que intente justificarse en la disminución de los ingresos previstos por el concesionario al momento de presentar su oferta, deba responder a un estricto proceso de acreditación que demuestre objetivamente la variación sustancial de las condiciones que sirvieron de base para la presentación de la propuesta licitatoria.
Radicación, en cabeza del contratista de la explotación rentística, de la obligación de suministrar oportunamente y de implantar, por lo menos, los mecanismos de verificación que a continuación se insinúan
- Instalación de lectores electrónicos de formularios
- Remisión periódica de la relación de premios pagados
- Envío del listado de premios caducados y no pagados, y
- Entrega de informes que contengan la discriminación de gastos de administración y de costos de operación
Igualmente, y como formula para detectar el expendio “ilegal” de apuestas, es necesario que se definan los procedimientos y mecanismos de identificación y carnetización de los vendedores del juego en mención, en su calidad de dependientes de un agente del concesionario respectivo.
QUINTO. ORDENAR a las Defensorías Delegadas para Asuntos Constitucionales y Legales y para la Salud y Seguridad Social, de la Defensoría del Pueblo, desarrollar las actividades necesarias que conduzcan a la realización sistemática de audiencias, foros y debates que permitan promover, con el debido sustento jurídico y económico, futuras iniciativas legislativas orientadas a determinar la pertinencia de un incremento de la participación Estatal en la explotación de sus arbitrios rentísticos.
SEXTO. ENVIAR copia de la presente resolución al Comité de Seguimiento del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Organización de las Naciones Unidas (ONU).
SÉPTIMO. REMITIR copia de la presente resolución a los Ministerios de Salud, de Hacienda y Crédito Público, a la Superintendencia Nacional de Salud y a las empresas territoriales titulares de la renta de las apuestas permanentes (loterías) para los efectos de su competencia.
OCTAVO. INCLUIR la presente resolución defensorial en el informe Anual que el Defensor del Pueblo deberá presentar al Congreso de la República, conforme a lo establecido en el ordinal séptimo del artículo noveno de la Ley 24 de 1992.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Defensor del Pueblo
1. [1]. Diógenes Rosero Alvarez. Elementos para la definición de una política pública para los juegos de azar. Superintendencia Nacional de Salud. Bogotá, diciembre de 1999, p.46.
2. [2]. Colombia. Congreso de la República. Gaceta No.597, Bogotá, 28 de diciembre de 1999, p.12.
3. [3]. Ibídem, p.13
4. [4]. Ibídem, p.14.
5. [5]. Según la Dirección General de Rentas Cedidas de la Superintendencia Nacional de Salud, las ventas brutas de billetes de loterías, en pesos, ha sido la siguiente: $552.742 millones (año 1999); $584.000 millones (año 2000) y $600.000millones (año 2001).
6. [6]. Sierra. Op. cit., p.5 (allí se indica que el juego de lotería se caracteriza por su rigidez, falta de creatividad y altos costos).
7. [7]. Coincide la anterior apreciación con el hecho de que las loterías hayan vendido $600.000 millones en el año 2001, lo que significa que si el “chance” generó en ese período ingresos 3.5 veces superiores a éstas, el “producido total” de este juego debió ser del orden de los $2.1 billones (suma igual a la señalada por la Dirección General de Rentas Cedidas de la Superintendencia Nacional de Salud).
8. [8]. Se tuvo en cuenta una prima promedio anual de salud subsidiada de $160 mil pesos y un costo anual de atención por vinculado de $100 mil pesos (UPCs).
9. [9]. Federación Colombiana de Empresarios de Juegos de Azar
10. [10]. Con cálculos de apuestas brutas de más de $2.0 billones para el año 2001, la aplicación de la tarifa del 12% sugería transferencias anuales superiores a los $240.000 millones por el sólo concepto de apuestas permanentes.
11. [11]. Afirmación del doctor Omar Flórez Vélez, Director de Feceazar, citada por Rosero, Op cit.,p.38
12. [12]. Rosero. Op cit, p.89.
13. [13]. Oscar Delgado. Sistema de Explotación del Juego Social del “Chance” (1982-1991). Informe para discusión. Superintendencia Nacional de Salud, Bogotá, 1993, p.2.
14. [14]. Rosero. Op cit., pp.33 y 41
15. [15]. Rosero. Op cit., p.89
16. [16]. Federación Colombiana de Empresarios de Juegos de Azar (Feceazar). Proyecto Reglamentación Apuestas (documento para discusión). Bogotá, 19 de octubre de 2001, pp 1 a 16.
17. [17]. Luis Alberto Sierra. Propuesta reglamentaria del juego de apuestas permanentes. Documento para discusión. Bogotá, 27 de septiembre de 2001, p.12.
18. [18]. Rosero. Op cit., p.33.
19. [19]. Mauricio Rubio y otros. Economía Política del mercado del chance, Universidad de los Andes, CEDE, Bogotá, 1998, pp. 3 a 21.
20. [20]. Corresponde a un valor único para cada región del país.
21. [21]. “(,..)el Código Civil, desde 1887, demuestra la tendencia legislativa de prohibir y dejar sin efecto los juegos en que la ganancia dependa exclusivamente de la suerte...En 1906, el Decreto 28 dispuso expresamente la prohibición en todo el territorio nacional de dichos juegos …el Decreto 1986 de 1927 establece en su artículo 17 que se consideran juegos prohibidos...se puede concluir que por regla general todos los juegos de suerte y azar carecen de protección jurídica, salvo aquellos permitidos por la ley que sólo pueden ser explotados por el Estado”. Raúl Velásquez Gavilanes. Del monopolio económico al monopolio fiscal, Universidad Javeriana, Bogotá, 1991, p.134.
22. [22]. Velásquez. Op cit., p.235.
23. [23]. Colombia. Procuraduría General de la Nación. Oficio No.071 del 1o de agosto de 1995.
24. [24]. Velásquez, Op cit., p.203
25. [25]. Ibídem, p.204
26. [26]. Álvaro Tafur Galvis. Juegos de apuestas permanentes: Régimen contractual. Concepto rendido a Fedelco. Bogotá, 1988, p. 4
27. [27]. Velásquez. Op cit., p.236
28. [28]. Para Delgado. Op cit., p.16, el “chance” “arroja márgenes de explotación del 52%...que suponen para los operadores ganancias de oportunidad del 48%,....debido a la despreciable participación de la Nación en su patrimonio rentístico”.
29. [29]. Sentencia C-587 de 2001.
